Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Nemati und Mag. Ladner-Walch als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch die Gottgeisl Leinsmer Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* Limited , vertreten durch die Mag. Simon Wallner Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen EUR 20.153,-- s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 18.3.2025, **-17, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Der Antrag auf Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu C-9/25 und C 440/23 wird a b g e w i e s e n .
II. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird v e r w o r f e n .
III. Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
IV. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreterin binnen 14 Tagen die mit EUR 2.220,42 (darin enthalten EUR 370,07 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
V. Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist Angestellter und über das Internet auf das Online-Angebot der Beklagten gestoßen. Auf der Website der Beklagten konnte man zwischen mehreren Sprachen auswählen, darunter auch Deutsch. Die Beklagte verfügt über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Der Kläger erlitt im Zeitraum 18.10. - 4.12.2023 einen Spielverlust in Höhe des Klagsbetrags bei den von der Beklagten angebotenen Online-Glücksspielen. Er spielte „aus Spaß“ und nicht mit unternehmerischem Handeln, um sich auf Dauer ein selbständiges Einkommen daraus zu erwirtschaften.
Der Kläger begehrte, die Beklagte zum Rückersatz seiner Spielverluste in Höhe von EUR 20.153,-- s.A. zu verpflichten. Er sei Verbraucher mit Wohnsitz in Österreich, die Beklagte eine im maltesischen Firmenbuch eingetragene Unternehmerin, die ihre Tätigkeit (auch) auf Österreich ausrichte. Die Beklagte verfüge über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz, weshalb die von ihm mit der Beklagten abgeschlossenen Glücksspielverträge nach dem hier maßgeblichen österreichischen Recht unwirksam seien. Aufgrund der unwirksamen Spielverträge stehe ihm ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte zu.
Die Beklagte wendete die internationale Unzuständigkeit und in der Sache – stark zusammengefasst – ein, auf den vorliegenden Sachverhalt sei nach Art 4 Abs 1 lit b Rom I-VO ausschließlich maltesisches Recht anzuwenden, weil Leistungsort der Sitz der Beklagten bleibe und der Kläger kein Verbraucher sei. Die vom Kläger behauptete Nichtigkeit des Spielervertrags nach österreichischem Recht liege daher nicht vor. Das österreichische Glücksspielgesetz (GSpG) beschränkte die Dienstleistungsfreiheit, sei unionsrechtswidrig und wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht zu berücksichtigen. Glücksspielarten würden unterschiedlich geregelt und der Monopolist betreibe auf Expansion ausgerichtete massive, das Glücksspiel verharmlosende Werbung. Der Kläger habe die fehlende Lizenz in Kauf genommen, weshalb die Rückforderung rechtsmissbräuchlich und wider Treu und Glauben sei.
Mit Schriftsatz vom 30.12.2024 (ON 12) beantragte die Beklagte die Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-683/24.
Der Kläger sprach sich mangels Präjudizialität dieses Verfahrens gegen die Unterbrechung aus (ON 14).
Das Erstgericht wies den Antrag auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-683/24 mit dem in das angefochtene Urteil aufgenommenen Beschluss ab (Spruchpunkt 1.), gab dem Klagebegehren vollinhaltlich statt und verpflichtet die Beklagte zum Kostenersatz (Spruchpunkt 2.). Es legte seiner Entscheidung den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde .
In seiner rechtlichen Beurteilung bejahte das Erstgericht die Verbrauchereigenschaft des Klägers und seine Zuständigkeit nach Art 17 Abs 1 lit c, Art 18 Abs 1 EuGVVO und gelangte zur Anwendung österreichischen materiellen Rechts. In der Sache selbst bejahte es die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols, die Aktualität der höchstgerichtlichen Judikatur und die Rückforderbarkeit der Spielverluste. Eine Unterbrechung des Verfahrens habe mangels Präjudizialität nicht zu erfolgen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten , in der sie – gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Aufhebung des Urteils als nichtig und die Zurückweisung der Klage, in eventu die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer vollständigen Klagsabweisung beantragt. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.
Weiters beantragt die Beklagte die Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zur Entscheidung des EuGH zu C-9/25 und C-440/23.
Überdies regt die Beklagte die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH zwecks Auslegung des Unionsrechts im Zusammenhang mit von ihr im Verfahren erster Instanz näher ausformulierten Vorlagefragen (Beilage ./1) an.
Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
I. Zur Nichtigkeit:
Die Beklagte meint eine Nichtigkeit darin zu erkennen, dass das Erstgericht seine internationale und örtliche Zuständigkeit bejaht habe. Der Kläger mache keine Ansprüche aus einem Vertrag geltend, sondern einen gesetzlichen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Es gebe keine vertraglichen Beziehungen, da die Spielverträge nichtig seien. Die durch konkludentes Handeln geschlossenen Spielverträge seien nicht auf Vermögensvermehrung der Beklagten gerichtet. Hinzu komme, dass dem Kläger die Verbrauchereigenschaft fehle. Die Zuständigkeit könne nicht auf die vom Erstgericht genannten Vorschriften (Verbrauchergerichtsstand) gestützt werden, weshalb die Entscheidung nach § 477 Abs 1 Z 3 ZPO nichtig sei.
Hiezu ist zu erwägen:
1. Entgegen den Berufungsausführungen ist der Tatbestand des Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO erfüllt.
1.1. Die Beklagten haben die vom Erstgericht auf US 5 getroffenen Feststellungen, wonach dieser Angestellter ist sowie „aus Spaß“ spielte und nicht mit dem unternehmerischen Handeln, um sich auf Dauer ein selbständiges Einkommen daraus zu erwirtschaften, nicht angefochten. Schon aus dieser Feststellung folgt, dass der Kläger nicht gewerblich spielte.
Ergänzend ist rechtlich auf Folgendes hinzuweisen:
Die Begriffe „Verbraucher“ und „Verbrauchervertrag“ sind unionsrechtlich autonom auszulegen ( Simotta in Fasching/Konecny ³ V/1 Art 17 EuGVVO Rz 52, 59; RS0112279 [T2]; 7 Nd 510/01). Verbraucher ist gemäß Art 17 Abs 1 EuGVVO eine (natürliche) Person, die einen in Art 17 Abs 1 lit a bis c EuGVVO genannten Vertrag zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht ihrer (frei-)beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann ( Simotta aaO Art 17 EuGVVO Rz 56). Die Verbrauchereigenschaft ist im Bereich des europäischen Zivilprozessrechts „vertypt“, weshalb es nicht darauf ankommt, ob der Verbraucher im Einzelfall tatsächlich schutzwürdig ist oder nicht ( Wittwer in Mayr, Handbuch EuZPR² Rz 3.478 mwN). Bei Beurteilung des Verbraucherbegriffs sind Aspekte wie die Höhe erzielter Gewinne, etwaige Kenntnisse oder Erfahrungen sowie die Regelmäßigkeit, mit der der Betroffene der Tätigkeit als Spieler nachgeht, als solche nicht geeignet, um dieser Person die Eigenschaft als „Verbraucher“ im Sinn des Art 17 EuGVVO zu nehmen (EuGH Rs C-774/19 Rn 49). Hat eine natürliche Person mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat, die mit einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaft einen Vertrag zu den von dieser Gesellschaft festgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen hat, um online Glücksspiele (Poker) zu spielen, ihrerseits eine solche Tätigkeit weder amtlich angemeldet noch Dritten als kostenpflichtige Dienstleistung angeboten – was hier von der Beklagten gar nicht behauptet wurde –, verliert sie selbst dann nicht ihre Eigenschaft als „Verbraucher“, wenn sie täglich viele Stunden an diesem Online-Spiel teilnimmt und dabei erhebliche Gewinne erzielt (EuGH Rs C-774/19 Rn 50).
Das Erstgericht hat daher zutreffend die Verbrauchereigenschaft des Klägers bejaht.
1.2. Die Beklagte richtet ihre gewerbliche Tätigkeit unstrittig auch auf Österreich aus.
2. Von der genannten Bestimmung sind Streitigkeiten über das Zustandekommen eines Vertrags sowie vertragliche (Rückabwicklungs-)Ansprüche nach Vertragsaufhebung erfasst (vgl Simotta aaO Art 17 EuGVVO Rz 46).
3. Die bereicherungsrechtlichen Ansprüche eines Verbrauchers bei einer Rückabwicklung wegen Nichtigkeit sind mit dem Vertrag untrennbar verbunden. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt ein Kausalzusammenhang zwischen dem Vertrag und dem Spielverlust des Klägers vor, da seine dem bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch zugrunde liegenden Einzahlungen, die gleichzeitig das Vermögen der Beklagten vermehrten, ohne den Glücksspielvertrag nicht erfolgt wären. Da primär ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch mit der Behauptung der Nichtigkeit der zugrunde liegenden Glücksspielverträge geltend gemacht wird, gelangt Art 17 EuGVVO zur Anwendung (vgl 9 Ob 75/22b [Rz 14] mwN).
