8Bs5/16s – OLG Linz Entscheidung

Klarzustellen ist schließlich noch Folgendes:

Per 1.1.2016 trat das Strafrechtsänderungsgesetz 2015, BGBl I 2015/112, ohne Übergangsbestimmung in Kraft. Soweit der bezughabende Einführungserlass des Bundesministeriums für Justiz vom 15. Dezember 2015, eJABl 2/2016, gestützt auf das Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs 16 Os 7/92 nun davon ausgeht, dass in Konstellationen wie der hier aktuellen, in denen über eine Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe gegen ein Urteil des Einzelrichters des Landesgerichts zu entscheiden ist, das Instanzgericht das zum Zeitpunkt seiner Entscheidung günstigere Recht anzuwenden hätte, vermag der Berufungssenat diese Auffassung nicht zu teilen.

Gemäß § 61 zweiter Satz StGB sind Strafgesetze auf vor ihrem Inkrafttreten begangene Taten dann anzuwenden, wenn die Gesetze, die zur Zeit der Tat gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren. Auf welchen Zeitpunkt (des Verfahrens) der solcherart angeordnete Günstigkeitsvergleich abstellt, regelt das Gesetz aber nicht (13 Os 19/12m). Eine erste Orientierung hierzu kann nach wie vor § 323 Abs 2 StGB bieten.

Bislang allein für das Verfahren über Nichtigkeitsbeschwerden oder Berufungen wegen vorliegender Nichtigkeitsgründe ausjudiziert ist der Grundsatz, dass bei Änderung der Rechtslage zwischen Urteil erster Instanz und Entscheidung des Rechtsmittelgerichts dieses von der Rechtslage im Zeitpunkt der Urteilsfällung in erster Instanz auszugehen hat. Einen Günstigkeitsvergleich nach § 61 StGB hat das Rechtsmittelgericht demgegenüber nur bei einer Strafneubemessung anzustellen (RIS-Justiz RS0087462, RS0088808; 13 Os 19/12m samt expliziter Auseinandersetzung mit der einschlägigen EGMR-Rspr; Fabrizy StGB11 § 61 Rz 4 mwN; aA Höpfel in WK-StGB2 § 61 Rz 18 mvH). Mit anderen Worten greift eine Rückwirkung der neuen günstigeren Rechtslage nur im Fall eines iudicium novum, also dann Platz, wenn das Urteil erster Instanz (zwingend gemeint: in seinem Schuldspruch) aufgehoben wird und das Rechtsmittelgericht oder das Erstgericht nach Verfahrenserneuerung in der Sache selbst entscheidet (12 Os 145/85 mwN; 12 Os 98/80).

Vergleichbares muss aber im Ergebnis auch bei (Schuld- und) Strafberufungen (und solchen gegen das Adhäsionserkenntnis) gelten.

Zwar ist der maßgebliche Bezugspunkt verschoben: Während im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde oder -berufung strikt das bestrittene Urteil, konkret ein bei dessen Fällung dem Erstgericht unterlaufener Fehler, den Anfechtungsgegenstand bildet – und es schon deshalb, zumal sich die Kompetenz des Rechtsmittelgerichts auf diese Richtigkeitskontrolle des erstinstanzlichen Urteils beschränkt, nur darauf ankommen kann, welches Recht im Entscheidungszeitpunkt erster Instanz anzuwenden war, rückt bei der Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld, die Strafe oder die privatrechtlichen Ansprüche der stets (zumindest auch) in einer Ermessensentscheidung bestehende Inhalt des jeweiligen Ausspruchs ins Zentrum der Überprüfung; letztere Rechtsmittel zielen demnach grundsätzlich auf einen eigenständigen Ausspruch des Berufungsgerichts an Stelle des von einem Berufungspunkt betroffenen Ausspruchs ohne Einschränkung durch das Neuerungsverbot ab (Ratz in WK-StPO Vor §§ 280-296a Rz 11ff, § 288 Rz 35 und § 295 Rz 2 mwN). Mit zulässigen Neuerungen sind im gegebenen Zusammenhang freilich nicht solche zur Rechtslage zu verstehen, denn eine erst im Rechtsmittelverfahren eingetretene Gesetzesänderung bildet an sich keinen Grund zur Anfechtung des vorher ergangenen Urteils (12 Os 98/80). Gemeint sind hier vielmehr – zwecks Bekämpfung der Feststellungsgrundlage für die Frage der Schuld, der Strafe oder der privatrechtlichen Ansprüche – neue Tatsachenbehauptungen oder neue Beweismittelvorbringen in Hinsicht auf einen bereits gegebenen, nur eben nicht geklärten Sachverhalt verbunden mit dem Begehren, das Berufungsgericht wolle den erstgerichtlichen Ausspruch über diese – dort als entscheidend erkannten (richtet sich doch insbesondere die Schuldberufungskritik definitionsgemäß nicht gegen eine bestimmte Normanwendung durch das Erstgericht, sondern gegen dessen Beweiswürdigung; vgl Praxishinweis zu EvBl-LS 2010/103; 11 Os 132/06f) – Tatsachen abändern und solcherart eine andere rechtliche Beurteilung des Anklagevorwurfs, der Sanktionsfrage oder der geltend gemachten Privatbeteiligtenansprüche ermöglichen (Ratz aaO Vor §§ 280-296a Rz 12ff und § 473 Rz 10 aE). Dass dem Berufungsverfahren insoweit kassatorische Entscheidungen fremd sind, als das Rechtsmittelgericht – in Stattgebung der Berufung – den betroffenen Ausspruch durch den eigenen zu ersetzen hat (vgl Ratz aaO § 288 Rz 34 und § 295 Rz 4), ändert freilich nichts daran, dass es dort, wo das Berufungsgericht solche Bedenken iSd § 473 Abs 2 StPO am (seinerzeit als rechtlich maßgeblich festgestellten) Urteilssubstrat nicht hegt und deshalb der erstinstanzliche Ausspruch unangetastet bleibt, zu einem iudicium novum nach dem oben beschriebenen Verständnis gar nicht kommen kann.

