Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , vertreten durch Mag. Thomas Margreiter, Rechtsanwalt in 6250 Kundl, und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei B* GmbH , vertreten durch Rechtsanwälte Waldberger, Paumgarten, Naschberger Partner GmbH Co KG in 6330 Kufstein, wider die beklagte Partei C* GmbH Co KG, vertreten durch UGP Ullmann Geiler Partner Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, wegen EUR 27.864,76 s.A., über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 27.864,76) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 10.7.2025, ** 81, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahingehend abgeändert , dass diese zu lauten hat wie folgt:
„Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei zu Handen des Klagsvertreters binnen 14 Tagen EUR 27.864,76 samt 9,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 13.8.2022 zu zahlen, wird abgewiesen .
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen der Beklagtenvertreter binnen 14 Tagen die mit EUR 25.295,33 (darin EUR 3.915,24 an Umsatzsteuer und EUR 1.803,90 an Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei zu Handen der Beklagtenvertreter binnen 14 Tagen die mit EUR 3.307,42 (darin EUR 551,24 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Berufungsgegenständlich ist, ob der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Kranvertrag als Miete (verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag) oder als Werkvertrag zu qualifizieren ist.
Die Rechtssache befindet sich im zweiten Rechtsgang. Hinsichtlich der Wiedergabe des Vorbringens der Parteien und der Nebenintervenientin im ersten Rechtsgang wird auf die Ausführungen in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Innsbruck zu 4 R 31/24a vom 10.4.2024 verwiesen.
Im zweiten Rechtsgang brachte die Klägerin vor, dass die Bauleitung der Beklagten den Kranführer angewiesen habe, wo die Fenster abzustellen seien. Die Klägerin habe mit ihm nicht darüber gesprochen. Der gesamte Hebevorgang sei nach den Anweisungen der Beklagten erfolgt. Die Klägerin habe darauf keinen wie immer gearteten Einfluss genommen. Der Kran sei laufend für die Bauarbeiten der Beklagten im Einsatz gewesen. Die Klägerin habe keine Verfügungsgewalt über den Kran gehabt. Das Anschlagen durch den LKW-Fahrer der Nebenintervenientin sei freiwillig erfolgt und sei nicht der Sphäre der Klägerin zuzurechnen. Der Kranführer habe pflichtwidrig gehandelt, weil er das Hebegut nicht besichtigt, sich nicht mit dem LKW-Fahrer der Nebenintervenientin abgestimmt und das Hebezeug nicht überprüft habe. Bei den Hebevorgängen nach dem Absturz habe er jeweils den Anschlag des Hebegutes kontrolliert.
Die Nebenintervenientin auf Seiten der Klägerin brachte vor, dass ihr Auftrag nur auf Anlieferung der Fenster- und Türelemente zur Baustelle gelautet habe. Die Beklagte habe das Verheben der Fenster- und Türelemente geschuldet. Planung und Entscheidungsgewalt darüber sei der Bauleitung der Beklagten zugekommen. Die Klägerin habe den Kran nicht nach ihrem Belieben gebrauchen können.
Die Beklagte wendete ein, dass der Kran und der Kranführer der Klägerin für eine bestimmte Zeit gegen Entgelt bereit gestellt worden seien. Kran und Kranführer seien in die tatsächliche Gewalt der Klägerin gelangt. Der Erfolg sei von der Klägerin bewirkt worden. Ein Transportauftrag sei zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht vereinbart worden. Der Kranführer sei im Zuge des Dienstverschaffungsvertrags als Erfüllungsgehilfe der Klägerin zum Einsatz gekommen. Das Verhalten des Kranführers sei weder rechtswidrig noch schuldhaft gewesen. Die Kausalität sei von der Klägerin nachzuweisen.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Dabei ging es von folgenden Feststellungen aus, wobei die von der Beklagten als unrichtig gerügten Feststellungen in Fettdruck wiedergegeben werden:
Eine D* GmbH (in der Folge: Bauherrin) errichtete ein Bauprojekt in Tirol und führte die Planung und Vergabe der Gewerke durch. Die Beklagte wurde von der Bauherrin mit der Durchführung von Baumeisterarbeiten befasst. Im Zusammenhang mit der Abwicklung der Baumeisterarbeiten richtete die Beklagte einen Baustellenkran auf der Baustelle ein.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist berechtigt.