4. Die Berufung wegen Nichtigkeit war daher zu verwerfen.
II. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
Als Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO rügt die Beklagte einerseits, es fehle hinsichtlich der oben in Fettdruck wiedergegebenen entscheidungswesentlichen Feststellung, welche auch im Rahmen der Beweisrüge von ihr bekämpft wird, an einer nachvollziehbaren Begründung. Insbesondere habe das Erstgericht keine beweiswürdigenden Ausführungen zur Frage, ob der Kläger nur vom Inland aus gespielt und Spielverluste erlitten habe und ob die in Beilage ./C ersichtliche E-Mail-Adresse tatsächlich ihm zuzuordnen sei, getätigt. Ferner sei nicht klar, auf welche Urkunde sich das Erstgericht gestützt habe, weil sowohl Beilage ./C als auch Beilage ./L eine Transaktionsliste enthielten. Auch sei die Berechnungsmethode des Erstgerichts völlig offen.
Das Verfahren sei weiters deswegen mangelhaft, da das Erstgericht trotz Einwands der Beklagten die fremdsprachige Beilage ./C verwertet habe, obwohl keine beglaubigte Übersetzung angeschlossen sei. Der Beweisführer habe bei fremdsprachigen Urkunden eine Übersetzung anzuschließen.
Hiezu ist zu erwägen:
1. Zum Begründungsmangel:
1.1. Es entspricht nicht den Tatsachen, dass es der in Anfechtung gezogenen Feststellung an einer nachvollziehbaren Begründung fehlt.
1.2. Schon im Hinblick darauf, dass das Erstgericht in seiner Beweismittelaufzählung (US 4) die Beilage ./C als „Transaktionsübersicht“ bezeichnete, während es die Beilage ./L als „E-Mail samt Interaccount-Transfers Liste C*“ benannte, kann kein Zweifel daran bestehen, dass es mit der Bezugnahme auf die „Transaktionsliste“ jene in Beilage ./C meinte. Hinzu kommt, dass zwar die Beilage ./C, nicht aber die Beilage ./L von der Beklagten stammt und das Erstgericht ausdrücklich darauf hinwies, dass die Transaktionsliste von der Beklagten übermittelt wurde.
1.3. Der Kläger hat in seinem Vorbringen ausführlich und plausibel dargelegt, wie die Klagsforderung anhand der Beilage ./C berechnet wurde (S 2f in ON 10). Das Erstgericht ist offenkundig unter Hinweis darauf, dass seitens der Beklagten keine substanziierte Bestreitung erfolgte, dieser Berechnung gefolgt.
1.4. Weiters hat das Erstgericht ausgeführt, dass schon aufgrund der Tatsache, dass in der Anfrage der Klagsvertreterin die Daten des Klägers einschließlich E-Mail-Adresse angegeben waren, anzunehmen sei, dass die übermittelten Daten dieser Transaktionsliste dem Kläger zuzuordnen seien. Darüber, ob der Kläger im Inland gespielt hat, enthält die angefochtene Feststellung keine Aussage. Ergänzend wird dazu auf die Ausführungen unter Punkt IV.6.3. verwiesen.
1.5. Ein Begründungsmangel liegt daher nicht vor.
2. Zur Verwertung der fremdsprachigen Urkunde:
2.1. Zwar hat der Beweisführer gemäß § 53 Geo fremdsprachigen Urkunden eine Übersetzung anzuschließen ( Kodek in Fasching/Konecny ³ III/1 § 297 ZPO Rz 12), jedoch unterliegen die Urkunden der freien Beweiswürdigung und können grundsätzlich bei ausreichender Fremdsprachenkenntnis des mit der Sache befassten Entscheidungsorgans herangezogen werden. Es fällt in den Risikobereich des Beweisführers, keine Übersetzung beizuschließen (RW0000796).
2.2. Beilage ./C ist nur teilweise in englischer Sprache gehalten. Die Begriffe in der Transaktionsübersicht sind leicht verständlich. Das Erstgericht hatte keine Probleme, die Urkunde zu lesen. Es ist davon auszugehen, dass auch die Beklagte in der Lage war, die Urkunde zu verstehen, nachdem sie die Transaktionsübersicht selbst erstellt hatte.
2.3. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist daher insgesamt zu verneinen.
