4R95/25f – OLG Linz Entscheidung

Schon deshalb kommt der Mängelrüge auch in diesem Punkt keine Berechtigung zu.

Davon abgesehen kann der Kläger aber ohnehin keine Notwendigkeit eines Vorgehens nach § 362 Abs 2 ZPO aufzeigen. Ungeachtet dessen, dass er im Verfahren erster Instanz gar keinen darauf abzielenden Antrag gestellt hat, kann der geltend gemachten Außerachtlassung einer auf den Angaben des Zeugen H* gegenüber der Polizei basierenden Variante des Unfallgeschehens überhaupt nur dann Bedeutung zukommen, wenn man diese Angaben als zuverlässig erachtet. Warum das aber – entgegen der Ansicht des Erstgericht, das sich mit der Glaubhaftigkeit dieses Zeugen ausführlich auseinandergesetzt hat (US 8 ff; § 500a ZPO) – der Fall sein soll, kann der Kläger nicht überzeugend darlegen.

Es trifft – entgegen der Ansicht des Klägers – auch nicht zu, dass ein skitechnischer Sachverständiger über „biomechanische Kenntnisse“ verfügen müsste. Ein skitechnisches Gutachten kann daher nicht deshalb unvollständig sein, weil darin keine „biomechanischen bzw physikalischen Berechnungen“ angestellt worden sind, fallen doch entsprechende gutachterliche Schlussfolgerungen in das Fachgebiet anderer Sachverständiger. Wenn der Kläger solche zur Klärung des Sachverhalts für erforderlich hält, hätte er im Verfahren erster Instanz einen entsprechenden Antrag stellen müssen. Beantragt er dennoch – wie hier – ausdrücklich nur ein skitechnisches Gutachten, liegt allenfalls ein Parteifehler, jedoch kein Gerichtsfehler vor. Nach ständiger Rechtsprechung können aber nur Fehler des Gerichtes, nicht aber Fehler im Parteienbereich Gegenstand von Rechtsmitteln sein (RS0036581).

Soweit der Kläger – ohnehin nur am Rande – kritisiert, der Sachverständige habe die (schriftliche) Beantwortung der an ihn gerichteten Fragen erst in der Tagsatzung, in der die Gutachtenerörterung stattgefunden habe, vorgelegt und nicht bereits davor, kann er ebenfalls nicht schlüssig aufzeigen, welche Relevanz dieser Umstand für die Entscheidung haben soll.

Damit kommt der Mängelrüge insgesamt keine Berechtigung zu.

2. Zur Tatsachenrüge:

Der Kläger bekämpft die oben kursiv hervorgehobenen Feststellungen und begehrt stattdessen die auf der Seite 14 der Berufung wiedergegebenen Ersatzfeststellungen (Berufung S 3 bis 14).

Zur Begründung verweist er auf unterschiedliche Beweisergebnisse, die er in seinem Sinn deutet, was dann (sozusagen in Bausch und Bogen) zu den begehrten Ersatzfeststellungen in ihrer Gesamtheit führen soll.

2.1. Um die Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Berufungswerber nach ständiger Rechtsprechung jedoch angeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; A. Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 471 Rz 15 mwN; RI0100145).

Daraus ergibt sich, dass die Auseinandersetzung mit den Beweisergebnissen im Kontext jeder einzelnen bekämpften Feststellung (und nicht pauschal) zu erfolgen hat und jeweils konkret darzulegen ist, warum aufgrund welcher bestimmten Beweisergebnisse welche konkrete Feststellung unrichtig ist und daher die begehrte Ersatzfeststellung getroffen werden muss.

Da sich die Ausführungen des Klägers jedoch (weitgehend) in einer – von konkreten Feststellungen losgelösten – Auseinandersetzung mit manchen Beweisergebnissen erschöpfen, die nicht hinreichend deutlich erkennen lassen, welche bestimmten Beweisergebnisse für welche Ersatzfeststellung bzw gegen welche getroffene Feststellung sprechen, ist die Tatsachenrüge nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt.

2.2. Abgesehen davon käme ihr aber auch inhaltlich keine Berechtigung zu. Anlässlich der Behandlung einer Beweisrüge hat das Berufungsgericht nur zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorliegenden Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat, jedoch nicht, ob seine Feststellungen mit der objektiven Wirklichkeit tatsächlich übereinstimmen. Gemäß § 272 ZPO obliegt die Beweiswürdigung primär dem erkennenden Gericht. Dieses hat nach sorgfältiger Überzeugung unter Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass in den Akten einzelne Beweisergebnisse existieren, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht im Allgemeinen noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung mit dem Ergebnis aufzuzeigen, dass die erstinstanzlichen Feststellungen abgeändert werden müssen. Die Beweisrüge muss also überzeugend darlegen, dass die getroffenen Feststellungen entweder überhaupt zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (RI0100099; vgl auch 10 Ob 5/22s).