1. Zur Verfahrensrüge
1.1 Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erblickt die Beklagte darin, dass das Erstgericht sich auch im zweiten Rechtsgang nicht hinreichend mit dem zugrunde liegenden Vertragsverhältnis und der Parteienabsicht auseinandergesetzt habe. Das Erstgericht habe nur festgestellt, dass der Polier der Beklagten die Anweisung gegeben habe, wohin die Fenster- und Türelemente zu verheben seien. Es sei noch immer ungeklärt, wer den außer Streit gestellten Zweck, nämlich das Verheben der Fenster- und Türelemente an den vorgesehenen Ort bewirken sollte. Das Erstgericht habe sich mit wesentlichem Vorbringen der Beklagten nicht auseinandergesetzt, das Urteil leide an Begründungsmängeln.
1.2 Der behauptete Begründungsmangel liegt nicht vor. Das Erstgericht hat anhand der vorliegenden Beweisergebnisse hinreichende Feststellungen getroffen. Richtig ist zwar, dass die von der Berufungswerberin genannten Kriterien (entscheidende Weisungsbefugnisse, Oberaufsicht, Planung des Hubs, Leitungsmacht, Einstehen für das Hebemanöver, Nebenleistungen) für die Abgrenzung zwischen Miete mit Dienstverschaffungsvertrag und Werkvertrag ausschlaggebend sein können. Die Berufung lässt außer Acht, dass die Abgrenzung im Einzelfall vorzunehmen ist und nicht immer alle Kriterien in gleicher Form vorhanden sind. Nach der höchstgerichtlichen Judikatur bedarf es (nur) einer sorgfältigen Würdigung aller feststellbaren Umstände (3 Ob 145/10k, 2 Ob 36/14d). Wie noch zu zeigen sein wird, sind die Feststellungen für die rechtliche Beurteilung ausreichend. Soweit dies notwendig ist, lässt sich der Sachverhalt aus unstrittigen Urkunden ergänzen (vgl zu dieser Vorgangsweise RS0121557; auch 2 Ob 36/14d ErwGr 2.4).
2. Zur Beweisrüge
2.1 Anstelle der oben in Fettdruck wiedergegebenen Feststellung (1) begehrt die Beklagte festzustellen:
„Nicht festgestellt werden kann, ob auf der gegenständlichen Baustelle ein bei der Beklagten tätiger Polier oder Bauleiter oder sonst wer dafür zuständig war, Anweisungen und Weisungen dahingehend zu erteilen, wohin die gegenständlichen Fenster- und Türelemente zu verheben waren.“
2.2 Entgegen den Berufungsausführungen hat sich das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung (US 13) ausreichend mit den Beweisergebnissen auseinandergesetzt und die bekämpfte Feststellung (1) schlüssig und nachvollziehbar auf die Angaben des Kranführers gestützt. Dass dieser am ehesten wusste, wer den Verladeort bestimmte, liegt auf der Hand, da er letztlich der Ausführende dieser Anweisung war. Das Erstgericht hat sich auch mit den Angaben des LKW-Lenkers der Nebenintervenientin und dem Bauleiter der Beklagten auseinandergesetzt, welche die anweisende Person nicht mehr konkret angeben konnten. Dass das Erstgericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung den Angaben des Kranführers gefolgt ist, ist nicht zu beanstanden. Die Feststellung
Seitens der Bauleitung wurde der Klägerin mitgeteilt, dass kein Platz zur Verfügung stehe, um die zu liefernden Fenster- und Türelemente zwischenzulagern, weshalb die Klägerin den Kran der Beklagten anmietete, um die gelieferten Fenster- und Türelemente vom Lkw direkt an den Ort zu verheben, wo sodann der Einbau erfolgen sollte. Zwischen der Klägerin und der Beklagten wurde die Anmietung des Krans inklusive Bedienung desselben zu einem Preis von EUR 95,00 pro Stunde vereinbart.
Am Unfalltag, dem 25.4.2022, war der Kranführer der Beklagten vor Ort. Dieser ist für sämtliche Kranvorrichtungen ausgebildet und erhielt von der Beklagten regelmäßige Sicherheitsunterweisungen. Eine Untüchtigkeit des Kranführers war nicht gegeben.