III. Zur Beweisrüge:
Die Beklagte begehrt anstelle der oben in Fettdruck hervorgehobenen Feststellung folgende Ersatzfeststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger bei Glücksspielen auf ** im Zeitraum 18.10. - 4.12.2023 einen Betrag in Höhe von EUR 20.153,00 an Spielverlusten erlitten habe.“
Es sei unklar, auf welche Beweisergebnisse das Erstgericht die bekämpfte Feststellung tatsächlich gestützt habe. Die Beklagte habe den behaupteten Betrag und auch die Behauptung bestritten, dass der Kläger diesen Betrag im behaupteten Spielzeitraum auf einer Website der Beklagten verspielt habe. Die Vorlage einer Urkunde könne auch kein Prozessvorbringen ersetzen. Auf die Aussage des Klägers habe sich das Erstgericht ohnehin nicht gestützt. Dennoch sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger nur pauschal auf das Vorbringen verweisen und keine konkreten Angaben machen habe können. Darüber hinaus wiederholt die Beklagte in ihrer Beweisrüge die von ihr schon im Zusammenhang mit dem Begründungsmangel vorgetragenen Umstände.
Schließlich führte die Beklagte im Rahmen ihrer Beweisrüge aus, die angefochtene Feststellung sei auch aktenwidrig , weil laut Beilage ./C Einzahlungen bis 5.2.2024 getätigt worden seien, was dem festgestellten Spielzeitraum widerspreche.
Hierzu ist zu erwägen:
1.1. Bei Behandlung einer Beweisrüge ist zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorliegenden Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat (RI0100099). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, rechtfertigt die Annahme der Bedenklichkeit der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz in aller Regel nicht. Vielmehr kann einer Beweisrüge erst dann Erfolg beschieden sein, wenn stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht angestellten Erwägungen ins Treffen geführt werden, da es gerade im Wesen der freien Beweiswürdigung liegt, einander widersprechende Beweisergebnisse gegeneinander abzuwägen und wertend zu gewichten (RS0043175). Dazu ist darzulegen, dass wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (9 Ob 104/22t [Rz 7]; Klauser/Kode k JN-ZPO 18 § 467 E 39 ff).
1.2. Zunächst wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen unter Punkt II.1.1. bis II.1.4. verwiesen. Die Beklagte führt keine stichhaltigen Argumente gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts an. Das Erstgericht hat die Feststellung auf die unstrittig von der Beklagten selbst erstellte Transaktionsübersicht gestützt. Die Beklagte hat die Echtheit und Richtigkeit dieser Urkunde im Verfahren auch nicht bestritten (S 2 in ON 15.3). Die vom Kläger vorgebrachte, anhand der Beilage ./C erfolgte Berechnung der Klagsforderung wurde nicht substanziiert bestritten und wurden Rechenfehler nicht behauptet. Widersprechende Beweisergebnisse gab es nicht.
Die Aussage des Klägers lässt sich mit dem Inhalt dieser Urkunde gut in Einklang bringen. Dass der Kläger aufgrund der Vielzahl der getätigten Transaktionen keine konkrete Aussage über die einzelnen Spiele und den Spielzeitraum machte oder zu machen vermochte, ist nicht geeignet, Bedenken an seinem Standpunkt und an der Richtigkeit seiner Angaben zu erwecken. Es wäre vielmehr erstaunlich, würde ein Spieler konkrete Erinnerungen an derart viele einzelne Glücksspiele behaupten. Seine Aussage, dass er seiner Erinnerung nach doppelt so viel verloren habe wie gewonnen, lässt sich sehr gut mit der Berechnung der Klagsforderung vereinbaren. Die bloße Mutmaßung der Beklagten, jemand anderer als der Kläger könnte dessen E-Mail-Adresse zum Konsumieren der Glücksspiele verwendet haben, blieb unbegründet uns substanzlos. Anhaltspunkte dafür, dass der in Österreich lebende Kläger Einsätze nicht nur im Inland getätigt hätte, wurden nicht vorgetragen.
1.3. Der Beweisrüge kommt daher keine Berechtigung zu. Die vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsannahmen sind – mit der sogleich unter Punkt III.2.2. noch aufzuzeigenden Maßgabe – auch der Berufungsentscheidung zugrundezulegen.
2.1. Der Einwand der Beklagten hinsichtlich der Aktenwidrigkeit verfängt. Gemäß Beilage ./C sind – wie die Beklagte in ihrer Berufung selbst aufzeigt – Einzahlungen bis zum 5.2.2024 erfolgt. Der Kläger hat letztlich auf diese Urkunde verwiesen und ausgesagt, dass dann, wenn sich aus der Transaktionsliste ergebe, dass der letzte Spieltag der 5.2.2024 gewesen sei, dieser Termin wohl der Richtige sei (S 3 in ON 15.3). Sonstige Beweisergebnisse zum Spielzeitraum liegen nicht vor. Das Erstgericht kann daher nur die Beilage ./C dem festgestellten Spielzeitraum zugrunde gelegt haben. Die bekämpfte Feststellung steht somit, was das Ende des Spielzeitraums betrifft, mit der Beilage ./C im Widerspruch. Insoweit liegt tatsächlich eine Aktenwidrigkeit vor.