Davon abgesehen darf nur die Behandlung einer Schuldberufung überhaupt zu einer Beweisaufnahme in der Schuldfrage Anlass geben. Dem Berufungsgericht ist es verwehrt, angesichts einer bloß gegen den Sanktionsausspruch oder das Adhäsionserkenntnis ergriffenen Berufung die über schuld- und subsumtionserhebliche (entscheidende) Tatsachen getroffenen Urteilsfeststellungen zu überprüfen (Ratz aaO § 473 Rz 9). Denn die Festlegung, ob eine Tat (§ 1 StGB) eine (gerichtlich) strafbare Handlung (§ 17 StGB) darstellt, also die Subsumtion eines Sachverhalts unter ein im StGB oder einem strafrechtlichen Nebengesetz bezeichnetes Vergehen oder Verbrechen, findet bei der urteilsmäßigen Entscheidung über die Schuldfrage (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO), nicht aber (erneut) bei allen den Strafausspruch und dessen Effektuierung betreffenden Entscheidungen, wozu auch jene des Rechtsmittelgerichts über eine Strafberufung zählen, statt. Aus § 295 Abs 1 erster Satz StPO ist vielmehr ableitbar, dass der rechtskräftige Schuldspruch Grundlage für alle Ermessensentscheidungen ist, die den Strafausspruch betreffen, hat doch das Rechtsmittelgericht insoweit den Ausspruch des Gerichts über die Schuld des Angeklagten und über das anzuwendende Strafgesetz, welcher mitnichten durch die Bedingung eingeschränkt ist, dass es in der Folge zu keiner Gesetzesänderung kommt, zugrunde zu legen (pointiert zu den Konsequenzen einer gegenteiligen Sichtweise Ratz aaO § 288 Rz 38). Ob die vom (hier: nach § 129 Z 1 StGB aF) durch Urteil schuldig Gesprochenen begangene Tat zu einem späteren Zeitpunkt (einer Entscheidung über die Effektuierung der Strafe) unter eine andere gesetzliche Strafdrohung (hier: des § 129 Abs 1 Z 1 StGB idF StrÄG 2015) fällt, wäre hingegen ausschließlich nach einer – in der Prozessordnung jedoch nur in bestimmten taxativ aufgezählten Fällen, nämlich nach Aufhebung des Schuldspruchs aufgrund einer Nichtigkeitsbeschwerde, Berufung, Wiederaufnahme oder Erneuerung des Strafverfahrens, nicht indes einer nachträglichen Gesetzesänderung vorgesehenen – Neudurchführung des zum Schuldspruch führenden Verfahrens beantwortbar. Daraus folgt: § 1 Abs 1 StGB stellt (ebenso wie § 61 StGB) nur auf den Zeitpunkt des Schuldspruchs und nicht der daran anknüpfenden Sanktionsentscheidung ab (11 Os 95/02 [verst Senat]). Die Anwendung des gemäß § 61 StGB richtigen Strafgesetzes ist Gegenstand der Subsumtion, also des Ausspruchs nach § 260 Abs 1 Z 2 StPO, nicht des diesem logisch nachgeordneten Sanktionsausspruchs iSd § 260 Abs 1 Z 3 StPO (Ratz aaO Rz 36). Eine Mischung von Schuldspruch nach altem und Strafausspruch nach neuem Recht ist im Übrigen – wie zur Frage des § 61 StGB seit jeher unbestritten – unzulässig (11 Os 95/02 [verst Senat] mwN). Allerdings kann bei der Lösung der Sanktionsfrage etwa eine zwischenzeitig reduzierte Strafdrohung – angesichts des darin vom Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachten geminderten Strafbedürfnisses – im Rahmen der Ermessensentscheidung des Rechtsmittelgerichts mit zu bedenken sein (vgl 11 Os 95/02 [verst Senat]; RIS-Justiz RS0117812).