Die Fenster- und Türelemente wurden mittels LKW von einem LKW-Fahrer der Nebenintervenientin angeliefert und waren auf Transportgestellen mit einer Folie und Gurten gesichert sowie mit Spanngurten am Transportgestell befestigt. Der LKW-Fahrer verwendete von ihm mitgeführte Transportgurte und hängte ein Gestell samt Fenster- und Türelementen an den Haken des Krans an.
Vor Durchführung des Anschlags kommunizierte der Kranführer mit dem LKW-Fahrer nicht. Eine Anweisung des LKW-Fahrers durch den Kranführer erfolgte nicht. Der LKW-Fahrer besitzt einen Nachweis (Kranschein) zum Führen von Ladekränen und erfüllt die Voraussetzungen zum Anschlagen (Anhängen) von Lasten.
Der Kranführer verhob das erste vom LKW-Fahrer angeschlagene Transportgestell samt darauf befindlichen Fenster- und Türelementen. Dieses Verladen verlief problemlos.
Beim zweiten Transportgestell hängte der LKW-Fahrer die auf der Ladefläche des LKWs befindliche Last wiederum mit seinen Gurten an. Dieses Transportgestell wies Bügel am Boden auf, durch die der LKW-Fahrer die Transportschlaufen führte. Das Transportgestell verfügte auch über Laschen im oberen Bereich des Gestells, wobei nicht festgestellt werden kann, ob diese für das Anbringen von Gurten zum Verheben des Gestells geeignet gewesen wären. Das Transportgestell selbst ist individuell angefertigt und nicht nach einer bestimmten Norm gebaut (Bild im Ersturteil US 8).
Nachdem der LKW-Fahrer das Transportgestell angeschlagen (angehängt) hatte, gab er dem Kranführer, der sich in einiger Entfernung auf einem Dach oder einer Terrasse erhöht befand, um die gesamte Strecke, über die die Fenster- und Türelemente verbracht werden sollten, überblicken zu können, ein Zeichen oder teilte ihm durch den Zuruf „Auf!“ mit, dass das Gestell samt Fenster- und Türelementen angehoben werden könne.
Der Kranführer hob die Last nach oben an. Im Zuge des Anhebens kippte das Transportgestell samt Ladegut seitlich, das Transportgestell drehte sich um und das Ladegut fiel hinunter.
Als der Kranführer bemerkte, dass sich die Last bewegte, stoppte er den Hebevorgang, konnte aber das Drehen nicht mehr verhindern. Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kranführer das Ladegut bis zu diesem Zeitpunkt nur nach oben bewegt oder bereits eine leichte Seitwärtsbewegung ausgeführt hatte. Es kann nicht festgestellt werden, aus welcher Höhe das Ladegut hinunterfiel. Das Ladegut fiel auf die Ladefläche des LKWs der Nebenintervenientin.
Es kann nicht festgestellt werden, wodurch es zum Kippen des Transportgestells kam und ob das Ladegut mittels der verwendeten Folie und Spanngurte ausreichend gegen ein Verrutschen gesichert war. Wenn die Fenster und Türen am Transportgestell mit Sicherungen befestigt gewesen wären, hätten diese nicht herunterfallen können.
Die am Boden des Transportgestells angebrachten Schlaufen, durch die die Transportgurte geführt worden waren, sind so nahe nebeneinander angebracht, dass diese ein Kippen des Transportgestells beim Anheben durch ungleiche Lastverteilung nicht verhindern konnten.
Im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten hat ein Kranführer unter anderem zu beachten, ob der Kran die Last heben kann, sich keine Personen im Gefahrenbereich befinden, weiters hat er die Last und das Befestigungsmittel (Anschlagmittel) zu beobachten und mit dem Anschläger zu kommunizieren. Der Kranführer darf sich eines Dritten, welcher im Anschlagen von Lasten unterwiesen ist und mit dem Kranführer kommuniziert, zum Anhängen einer Last bedienen. Der Kranführer muss anschließend die Befestigung der Last nicht kontrollieren. Der Kranführer hat sich mit dem unterwiesenen Anschläger über das Anschlagen der Last abzusprechen und kann Anweisungen zum Anschlagen der Last geben. Der Kranführer soll sich einen persönlichen Eindruck über die zu verhebende Last machen sowie eine Sichtkontrolle der mitgebrachten Anschlagmittel durchführen.