2.2. Diese Aktenwidrigkeit kann vom Berufungsgericht auf Basis des Inhalts der Beilage ./C bedenkenlos korrigiert werden. Die Berücksichtigung des Inhalts einer in den Feststellungen der Vorinstanzen – wenn auch ohne wörtliche Wiedergabe – enthaltenen Urkunde, deren Echtheit überdies zugestanden wurde, im Rahmen der rechtlichen Beurteilung erfordert nicht die amtswegige Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung (RS0121557). Es ist daher von einem Spielzeitraum 18.10.2023 – 5.2.2024 auszugehen.
2.3. Ergänzend anzumerken ist, dass die Beklagte den vom Kläger vorgebrachten (S 5 in ON 1, S 5 in ON 15.3) Spielzeitraum 18.10.2023 – 5.2.2024 im Verfahren erster Instanz auch nicht substanziiert bestritten hat, weshalb der Spielzeitraum zusätzlich auch als unstrittig angesehen werden kann.
IV. Zur Rechtsrüge:
Die Beklagte führt zunächst ins Treffen, das österreichische Glücksspielmonopol sei nicht gerechtfertigt und unionsrechtswidrig.
Das Klagebegehren sei unschlüssig, da der Kläger nur pauschal und unsubstanziiert auf Beilage ./C verwiesen habe, die in englischer Sprache abgefasst und nicht saldiert sei. Aus Beilage ./C ergebe sich auch nicht, ob die aufscheinende E-Mail-Adresse tatsächlich vom Kläger verwendet worden sei, ob nur er die behaupteten Online-Glücksspiele auf Websites der Beklagten konsumiert habe und die behaupteten Einsätze nur im Inland getätigt worden seien. Der Kläger habe gar nicht vorgebracht, nur vom Inland aus gespielt und nur vom Inland aus Spielverluste erlitten zu haben. Er wäre verpflichtet gewesen, seine Klagsforderung aufzuschlüsseln. Beweisergebnisse könnten ein Tatsachenvorbringen nicht ersetzen.
Es sei maltesisches Recht anzuwenden (EuGH C-429/22). Der Oberste Gerichtshof habe seine frühere Rechtsprechung zum anzuwendenden Recht geändert (7 Ob 213/21f; 10 Ob 56/22s). Die Dienstleistungen der Beklagten seien in Malta erbracht worden, wo sie ihr Unternehmen betreibe. Der Spieler erbringe zwar Mitwirkungshandlungen, diese bestünden aber nur in einem Abruf der von der Beklagten bereitgestellten Leistung im Internet, sodass es beim Leistungsort am Sitz der beklagten Dienstleisterin bleibe.
Die Rückforderung sei aufgrund des Nemo-Auditur-Rechtsgrundsatzes ausgeschlossen. Niemand dürfe aus seiner Unredlichkeit einen Vorteil ziehen. Der Kläger habe selbst vorgebracht, sich am konzessionslosen Glücksspiel beteiligt zu haben. Er berufe sich für die Geltendmachung seines Anspruchs auf sein eigenes rechtswidriges Handeln. Die Rückforderung sei nach § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB ausgeschlossen, da der Kläger die Spieleinsätze wissentlich zur Bewirkung der eigenen unerlaubten Handlung an die Beklagte gegeben habe. Die Rückforderung widerspreche Treu und Glauben, jedes Recht trage eine Missbrauchsschranke in sich. Spielschulden seien Ehrenschulden.
Der Kläger habe keinen Schaden, sondern eine Dienstleistung und die gewünschte Gewinnchance erhalten. Es liege kein Schadenersatzanspruch vor. Die Rückforderung sei ausgeschlossen, wenn ein Spieler von der Rückforderbarkeit seiner Einsätze gewusst habe.
Der Kläger sei kein Verbraucher, weil er aufgrund seiner vermehrten und wiederholten Spieltätigkeit nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen gehandelt habe. Mangels Schutzbedürftigkeit dürfe er sich daher nicht auf die für ihn günstigeren Rechtsvorschriften berufen, die ihm aufgrund einer Verbraucherstellung zustehen würden.