Den Erwägungen des Klägers liegt lediglich seine subjektive Deutung der Beweisergebnisse zugrunde; er kann damit nicht aufzeigen, dass bzw warum die beweiswürdigenden Erwägungen des Erstgericht zwingend oder zumindest mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unrichtig sein sollen. Daher gelingt es ihm nicht, Bedenken gegen die getroffenen Feststellungen hervorzurufen, weshalb grundsätzlich auf die ausführliche und plausible Beweiswürdigung des Erstgerichts verwiesen werden kann (US 7 bis 12; § 500a ZPO).

2.2.1. Soweit er meint, das skitechnische SV-Gutachten sei unvollständig geblieben, weil der Sachverständige die Angaben des Zeugen H* gegenüber der Polizei nicht beachtet und daher eine daraus resultierende Variante des Unfallgeschehens nicht dargestellt habe (Berufung S 4 f), trifft das nicht zu. Denn das setzte voraus, dass die Aussagen des Zeugen H* derart zuverlässig sind, dass ihnen vor den übrigen Beweisergebnissen der Vorzug zu geben ist. Wie im Folgenden jedoch zu zeigen sein wird, ist das jedoch nicht der Fall.

2.2.2. Weiters meint der Kläger, aus den – seiner Ansicht nach – insoweit übereinstimmenden Angaben seiner selbst sowie der Zeugen H* und K* lasse sich zumindest der „Materialkontakt“ (in der Form, dass der Beklagte über die Skier des Klägers gefahren sei) und die Sturzrichtung des Klägers (nach vorn auf die Schulter) ableiten. Der Sachverständige habe im Zuge der Gutachtenserörterung bestätigt, dass es bei einer Skiüberfahrung möglich sei, dass der Kläger nach vorne auf die linke Schulter stürze. Die non-liquet-Feststellung des Erstgerichts zur Sturzursache sei daher „weit überschießend und falsch“ (Berufung S 5 f).

Dabei übergeht der Kläger allerdings, dass es sich dabei nur um eine mögliche Variante handelt, von der – nach den Erläuterungen des Sachverständigen – nur unter bestimmten weiteren Bedingungen ausgegangen werden kann (siehe S 8 f/ON 58.6). Wenn das Erstgericht vor dem Hintergrund dieser Unwägbarkeiten nicht von einem solchen Szenario ausgeht und stattdessen nur eine non-liquet-Feststellung trifft, ist das nicht zu beanstanden. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger in weiterer Folge die Angaben des Zeugen K* selbst insoweit relativiert, als er ausführt, dieser habe nur die Kollision, nicht aber die „Letztannäherungsphase“ (die der Kläger selbst als „allein rechtlich relevant“ ansieht) wahrgenommen (S 7 der Berufung).

2.2.3. Im Anschluss wendet sich der Kläger dagegen, dass das Erstgericht die Aussagen des Zeugen H* als nicht ausreichend zuverlässig erachtete. Er meint, weder vom Zeugen unsicher beantwortete „Detailfragen ohne rechtliche Relevanz“ (wie etwa, ob auch der Beklagte gestürzt sei), noch womöglich „nicht belastbare“ Angaben des Zeugen zur – nach Ansicht des Klägers – irrelevanten Phase nach der Kollision, rechtfertigten es, auch seine Aussagen zur „rechtlich allein relevanten Phase der Letztannäherung, sohin von zwei bis drei Sekunden vor der Kollision“ als wenig glaubhaft darzustellen bzw den Zeugen in einem zweifelhaftem Licht erscheinen zu lassen. Das sei nämlich einerseits damit zu erklären, dass seit dem Unfall vom 13. Jänner 2023 bis zur Vernehmung durch das Erstgericht rund zwei Jahre vergangen seien, weshalb es menschlich nachvollziehbar sei, dass die Erinnerung an spezifische Details, wie etwa die Unfallendlage der beiden Beteiligten, bereits verblasst seien. Andererseits lasse sich das auch damit erklären, dass der Zeuge – wie er nachvollziehbar angegeben habe – durch die wahrgenommene Kollision geschockt gewesen sei und sich danach mehr auf den Kläger, mit dem er schließlich gemeinsam Skifahren gewesen sei, konzentriert bzw sich um diesen gekümmert habe. Im Übrigen spreche es gegen eine „Gefälligkeitsaussage“, wenn ein Zeuge nicht „allzu detailverliebt“ aussage und nicht vorgebe, sich an alles genau erinnern zu können.