Es kann nicht festgestellt werden, ob dem Kranführer auffallen hätte müssen, dass der Anschlag bzw die Befestigung der Last nicht korrekt waren bzw das Transportgestell zum Verheben der gegenständlichen Last nicht geeignet war. Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kranführer erkennen hätte können, dass die Gurte so befestigt sind, dass das Transportgestell kippen kann.
Zum Zeitpunkt des Vorfalles war Ing. E* als Bauleiter für die Beklagte auf der Baustelle tätig. Die örtliche Bauaufsicht bzw Bauleitung für das gesamte Bauvorhaben hatte die F* GmbH. Ansprechpartner für die Klägerin im Zusammenhang mit der gegenständlichen Verhebung der Fenster- und Türelemente war ausschließlich Ing. E*.
Zwischen der Klägerin und Ing. E* fanden im Vorfeld Gespräche zum Verheben der Elemente statt. Bei diesen Gesprächen wurde ausgemacht, dass der Klägerin von der Beklagten der Kran inklusive Bedienung, sohin samt Kranführer, zur Verfügung gestellt wird. Weiters wurden der Preis und das Datum besprochen. Weitere Gespräche in Bezug auf die gegenständliche Verhebung der Fenster fanden zwischen den Streitteilen nicht statt. Es wurde weder darüber gesprochen, ob der Kranführer in Form eines Dienstnehmers für die Beklagte tätig werden sollte oder der Klägerin überlassen werden sollte, noch, wer für das Verheben und das Anschlagen vor Ort verantwortlich sein sollte.
(1) Auf der gegenständlichen Baustelle war ein bei der Beklagten tätiger Polier dafür zuständig, Anweisungen und Weisungen dahingehend zu erteilen, wohin die gegenständlichen Fenster- und Türelemente zu verheben waren. Dieser erteilte auch dem Kranführer am Unfallstag die entsprechenden Anweisungen. Es kann nicht festgestellt werden, ob dem Kranführer schon im Vorfeld mitgeteilt wurde, wohin er die Fensterelemente verheben sollte.
Die Klägerin sprach mit dem Kranführer vor dem Vorfall nicht darüber, wohin die Elemente zu verheben sind. (2) Weiters hatte die Klägerin keinen Einfluss darauf, welchen Platz ihr die Beklagte zuweist, auf dem die Fenster- und Türelemente zwischengelagert werden. Auch der LKW-Fahrer der Nebenintervenientin erfuhr erst vor Ort vom Polier der Beklagten, an welchen Ort die Elemente konkret hinzubringen sind. Mit dem Ladekran des LKWs wäre es nicht möglich gewesen, die Elemente über das Haus auf den vorgesehenen Platz zu verladen.
Der Transportauftrag zwischen der Nebenintervenientin und der Fensterherstellerin umfasste nicht die Mitwirkung des LKW-Fahrers am Verheben der Elemente an der Baustelle. Der Auftrag umfasste ausschließlich die Anlieferung der Fenster- und Türelemente zur Baustelle.
Die Beklagte stellte der Klägerin für die Kranbenützung am 25.4.2022 einen Betrag von EUR 2.400,-- in Rechnung. Die Klägerin bezahlte diese Rechnung.
Aufgrund der Beschädigungen der Fenster- und Türelemente musste die Klägerin Ersatzelemente ankaufen und bezahlte hierfür EUR 25.379,36 netto. Für Aufräumarbeiten hatte die Klägerin EUR 1.035,40 netto zu zahlen. Für das Verheben der Ersatzelemente musste die Klägerin einen weiteren Betrag von netto EUR 900,-- bezahlen. Zusätzlich entstand der Klägerin infolge des gegenständlichen Schadens und der Neubestellung und Neuanlieferung der Waren ein Arbeitsaufwand von zehn Stunden. Diesen Aufwand stellte die Klägerin der Beklagten zu einem Stundenpreis von EUR 55,-- netto mit einem Gesamtbetrag von EUR 550,-- in Rechnung.