Weiters moniert die Beklagte sekundäre Feststellungsmängel , da das Erstgericht keine Feststellungen zur Kenntnis des Klägers von der Möglichkeit der Rückforderung erlittener Spielverluste und über die Gründe seiner Spielteilnahme, zur bestrittenen Kohärenz des österreichischen Glücksspielgesetzes und zum Verhalten des Monopolisten getroffen habe. Ein Verweis auf höchstgerichtliche Rechtsprechung genüge nicht.
Feststellungen fehlten ferner dazu, ob die auf Beilage ./C ersichtliche E-Mail-Adresse tatsächlich vom Kläger verwendet worden sei bzw diesem zuzuordnen sei sowie ob der Kläger nur vom Inland, also von Österreich aus auf die verfahrensgegenständliche Website zugegriffen und nur vom Inland aus die behaupteten Spielverluste erlitten habe.
Hiezu ist zu erwägen:
1. Die Schlüssigkeit der Klage setzt die Behauptung sämtlicher rechtserzeugender Tatsachen voraus. Verlangt wird grundsätzlich, dass jeder von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüche ziffernmäßig bestimmt und individualisiert wird (RS0031014). Setzt sich aber – wie hier – ein auf einen einheitlichen Anspruchsgrund gestütztes Begehren aus zahlreichen Einzelforderungen zusammen, die während eines längeren Zeitraums angelaufen sind, würde das Gebot der Präzisierung bei Forderung eines gesonderten, detaillierten Vorbringens für jeden einzelnen Fall überspannt. Die mangelnde Aufgliederung in einzelne Positionen oder Zeiträume nimmt dem Vorbringen nicht die Schlüssigkeit (RS0037907). Die Rechtsprechung stellt auf die Zumutbarkeit einer Aufgliederung ab. In Fällen wie hier reicht im Hinblick auf die Vielzahl der Transaktionen des Klägers ein Verweis auf die vorgelegte Urkunde. Die einzelnen Positionen und die zugeordneten Beträge müssen in die Klagserzählung nicht ziffernmäßig aufgenommen werden (RS0037907 [T13, T19]; 1 Ob 36/25p Rz 6). Der Kläger konnte berechtigt auf Beilage ./C verweisen. Eine Unschlüssigkeit liegt nicht vor.
2. Zum anwendbaren Recht:
2.1. Wenn sich – wie hier – ein ausländischer Dienstleister im Bereich des Glücksspiels über das Internet auf den österreichischen Markt ausrichtet, sind grundsätzlich alle vertragsrechtlichen Fragen nach dem einheitlichen Verbraucherstatut zu beurteilen (Art 6, Art 12 Abs 1 Rom I-VO). Auch die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrags (Art 12 Abs 1 lit e Rom I-VO) samt daraus resultierenden Schadenersatzansprüchen richtet sich nach österreichischem Recht (7 Ob 44/23f; 7 Ob 213/21f mwN; ua).
2.2. Eine Dienstleistung wird nur dann im Sinn des von der Beklagten ins Treffen geführten Ausnahmetatbestands des Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO „ausschließlich außerhalb“ des Mitgliedsstaats erbracht, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor (7 Ob 155/23d; 6 Ob 157/24t). Das in der Berufung genannte Vorabentscheidungsersuchen C-429/22 betrifft die Frage, ob das nach Art 6 Abs 1 Rom I-VO anwendbare Recht selbst dann maßgeblich bleibt, wenn das nach Art 4 Rom I-VO anwendbare Recht für den Verbraucher günstiger wäre. Diese – vom EuGH mit Beschluss vom 14.3.2021 bejahte – Frage stellt sich nicht (vgl 8 Ob 31/24b).
2.3. Soweit die Beklagte in ihrer Rechtsrüge neuerlich auf das Nichtvorliegen einer Verbaucherstellung des Klägers Bezug nimmt, ist vorab auf die obigen Ausführungen unter Punkt I.1.1. zu verweisen.
Ergänzend festzuhalten ist, dass auch nach der Rom I-VO eine unionsrechtlich autonome Auslegung des „Verbraucher“-Begriffs zu erfolgen hat. Dabei ist ein Gleichklang zu Art 17 EuGVVO anzustreben und die Auslegung von Art 17 EuGVVO zu beachten ( Heindler in Rummel/Lukas/Geroldinger , ABGB 4 Art 6 Rom I-VO Rz 16). Art 6 Rom I-VO und Art 17 EuGVVO sind einheitlich auszulegen ( Heindler aaO Art 6 Rom I-VO Rz 8; vgl ErwGr 7 und 24 der Rom I-VO). Der Anwendungsbereich des Art 6 Rom I-VO entspricht (von den Ausnahmen in Abs 4 und dem Fehlen einer Sonderregelung für Teilzahlungsgeschäfte abgesehen) jenem des Art 17 EuGVVO ( Musger in KBB 7 Art 6 Rom I-VO Rz 2). Auch hinsichtlich der Frage des anzuwendenden Rechts – und damit der Anwendbarkeit der für den Kläger günstigen österreichischen Rechtsnormen – ist damit vom Vorliegen der Verbrauchereigenschaft des Klägers auszugehen.
