1R153/25x – OLG Innsbruck Entscheidung

Mit dem ausschließlich im Kostenpunkt angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das (restliche) Klagebegehren vollinhaltlich ab (Spruchpunkt 1.) und verpflichtete den Kläger zum Kostenersatz in Höhe von EUR 25.851,38 an den Beklagten (Spruchpunkt 2.) und in Höhe von EUR 20.337,36 an die Nebenintervenientin (Spruchpunkt 3.).

In seiner rechtlichen Beurteilung betreffend die Kostenentscheidung führte das Erstgericht aus, dass die Nebenintervenientin Kostenersatz im selben Verhältnis erhalte wie die Hauptpartei, wobei aufgrund der Klagsmodifikationen drei Kostenphasen zu bilden seien. Während das Erstgericht in der zweiten Phase (erkennbar in Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO) und in der dritten Phase dem Beklagten und der Nebenintervenientin jeweils vollen Kostenersatz zuerkannte, ging es in der ersten Phase von einem Obsiegen des Klägers im Ausmaß von rund 17 % aus, weshalb es dem Beklagten und der Nebenintervenientin insoweit einen Vertretungskostenersatz im Ausmaß von 66 % zuerkannte und dem Kläger, welcher als einziger Barauslagen verzeichnet hatte, einen Barauslagenersatz im Ausmaß von 17 %.

Gegen die im Urteil enthaltene Kostenentscheidung richtet sich der Rekurs des Beklagten . Er beantragt – unter Ausführung des Rekursgrunds der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Abänderung der ihn betreffenden Kostenentscheidung dahingehend, dass ihm ein Kostenersatz in Höhe von EUR 33.369,24 zuerkannt werde.

Weiters richtet sich gegen die im Urteil enthaltene Kostenentscheidung der Rekurs der Nebenintervenientin . Sie strebt darin – aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und weiters erkennbar aus dem Rekursgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung – die Abänderung der sie betreffenden Kostenentscheidung dahin an, dass ihr Kosten in Höhe von EUR 23.641,98 zuerkannt werden.

Der Kläger beantragt in seinen Rekursbeantwortungen, den gegnerischen Rechtsmitteln jeweils einen Erfolg zu versagen.

2.4. Schränkt der Kläger hingegen auf Kosten ein, ohne dass der Beklagte erfüllt oder die Erledigung der Hauptsache auf einer anderen Disposition des Beklagten beruht hätte, liegt in der Einschränkung eine Aufgabe des Klagsanspruchs und ist der Kläger im Umfang der Einschränkung als unterlegen anzusehen (RW0000606; Ziehensack in Höllwerth/Ziehensack , ZPO-TaKom² § 237 ZPO Rz 2; Obermaier aaO Rz 1.150). Der Kläger darf für einen Kostenersatz nicht selbst (mittelbar) auf den Klagsanspruch oder die Geltendmachung verzichtet oder die Unmöglichkeit der Erfüllung verschuldet haben (OLG Innsbruck 3 R 95/22b mwN [veröffentl]).

2.5. Vorliegend hat der Kläger seinem eigenen Vorbringen zufolge die beiden Unterlassungsbegehren deshalb fallen gelassen, weil infolge einer von ihm selbst durchgeführten Mauersanierung die Emissionen vom Grund des Beklagten und damit die Wiederholungsgefahr beseitigt wurden. Insoweit hat der Kläger die Unterlassungsbegehren ohne Zutun des Beklagten deshalb eingeschränkt, weil er eine „ Selbstvornahme “ getätigt hat. Die Unterlassungsansprüche sind daher gerade aufgrund einer Disposition nicht des Beklagten, sondern des Klägers weggefallen. Durch die Selbstvornahme einer Sanierung verzichtete der Kläger freiwillig auf den Unterlassungsanspruch und dessen weitere gerichtliche Durchsetzung gegenüber dem Beklagten. Dies kommt zweifellos einer Zurücknahme (Aufgabe) der Unterlassungsbegehren im Sinn des § 237 Abs 3 ZPO gleich. Die Klagseinschränkung beruhte auf einer Entscheidung des Klägers (vgl OLG Innsbruck 10 R 2/25g [veröffentlicht]). Schon aus diesem Grund ist den Rekurswerbern darin beizupflichten, dass der Kläger (auch) hinsichtlich seiner Unterlassungsbegehren und damit in der ersten Prozessphase als zur Gänze unterlegen anzusehen ist.

2.6. Ob die Unterlassungsbegehren (hypothetisch) berechtigt gewesen wären, muss daher nicht weiter (als Vorfrage) geprüft werden. Wie der Prozess bei fiktiver Weiterführung in der Hauptsache ausgegangen wäre, ist für die Kostenentscheidung ohne Bedeutung (OLG Innsbruck 10 R 2/25g [veröffentlicht]; Obermaier aaO Rz 1.152 mwN; vgl 18 ONc 3/18p; vgl 18 ONc 2/24z = RS0134892; vgl LGZ Wien 39 R 261/15v = WR 1180).