Mit Schreiben vom 5.8.2022 stellte die Klägerin der Beklagten gegenüber einen Gesamtbetrag von EUR 33.653,71 per 13.8.2022 fällig. Mit Schreiben vom 23.8.2022 forderte der Klagsvertreter die Beklagte zur Zahlung des Klagsbetrags binnen 14 Tagen auf.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass zwischen den Parteien eindeutig ein bestimmter Erfolg, nämlich die Verbringung der bestellten Fenster- und Türelemente an eine bestimmte Stelle der Baustelle, vereinbart worden sei. Dies sei unter den Anweisungen des Poliers der Beklagten erfolgt, der auch den Platz bestimmt habe, wohin die Elemente zu verbringen seien. Die Arbeiten seien von der Beklagten daher als eigenverantwortliche Werkunternehmerin ausgeführt worden. Die Mitwirkung der Nebenintervenientin am Verladen sei nicht vereinbart gewesen. Der LKW Fahrer der Nebenintervenientin habe aus Gefälligkeit gehandelt. Es kämen daher die Bestimmungen zum Werkvertrag zur Anwendung. Klagsgegenständlich sei eine positive Vertragsverletzung. Der Kranführer habe ein absolut geschütztes Rechtsgut der Klägerin verletzt. Dies indiziere Rechtswidrigkeit. Zudem stehe fest, dass sich ein Kranführer mit dem unterwiesenen Anschläger über das Anschlagen der Last abzusprechen habe und sich einen persönlichen Eindruck über die zu verhebende Last machen sowie eine Sichtkontrolle der Anschlagmittel durchführen solle. Dies sei unterblieben. Wegen der Beweislastumkehr nach § 1298 ABGB habe die Beklagte zu behaupten und zu beweisen, dass ihren Gehilfen, den Kranführer, kein Verschulden treffe. Aufgrund der getroffenen Negativfeststellungen sei der Beklagten dieser Beweis nicht gelungen. Die Beklagte habe der Klägerin daher den entstandenen Schaden zu ersetzen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin und die Nebenintervenientin beantragen in ihren Berufungsbeantwortungen, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
2.3 Weiters bekämpft die Beklagte die „dislozierte Feststellung“ in US 15, wonach „zwischen den Parteien eindeutig ein bestimmter Erfolg, nämlich die Verbringung der bestellten Fenster- und Türelemente an eine bestimmte Stelle der Baustelle, vereinbart wurde, wobei dies unter den Anweisungen des Poliers der Beklagten erfolgte, welcher auch den Platz bestimmte, wohin die gegenständlichen Elemente zu verbringen waren …“
Anstatt dessen begehrt sie festzustellen, „dass zwischen den Parteien eindeutig die Bereitstellung des Krans samt Kranführers, um die Verhebung der bestellten Fenster- und Türelemente an eine bestimmte Stelle der Baustelle sicherzustellen, vereinbart wurde, wobei dies unter den Anordnungen des Poliers oder des Bauleiters oder einer anderen Person erfolgte, welcher auch den Platz bestimmte, wohin die gegenständlichen Elemente zu verbringen waren – sodass nicht festgestellt werden kann, ob von Beklagtenseite die Arbeiten als eigenverantwortliche Werkunternehmerin ausgeführt wurden.“
2.4 Diesbezüglich ist der „Beweisrüge“ beizutreten, da die „dislozierte Feststellung“ im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu weit geht. Es gibt nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Polier der Beklagten neben der Anweisung, wohin die Fenster- und Türelemente zu verheben sind, weitere Anweisungen gegeben hätte. Die rechtliche Beurteilung, wonach der Polier der Beklagten allgemein die Anweisungen zum Verhebemanöver gegeben habe, findet in den Feststellungen keine Deckung. Einer Beweiswiederholung durch das Berufungsgericht bedarf es diesbezüglich jedoch nicht, da das Erstgericht erkennbar keine dislozierte Feststellung treffen, sondern nur eine rechtliche Schlussfolgerung ziehen wollte, die jedoch zu weitgehend ausgefallen ist.