2.4. Die Anwendung österreichischen Rechts durch das Erstgericht ist daher nicht korrekturbedürftig.
3.1. Der Rechtsgrundsatz „ nemo auditur turpitudinem suam allegans “ besagt, niemand dürfe aus einer Unredlichkeit einen Vorteil ziehen, was der Oberste Gerichtshof unter anderem in seiner Entscheidung 4 Ob 55/21y näher begründet hat. Darauf, ob der Spieler durch die Teilnahme am verbotenen Spiel (selbst) einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt (konkret § 52 Abs 5 GSpG), kommt es nicht an (1 Ob 25/23t; 7 Ob 9/23h). Gegenteiliges kann auch aus den Entscheidungen 5 Ob 506/96 und 10 Ob 2429/96w nicht abgeleitet werden (1 Ob 36/25p unter Hinweis auf 2 Ob 194/24d mwN).
3.2. Der Oberste Gerichtshof hat jüngst neuerlich festgehalten, dass § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB der (bereicherungsrechtlichen) Rückforderung der Spieleinsätze für ein (verbotenes) Spiel nicht entgegensteht, weil die Einsätze nicht gegeben werden, um das verbotene Spiel zu bewirken, sondern um daran teilzunehmen (1 Ob 36/25p; 1 Ob 78/24p; 7 Ob 86/24h). Die Belassung der Zahlung beim Glücksspielanbieter widerspräche dem Zweck des Verbots des konzessionslosen Veranstaltens, Organisierens, Anbietens und Zugänglichmachens von Glücksspiel. Aufgrund der Zielsetzung des Glücksspielgesetzes wird der Rückforderungsanspruch des Spielers nach gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch durch die Kenntnis von der Nichtschuld nicht ausgeschlossen (3 Ob 69/23b).
3.3. Die Entscheidungen deutscher Gerichte aufgrund der deutschen Rechtslage bieten keine Grundlage dafür, von der ständigen Rechtsprechung österreichischer Gerichte zur österreichischen Rechtslage abzugehen (6 Ob 216/23t; 5 Ob 155/23i; 6 Ob 32/23h).
4. Auf schadenersatzrechtliche Überlegungen muss nicht weiter eingegangen werden, da der Anspruch des Klägers bereits bereicherungsrechtlich berechtigt ist.
5.1. Der Oberste Gerichtshof hat im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in zahlreichen, teils erst in den letzten Monaten ergangenen und inhaltlich übereinstimmenden Entscheidungen festgehalten, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (RS0130636 [T7]; 6 Ob 33/25h [vom 26.3.2025]; 5 Ob 177/24a [vom 14.11.2024]; uva). Einige dieser Entscheidungen decken auch weitgehend den hier maßgeblichen Zeitraum von Oktober 2023 bis Februar 2024 ab, in dem der Kläger die eingeklagten Verluste erlitten hat (zB 2 Ob 194/24d: Zeitraum Juli bis Dezember 2023; 8 Ob 54/25m: Zeitraum Juli 2023 bis Februar 2024).
5.2. Auf Grundlage des von der Beklagten im vorliegenden Verfahren erstatteten Vorbringens besteht kein Anlass, von dieser gesicherten höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols abzuweichen. Entgegen der Darstellung der Beklagten ergibt sich aus der Judikatur des EuGH auch kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen (vgl etwa 7 Ob 199/23z mwN). Damit kann die aufgezeigte höchstgerichtliche Judikatur, die sich mit gleichgelagerten Sachverhalten und identen Zeiträumen oder Zeiträumen im Nahebereich zu befassen hatte, auch für den gegenständlichen Rechtsstreit herangezogen werden. Dass durch das Aufzeigen von geklärten Rechtsfragen eine Bindung an die Tatsachenfeststellungen aus anderen Verfahren herbeigeführt würde, trifft nicht zu; auch der von der Beklagten relevierte Grundsatz der Parteiendisposition ist entgegen deren Behauptung weder berührt noch verletzt.