Damit läuft die Argumentation des Klägers im Ergebnis darauf hinaus, dass die Angaben des Zeugen, soweit sie – nach Ansicht des Klägers – rechtlich relevante Punkte betreffen und für ihn günstig sind, zuverlässig sein sollen, sonstige Erinnerungslücken oder Unsicherheiten aber nachvollziehbar seien. Dass eine derart selektive Interpretation einer Zeugenaussage nicht ausreichen kann, begründete Bedenken gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung hervorzurufen, liegt auf der Hand. Daran ändert es auch nichts, wenn der Kläger auf den in der Glaubhaftigkeitsanalyse anerkannten Grundsatz anspielen sollte, wonach Ereignisse bzw Tatsachen, die nur im „Randbereich“ eines Geschehens liegen, im Allgemeinen schneller vergessen bzw verdrängt werden, als jene im „Kernbereich“. Sämtliche oa Umstände betreffen nämlich noch den Kernbereich, sodass die vom Kläger angestrebte differenzierte Bewertung der Aussage des Zeugen nicht plausibel ist.

2.2.4. Folglich kann – entgegen der Ansicht des Klägers (Berufung S 7, zweiter Absatz) – nicht mit der notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Beklagte der schnellere, von hinten/oben kommende Skiläufer war, dem Kläger über die Skier gefahren ist und diesen dadurch zu Sturz gebracht hat. Das gilt auch unter Berücksichtigung der vom Kläger sonst noch ins Treffen geführten eigenen Angaben zum von ihm nicht wahrgenommenen Beklagten (Berufung S 7, letzter Absatz), weil er nicht stichhaltig begründen kann, warum diese derart zuverlässig sein sollen, dass sie (positive) Feststellungen zu den Annäherungslinien bzw zum exakten Sturzgeschehen ermöglichen. Zusammengefasst sind die dazu vom Erstgericht getroffenen non-liquet-Feststellungen daher unbedenklich.

2.2.5. Weites kritisiert der Kläger die vom Sachverständigen ermittelten und vom Erstgericht festgestellten Fahrgeschwindigkeiten der Parteien. Selbst wenn man jedoch seinen Ausführungen folgt (Berufung S 8 bis 12) bliebe aber bestenfalls offen, wer mit welcher Geschwindigkeit gefahren ist bzw wer der schnellere Skiläufer war. Die Angaben des Klägers und des Zeugen H*, dass der Beklagte „jünger und fitter“, der Kläger hingegen ein „nicht so guter Skifahrer“ gewesen sei, eignen sich schon aufgrund der Unschärfen dieser Wertungen nicht, um mit hinreichender Gewissheit auf unterschiedliche Geschwindigkeiten schließen zu können. Wenn der Kläger selbst dem Sachverständigen die Kompetenz abspricht, Geschwindigkeiten ohne Messung verlässlich einschätzen zu können, muss das im Übrigen umso mehr für den Kläger und den Zeugen gelten.

2.2.6. Davon ausgehend ist dann aber auch die Prämisse nicht gegeben, die den Berechnungen zugrunde liegt, mit denen der Kläger – auf das Wesentliche zusammengefasst – auf der Basis von Zeit-Weg-Relationen untermauern möchte, dass der Beklagte in Falllinie größere Strecken zurückgelegt habe als der Kläger (Berufung S 12 f). Insoweit geht der Kläger nämlich von einer identen Geschwindigkeit beider Skiläufer (30 km/h) aus, die aber nicht erwiesen ist. Der darauf aufbauende, aus den unterschiedlichen (Kurven-)Ausfahrtswinkeln (Kläger: 40 Grad; Beklagter 20 Grad, jeweils bezogen auf die Falllinie) abgeleitete Schluss, dass der Beklagte der von oben kommende Fahrer gewesen sein müsse, kann daher schon deshalb nicht gezogen werden, weil die Ausgangsbasis letztlich nur eine unbewiesene Hypothese darstellt.

Damit gehen die Ausführungen des Klägers ins Leere, sodass auch daraus keine Bedenken gehen die getroffenen (non-liquet-)Feststellungen resultieren können. Deshalb erweist sich die Tatsachenrüge insgesamt als unberechtigt.

3. Zur Rechtsrüge:

3.1. Einen sekundären Feststellungsmangel erblickt der Kläger im Fehlen einer Feststellung zum Verlauf der „Pistenhauptrichtung“ bzw zu den Winkeln der Fahrlinien des Beklagten und des Klägers bezogen auf diese Pistenhauptrichtung (Pkt 3.a der Berufung, S 18).

Insoweit kann jedoch keine ergänzende Feststellung getroffen werden. Der Kläger begehrt diese nämlich zu dem Zweck, weil dann auf der Grundlage seiner – auf Zeit-Weg-Relationen basierenden – Argumentationskette (Berufung S 17 f) davon auszugehen sei, dass die Parteien einander in kreuzenden bzw schneidenden Fahrlinien aus unterschiedlichen Richtungen angenähert haben, wobei der Beklagte nicht dem Pistenverlauf folgend weiter talwärts gefahren sei, sondern „beabsichtigt habe, zur – von ihm aus gesehen – orographisch rechts gelegenen G* in einem Winkel von 70 Grad zur Pistenhauptrichtung zu gelangen“. Daraus leitet er dann in rechtlicher Hinsicht Sorgfaltsverstöße des Beklagten ab, nämlich die Missachtung der FIS-Regeln 1 und 2.