2.5 Anstelle der Feststellung (2) begehrt die Beklagte festzustellen:
„Weiters hatte die Klägerin keinen Einfluss darauf, welcher Platz ihr von der örtlichen Bauaufsicht, F* GmbH, zugewiesen wird, auf dem die Fenster- und Türelemente zwischengelagert werden. Auch [der LKW-Fahrer der Nebenintervenientin] erfuhr erst vor Ort, an welchen Ort die Elemente konkret hinzubringen sind.“
2.6 Richtig ist, dass das Erstgericht in US 9 feststellte, dass die F* GmbH die örtliche Bauaufsicht bzw Bauleitung für das gesamte Bauvorhaben hatte. Es gibt jedoch keine Beweisergebnisse dahingehend, dass es ein Vertreter der F* GmbH gewesen sei, der der Klägerin, dem Kranführer oder dem LKW-Fahrer den Platz für die Zwischenlagerung der Fenster- und Türelemente zugewiesen hätte. Es steht unbekämpft fest, dass auch die Beklagte durch einen Bauleiter auf der Baustelle vertreten war und dieser mit der Klägerin im Vorfeld über das Verheben sprach. Dass es daher die Bauleitung der Beklagten bzw deren Polier war, der anordnete, wohin die Fenster zu verheben seien, findet in den Beweisergebnissen ausreichend Deckung.
2.7 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Feststellungen (1) und (2) nicht korrekturbedürftig sind und der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen sind.
3. Zur Rechtsrüge
3.1 Die Beklagte macht geltend, dass die Zuweisung des Abstellortes der Fenster- und Türelemente für einen Werkvertrag nicht ausreiche. Auch wenn die Klägerin einen eigenen Kran an der Baustelle gehabt hätte, hätte sie fragen müssen, wo die Fenster- und Türelemente zwischengelagert werden könnten. Es lägen sekundäre Feststellungsmängel vor. Das Erstgericht hätte folgende ergänzende Feststellungen treffen müssen:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass
- der Polier der Beklagten die entscheidenden Weisungen im Zuge des Kranvorganges geben sollte,
- die Beklagte einen weitgehenden Einfluss auf die Geschehensabläufe vor Ort ausgeübt hatte,
- die Beklagte die Leitungsmacht über die Vorgänge auf der Baustelle inne hatte,
- die Beklagte für das Gelingen des Hebemanövers einzustehen hatte.“
Weiters mangle es an einem rechtswidrigen und schuldhaften Verhalten des Kranführers. Der Eingriff in absolut geschützte Rechtsgüter sei nur ein Indiz. Für eine Schadenszurechnung habe eine umfassende Interessenabwägung stattzufinden, die nicht zu Lasten des Kranführers ausfalle. Den Kranführer bzw die Beklagte treffe keine Erfolgshaftung. Der Kranführer habe sich für das Anschlagen eines Fachmannes, nämlich des LKW-Fahrers der Nebenintervenientin, bedienen dürfen. Dass sich der Kranführer mit dem Anschläger absprechen solle, sei nur eine Empfehlung ohne Rechtspflicht.
Dazu ist zu erwägen :
3.2 Im zweiten Rechtsgang ist geklärt, dass der Bauleiter der Beklagten Ansprechpartner der Klägerin war, die Nebenintervenientin für das Abladen und Verheben der Fenster- und Türelemente vertraglich nicht verantwortlich war und der Polier der Beklagten die Anweisung gab, wohin die Elemente zu verheben sind.
3.3 Wie bereits zur Verfahrensrüge ausgeführt, sind die Feststellungen ausreichend. Die begehrten ergänzenden Feststellungen sind entbehrlich.
3.4 Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist die Zurverfügungstellung einer Arbeitsmaschine samt Überlassung einer Arbeitskraft gegen Entgelt in der Regel Sachmiete verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag, wenn es dem Mieter (hier der Klägerin) überlassen ist, wie er die Arbeitsmaschine zusammen mit der Arbeitskraft verwendet (3 Ob 145/10k, 2 Ob 36/14d mwN; zum „Kranvertrag“ vgl RS0020656). Maßgeblich für die Abgrenzung zum Werkvertrag ist, dass der Bestandvertrag den Gebrauch einer Sache vermitteln soll. Es kommt darauf an, ob der Erfolg von dem bewirkt werden soll, für dessen Zwecke die Sache verwendet wird (hier der Klägerin) oder von dem Eigentümer (hier der Beklagten). Das Mietverhältnis setzt begrifflich eine Sache voraus, die in die tatsächliche Gewalt des Mieters gelangt. Werden fremde Sachen, also zB technische Hilfsmittel, zur Herbeiführung eines Arbeitserfolgs benützt (zB zum Transport einer Sache von einem Ort zu einem anderen), ist maßgeblich, ob diese technischen Hilfsmittel im Einzelfall dem Kunden (hier der Klägerin) für bestimmte Zeit gegen Entgelt zum Gebrauch überlassen oder aber vom Unternehmer (der Beklagten) selbst zur eigenverantwortlichen Herbeiführung des vom Besteller gewünschten Arbeitserfolgs verwendet werden. Ausschlaggebend ist, wer nach dem Inhalt des geschlossenen Vertrags die entscheidenden Weisungen geben sollte. Wurden dazu keine ausdrücklichen Vereinbarungen getroffen, bedarf es einer sorgfältigen Würdigung aller feststellbaren Umstände, um durch Auslegung zu ermitteln, welche Absichten die Parteien mit der Überlassung der Arbeitsmaschine und der Bestellung einer Arbeitskraft verfolgten und wie sie sich die rechtliche Abwicklung des Vertragsverhältnisses gedacht haben (3 Ob 145/10k, 2 Ob 36/14d mwN; RS0020619).
