4R51/15w – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch Senatspräsident Dr. Wilhelm Jeryczynski als Vorsitzenden sowie Mag. Hans Peter Frixeder und Mag. Edeltraud Kraupa in der Rechtssache der klagenden Partei K***** H*****, *****, vertreten durch Mag. Michael Rettenwander, Rechtsanwalt in Saalfelden, gegen die beklagte Partei M***** H*****, *****, vertreten durch Dr. Rüdiger Hanifle, Rechtsanwalt in Zell am See, wegen Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft über den Kostenrekurs der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 25. Februar 2015, 5 Cg 157/12b-40, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils wird dahin abgeändert, dass die Beklagte der Klägerin binnen 14 Tagen EUR 13.182,64 (darin EUR 2.084,94 USt und EUR 673,00 Barauslagen) an Prozesskosten zu ersetzen hat.

Die Beklagte hat der Klägerin binnen 14 Tagen die mit EUR 606,60 (darin EUR 101,10 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit dem nur im Kostenpunkt angefochtenen Urteil hat das Erstgericht die Miteigentumsgemeinschaft der Streitteile an einer Liegenschaft durch Begründung von Wohnungseigentum aufgehoben und der Klägerin die mit EUR 13.460,80 (darin EUR 2.131,30 USt und EUR 673,00 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zugesprochen.

Mit ihrem Rekurs begehrt die Beklagte, diese Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass jede Partei ihre Kosten selbst zu tragen und die Klägerin der Beklagten EUR 3.250,00 Barauslagen zu ersetzen habe.

Die Klägerin beantragte in ihrer Rekursbeantwortung die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Der Rekurs ist im Ergebnis teilweise berechtigt.

Die Rekurswerberin vertritt die Ansicht, dass das Erstgericht § 351 Abs 3 EO verletzt habe. Sie übersieht, dass diese Bestimmung nur im Exekutions-, nicht auch im Erkenntnisverfahren anzuwenden ist; dort gelten die §§ 40 ff. ZPO.

Die von Obermaier (Kostenhandbuch2 Rz 508) vertretene, vom Obersten Gerichtshof in einer vereinzelten Entscheidung (5 Ob 93/10b = RIS-Justiz RS0126364) unreflektiert übernommene Ansicht, § 351 Abs 3 EO sei schon im Teilungsprozess anzuwenden, wenn dort (auch) über einen Teilungsvorschlag verhandelt wird, ist abzulehnen. Mangels einer dem § 78 EO entsprechenden Verweisungsvorschrift in der Zivilprozessordnung ist es nicht zulässig, Vorschriften der Exekutionsordnung nach Gutdünken in die Zivilprozessordnung zu „importieren“, zumal dort das Kostenrecht umfassend geregelt ist. Wenn das Gesetz den Parteien die Wahl lässt, ob sie einen Teilungsvorschlag schon im Erkenntnis- oder erst im Vollstreckungsverfahren erstatten, ist es ihnen zuzubilligen, dass sie die ihrer Meinung nach für sie günstigere Möglichkeit wählen. Das Argument Obermaiers, dies wäre eine Umgehung des Ausschlusses der Kostenersatzpflicht, ist nicht stichhaltig, weil es einen solchen Ausschluss nur im Exekutionsverfahren gibt. Es wäre im Gegenteil ein durch kein Gesetz gedecktes Unterlaufen der Kostenbestimmungen der Zivilprozessordnung, würde man § 351 Abs 3 ZPO schon im Erkenntnisverfahren anwenden.

Das Erstgericht hat der Klägerin daher zu Recht gemäß § 41 ZPO vollen Kostenersatz zugesprochen. Im Ergebnis teilweise berechtigt ist der Rekurs bezüglich der Höhe der Kosten.

Dass der Kostenzuspruch zu kürzen wäre, weil die Klägerin erst kurz vor Schluss der Verhandlung ein „teilungstaugliches Gutachten“ vorgelegt habe, ist nicht richtig. Die Gutachten waren in erster Linie deshalb notwendig, weil die Rekurswerberin die Möglichkeit einer Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum mit zum Teil untauglichen, zum Teil falschen Behauptungen bestritten hat. Beizupflichten ist dem Erstgericht auch darin, dass das vorprozessuale Gutachten des Sachverständigen W***** A***** und die Vermessung durch DI V********** den vom Gericht bestellten Sachverständigen als Grundlage gedient und den Verfahrensaufwand vermindert haben. Die dafür aufgewendeten vorprozessualen Kosten sind der Klägerin daher entgegen der Ansicht der Rekurswerberin zu ersetzen.

Berechtigt ist jedoch ihr Einwand, dass das Gutachten des Sachverständigen A***** einen Fehler aufweist. Dieser ist aber geringfügig und wurde vom Sachverständigen Ing. R***** mit einem Aufwand von EUR 224,00 für zwei Stunden Mühewaltung und EUR 7,80 für drei Seiten Schreibgebühr (+ sechs Seiten Durchschrift), insgesamt daher EUR 231,80, behoben (AS 221 und 226). Dazu kommen EUR 46,36 USt, was EUR 278,16 ergibt. Es erscheint angemessen, die der Klägerin zugesprochenen vorprozessualen Kosten um diese „Behebungskosten“ zu kürzen, was den im Spruch ersichtlichen Betrag ergibt. Im darüber hinausgehenden Umfang war dem Kostenrekurs ein Erfolg zu versagen.