2.7 Die Rekurswerber haben demgemäß auch in der ersten Phase Anspruch auf vollen Kostenersatz.

Dass sich die Vertretungskosten des Beklagten in der ersten Phase mit insgesamt EUR 12.823,90 netto beziffern und jene der Nebenintervenientin mit EUR 8.099,55 netto, ist im Rekursverfahren nicht mehr strittig.

Unter Berücksichtigung der ersatzfähigen Vertretungskosten des Beklagten in der zweiten Phase von EUR 6.160,20 netto und in der dritten Phase von EUR 8.617,-- netto beläuft sich der Kostenzuspruch an den Beklagten sohin auf EUR 33.121,32 brutto (inklusive EUR 5.520,22 USt).

Der Kostenzuspruch an die Nebenintervenientin errechnet sich unter Berücksichtigung des Nettobetrags von EUR 6.107,60 in der zweiten Phase und des Nettobetrags von EUR 5.494,50 in der dritten Phase mit insgesamt EUR 23.641,98 brutto (inklusive EUR 3.940,33 USt).

Barauslagen wurden weder vom Beklagten noch von der Nebenintervenientin verzeichnet. Der Kläger hat im Hinblick auf sein gänzliches Unterliegen (auch) in der ersten Phase keinen Anspruch auf Barauslagenersatz.

2.8. In teilweiser Stattgebung des Kostenrekurses des Beklagten und gänzlicher Stattgebung des Kostenrekurses der Nebenintervenientin war die angefochtene Kostenentscheidung daher wie im Spruch ersichtlich abzuändern.

3. Dem in den Kostenrekursbeantwortungen vom Kläger erhobenen Einwand, dass es der Vorlage eines Alternativkostenverzeichnisses zwecks gesetzmäßiger Ausführung der Kostenrekurse bedurft hätte, ist nicht zu folgen. Der Vorlage eines solchen durch den Beklagten bedurfte es schon deshalb nicht, weil er ohnedies vollen Kostenzuspruch entsprechend dem von ihm in erster Instanz gelegten Kostenverzeichnis begehrte. Im Kostenrekurs der Nebenintervenientin wiederum wurde einleitend ausdrücklich erklärt, die vom Erstgericht für die jeweilige Phase ausgemittelten Vertretungskosten nicht zu beanstanden, sondern lediglich die in der ersten Phase gemäß § 43 Abs 1 ZPO zugrunde gelegte Obsiegensquote. Insoweit waren beide Kostenrekurse zweifellos (auch ohne Alternativkostenverzeichnis) schlüssig und rechnerisch nachvollziehbar.

4. Zu der von der Nebenintervenientin vorsorglich ausgeführten Beweisrüge ist festzuhalten, dass sich ein Eingehen auf dieselbe – ungeachtet dessen, dass die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (vgl RS0041835 [insb T4, T5]) und das Rekursgericht hier im Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz von den erstgerichtlichen Feststellungen ohnedies nicht abgehen dürfte (vgl RS0044018) – schon mangels Entscheidungsrelevanz erübrigt. Wie ausgeführt kommt es nämlich für die Kostenentscheidung auf den hypothetischen Prozessausgang ohnedies nicht an.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Kostenrekursverfahrens stützt sich hinsichtlich des Beklagten auf §§ 50, 43 Abs 2 ZPO und hinsichtlich der Nebenintervenientin auf §§ 50, 41 ZPO.

5.1. Der Beklagte hat einen Mehrzuspruch von EUR 7.517,86 angestrebt und einen Mehrzuspruch von EUR 7.269,94 erreicht, was einem Obsiegen im Ausmaß von rund 97 % entspricht. Der Beklagte hat daher im Kostenrekursverfahren infolge bloß geringfügigen Unterliegens Anspruch auf vollen Kostenersatz, dies jedoch nur auf Basis des im Kostenrekursverfahren obsiegten Betrags (vgl RS0116722). Unter Berücksichtigung des Tarifsprungs errechnen sich berechtigte Rekurskosten des Beklagten in Höhe von brutto EUR 502,70.

5.2. Die Nebenintervenientin ist im Rekursverfahren zur Gänze durchgedrungen und hat demgemäß ebenfalls Anspruch auf vollen Kostenersatz.

Die Nebenintervenientin hat die Kosten ihres Kostenrekurses jedoch überhöht, nämlich nach TP 3B RATG, verzeichnet. Für einen Kostenrekurs gebührt nur eine Honorierung nach TP 3A RATG. Auf Basis des Rekursinteresses der Nebenintervenientin von EUR 3.304,62 beläuft sich der Tarifansatz nach TP 3A RATG auf EUR 173,80. Die Kosten des Kostenrekurses der Nebenintervenientin betragen daher insgesamt EUR 336,82 (inklusive EUR 56,14 USt).

6. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.