3.5 Die einschlägige Judikatur ist einzelfallbezogen. Zu 1 Ob 165/04b wurde ein Werkvertrag angenommen, da der Eigentümer der Arbeitsmaschine bereits als Subunternehmer eines Generalunternehmers an der Baustelle tätig war und mit zusätzlichen Regiearbeiten beauftragt wurde. Auch zu 2 Ob 36/14d wurde aus den Vertragsurkunden auf einen Werkvertrag geschlossen, da dort die „Freibaggerung“ vereinbart worden war und ein Haftrücklass abbedungen wurde, der im Regelfall Gewährleistungsansprüche im Rahmen eines Werkvertrags abdecken soll.
3.6 In anderen einschlägigen Fällen (5 Ob 1/05s, 3 Ob 145/10k, 2 Ob 181/15d, 6 Ob 187/24d) ging der Oberste Gerichtshof hingegen von einer Sachmiete der Arbeitsmaschine kombiniert mit einem Dienstverschaffungsvertrag aus. Davon ist auch hier unter Würdigung der feststellbaren Gesamtumstände auszugehen:
3.6.1 Mit Mail vom 19.4.2022 (Beilage G - RS0121557) teilte der Bauleiter der Beklagten der Klägerin mit:
„Von unserer Seite haben wir wie besprochen den Kran für kommenden Montag 25.4.2022 für die Fensterhebung reserviert. Kran inkl. Bedienung EUR 95,--/h netto.
Ab Dienstag benötigen wir den Kran wieder für unsere Arbeiten. …“
Das Wort „reservieren“ indiziert, dass die Arbeitsmaschine und der Kranführer nur bereitgestellt werden sollten. Ein Wille der Beklagten, die Verhebung eigenverantwortlich herbeizuführen, ergibt sich daraus nicht. Auch die Wendung, dass am nächsten Tag der Kran wieder „für unsere Arbeiten“ benötigt werde, deutet in Richtung Miete. Wäre zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Werkvertrag geschlossen worden, wäre auch das Verheben eine eigene Arbeit der Beklagten gewesen.
3.6.2 Auch Beilage F, der Lieferschein, der ohne Beweisergänzung der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden kann (RS0121557) spricht für Sachmiete mit Dienstverschaffungsvertrag. Dort sind die Tage und Stunden angeführt, in denen der Baukran mit oder ohne Kranführer der Klägerin zur Verfügung gestellt wurden. Konkrete Tätigkeiten oder von der Beklagten herzustellende Arbeitserfolge ergeben sich daraus nicht. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte ausgerechnet am 25.4.2022 mit der Bereitstellung des Krans einen bestimmten Erfolg herbeiführen wollte.
3.6.3 Damit in Übereinstimmung steht auch der außer Streit gestellte Sachverhalt in US 2, wonach die Klägerin den Kran anmietete , um die gelieferten Fenster- und Türelemente vom LKW zu verheben. Der genannte Zweck, der erkennbar dem E Mail vom 19.4.2022 (Beilage G) entstammt, bringt nicht ausreichend zum Ausdruck, dass die Beklagte einen Transportauftrag entgegennahm. Dass der Zweck der Anmietung genannt wurde, lässt sich zwanglos daraus erklären, dass die Klägerin den Kran mehrfach anmietete und die Dauer der Anmietung damit eingegrenzt werden sollte.