Grundlage der Argumentation des Klägers ist also ein Schluss von den oa seiner Ansicht nach festzustellenden Tatsachen auf eine andere (rechtlich relevante) Tatsache, nämlich die (in einem bestimmten Winkel) kreuzenden bzw schneidenden Fahrlinien der Parteien. Diese Tatsache, deren Feststellung der Kläger damit zwangsläufig (mittelbar) anstrebt, kann aber nicht getroffen werden, weil sie sich mit den getroffenen non-liquet-Feststellungen zu den Fahrlinien bzw -positionen nicht in Einklang bringen lässt.

Wenn zu einem bestimmten Beweisthema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1]; RI0100145). Dabei ist es irrelevant, ob das Erstgericht einen Sachverhalt als erwiesen annehmen, diesen Sachverhalt ausschließen oder eine Feststellung darüber nicht treffen kann („non-liquet-Feststellung“); entscheidend ist, dass eine der aufgezeigten möglichen Feststellungen getroffen wird ( Pochmarski/Tanczos/Kober , Berufung in der ZPO 4 , S 186).

Daraus folgt, dass auch eine non-liquet-Feststellung zu einem bestimmten Geschehensablauf nur durch eine (hier nicht erfolgreiche) Bekämpfung mittels Tatsachenrüge durch eine entsprechende positive oder negative Feststellung ersetzt, nicht aber – im Wege eines sekundären Feststellungsmangels – ergänzt werden kann. Andernfalls läge nämlich ein in sich widersprüchlicher Sachverhalt vor, der keiner rechtlichen Beurteilung unterzogen werden kann ( Pochmarski/Tanczos/Kober , aaO, S 189).

Das gilt dann aber – denklogisch zwingend – nicht nur für die mittelbar vom Kläger angestrebte Feststellung, sondern auch für die oa „Ausgangstatsache“, deren Feststellung der Kläger unmittelbar begehrt. Ergibt sich nämlich – wie der Kläger argumentiert – zwangsläufig aus der „Ausgangstatsache“ eine andere, mit den getroffenen Feststellungen aber in Widerspruch stehende „Folgetatsache“, kann aufgrund der – darauf sozusagen zurückwirkenden Widersprüchlichkeit – auch die „Ausgangstatsache“ nicht festgestellt werden. Der geltend gemachte sekundäre Feststellungsmangel liegt daher nicht vor.

3.2. Auch der Rechtsrüge (ieS) kommt – soweit sie überhaupt von den Feststellungen und nicht von einem Wunschsachverhalt ausgeht – keine Berechtigung zu. Das Erstgericht hat zwar festgestellt, dass der Beklagte zur G* zufahren wollte, jedoch nicht (wie die Berufung suggeriert), dass das „in einem Zug“ geschehen sollte. Vielmehr blieb die Art und Weise seines Rechtsschwungs letztendlich offen. Somit fehlt der Ansicht des Klägers, der Beklagte hätte nicht darauf vertrauen dürfen, dass der Pistenbereich rechts neben ihm so frei ist, dass er in einem Zug zur G* zufahren kann, bereits in tatsächlicher Hinsicht das Fundament. Vor diesem Hintergrund ist daher für den Kläger im Hinblick auf die FIS-Regeln 1 und 2 nichts zu gewinnen.

Das ergibt sich im Übrigen bereits daraus, dass es aufgrund des unklaren Geschehensablaufs genauso gut möglich ist, dass der Kläger als von hinten bzw oben kommender, schnellerer Skifahrer mit dem Beklagten kollidiert ist. Das führt wiederum dazu, dass – wie das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat – dem Kläger der Beweis einer Sorgfaltswidrigkeit des Beklagten nicht gelungen ist, was die Abweisung der Klage zur Folge hat.

Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 50 iVm 41 ZPO. In Österreich erbrachte anwaltliche Leistungen an eine ausländische Partei, die nicht Unternehmer ist, unterliegen nach § 3a Abs 7 UStG der inländischen Umsatzsteuer („Unternehmerortprinzip“), weshalb der Rechtsvertreter des Beklagten zutreffend den Steuersatz von 20 % USt herangezogen hat ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 , Rz 3.35 mwN).

Der Ausspruch über den Wert des Streitgegenstands orientiert sich an der vom Kläger vorgenommenen Bewertung seines Feststellungsinteresses im Zusammenhalt mit dem (eingeschränkten) Leistungsbegehren.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil vorwiegend Tatsachenfragen zu klären, aber keine Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen waren.