3.6.4 Dass der Polier der Beklagten die Anweisung gab, wohin die Fenster zu verheben waren, reicht nicht aus, um einen Werkvertrag zu begründen. Dabei handelt es sich bloß um eine Koordinierungsmaßnahme auf der Baustelle. Das Argument der Berufungswerberin, dass die Klägerin auch nach dem Ort der Zwischenlagerung fragen hätte müssen, wenn sie einen eigenen Kran verwendet hätte, überzeugt. Zu 3 Ob 145/10k war von Seiten der Eigentümerin der Arbeitsmaschine sogar der Hubpunkt ausgerechnet und eine Übersichtsskizze mit einer Lastverteilung erstellt worden. Auch dies reichte nicht aus, um den Tandemhub als Werkvertrag zu qualifizieren.
3.6.5 Gegen Miete mit Dienstverschaffungsvertrag und für einen Werkvertrag scheint zu sprechen, dass die Klägerin selbst keine Weisung an den Kranführer erteilte, sie offenkundig über den Kran nicht „nach Belieben“ verfügen konnte und eine Eingliederung des Kranführers in den Betrieb der Klägerin nicht sinnfällig wurde.
Dies ist jedoch der Konstellation im Einzelfall geschuldet. Die durchzuführenden Arbeiten waren (grundsätzlich) so einfach, dass sie der Kranführer ohne Anweisungen der Klägerin oder der Beklagten durchführen konnte, sobald er wusste, wohin die Fenster zu verheben waren. Eine Oberaufsicht, Leitungsmacht oder die Planung des Hubs waren nicht eigens notwendig. Da es sich beim Baustellenkran um eine stationär eingerichtete Maschine handelte, konnte die Klägerin darüber naturgemäß nicht „nach Belieben“ verfügen. Wenn jedoch noch andere Elemente zu verheben gewesen wären, hätte die Klägerin dies an jenem Tag mit dem Kran durchführen können, da dieser für sie „reserviert“ war. Mit diesen Umständen hängt auch zusammen, dass die Eingliederung des Kranführers in den Betrieb der Klägerin nicht nach außen sinnfällig wurde, da dieser am selben Arbeitsort verblieb und keiner speziellen Anweisungen bedurfte. Da jedoch keine Vereinbarung erweislich ist, wonach die Beklagte den von der Klägerin gewünschten Erfolg (das Verheben) eigenverantwortlich herbeiführen sollte, ist im Zweifel von Miete auszugehen.
3.7 Da von Sachmiete in Kombination mit einem Dienstverschaffungsvertrag auszugehen ist, hat die Beklagte für die Begleitschäden nicht einzustehen. Die Beschädigung fällt in die Sphäre der Klägerin. Damit erübrigt es sich, auf die Rechtswidrigkeit und das allfällige Verschulden des Kranführers einzugehen, der in Ermangelung eines Vertragsverhältnisses mit der Klägerin nur deliktisch haften würde. Der Berufung der Beklagten war Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern.
4. Zur Kostenentscheidung und Revisionszulässigkeit
4.1 Die abändernde Entscheidung in der Hauptsache zieht eine reformatorische Entscheidung über die Kosten des bisherigen Verfahrens nach sich. Diese stützt sich auf § 41 Abs 1 ZPO. Die Klägerin und die auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenientin haben keine Einwendungen nach § 54 Abs 1a ZPO gegen das Kostenverzeichnis der Beklagten erhoben. Als offenkundig unrichtig waren die mit EUR 600,-- verzeichneten Dolmetschgebühren (Kostenvorschuss) auf EUR 330,-- zu reduzieren.
4.2 Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Der Tarifansatz für die Berufung beträgt bei einem Streitwert von EUR 27.864,76 richtig EUR 1.001,30 anstelle der verzeichneten EUR 1.209,21. Insofern war der Kostenzuspruch zu kürzen.
4.3 Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung waren nicht zu lösen. Das Berufungsgericht konnte sich an der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur orientieren. Die Abgrenzung zwischen Sachmiete mit Dienstverschaffungsvertrag einerseits und Werkvertrag andererseits unterliegt dem Einzelfall (2 Ob 36/14d ErwGr 2.2).
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