5.3. Im Licht der hier dargestellten Judikatur der österreichischen Höchstgerichte wie auch jener des EuGH liegen keine für das vorliegende Verfahren zu entscheidende Rechtsfragen in ungeklärter Form vor. Die Rechtsfrage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols ist in Bezug auf diesen Rechtsstreit daher abschließend geklärt.
5.4. Aus der zu G 259/2022 ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 14.12.2022, mit dem Teile des § 25 Abs 3 GSpG aufgehoben wurden, lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten (RS0130636; 2 Ob 23/23f). Aus dem Beschluss des EuGH in der Rechtssache C 920/19, Fluctus , ergibt sich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen. Vielmehr sprach der EuGH darin aus, eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts dürfe auch dann nicht angewendet werden, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar ansah, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (6 Ob 157/24t; 9 Ob 84/22a).
6.1. Ausgehend von der dargestellten Rechtslage haften dem Ersturteil auch keine sekundären Feststellungsmängel zur Frage der Unionskonformität bzw Unionsrechtswidrigkeit an (6 Ob 157/24t; 1 Ob 91/24z), dies auch für den hier relevanten Spielzeitraum. Zudem handelt es sich bei der Beurteilung der Unionsrechtskonformität um eine Rechts- und keine Tatfrage.
6.2. Einer gesonderten Feststellung dazu, ob die auf Beilage ./C ersichtliche E-Mail-Adresse tatsächlich vom Kläger verwendet wurde und diesem zuzuordnen ist, bedurfte es ebenfalls nicht. Hiebei handelt es sich richtigerweise um eine Frage der Beweiswürdigung, mit welcher sich das Erstgericht – wie oben unter Punkt II.1.4. ausgeführt – ohnehin auseinandergesetzt hat. Diese Auseinandersetzung resultierte in der von der Beklagten angefochtenen und vom Berufungsgericht übernommenen Feststellung, aus welcher folgt, dass es der Kläger war, der spielte.
6.3. Mit seinem Vorbringen, dass er in Österreich wohnhafter Verbraucher sei und als solcher bei der Beklagten zur Teilnahme am Online-Glücksspiel einen Account eingerichtet habe, wobei er beim Online-Glücksspiel einen Verlust in Höhe des Klagsbetrags erlitten habe (S 5 in ON 8), hat der Kläger (zumindest implizit) vorgebracht, das Glücksspielangebot von Österreich aus genutzt zu haben. Die Beklagte hat zwar zu der vom Kläger gelegten Beilage ./C – und somit (nur) zum Beweiswert eines Beweismittels – ausgeführt, dass sich aus dieser Beilage unter anderem nicht ergebe, ob die vom Kläger behaupteten Einsätze tatsächlich nur im Inland getätigt worden seien (S 6 in ON 9). Die Beklagte hat aber nie das Sachvorbringen des Klägers in dem Sinn bestritten, dass dies nicht der Fall gewesen wäre. Auch hat die Beklagte ihrerseits in ihrem Vorbringen nie die Behauptung aufgestellt, dass der Kläger (teilweise) im Ausland gespielt hätte. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Umstand des Spielens des Klägers (nur) im Inland im Verfahren erster Instanz in Wahrheit nicht substanziiert bestritten wurde und dies der Entscheidung zugrunde gelegt werden kann.
Ungeachtet dessen hat das Erstgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung ohnedies disloziert festgestellt, dass der Kläger den Registrierungsvorgang, alle Glücksspiele und auch die Transaktionen auf sein Spielerkonto von Österreich aus vornehmen konnte. Hieraus geht – auch in Zusammenschau mit der Tatsache, dass das Erstgericht den Gesamtspielverlust des Klägers einer Prüfung am Maßstab des österreichischen Glücksspielgesetzes unterzog – hervor, dass der Kläger von Österreich aus spielte.
Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt daher auch in diesem Zusammenhang nicht vor.
7. Im Ergebnis folgt: Da die Beklagte gegen das (nicht unionsrechtswidrige) Glücksspielmonopol des § 3 GSpG verstoßen hat, sind die zwischen ihr und dem Kläger abgeschlossenen Glücksspielverträge nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Die Rechtsfolgen dieser Nichtigkeit richten sich analog zu § 877 ABGB. Im Hinblick auf die Zielsetzungen des Glücksspielgesetzes (Schutz der Spieler und nicht bloß Verhinderung des Entstehens von klagbaren Verbindlichkeiten) steht dem Kläger ein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu (1 Ob 25/23t; 7 Ob 9/23h; 2 Ob 23/23f; ua).
8. Die Rückforderung des geleisteten Einsatzes verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (7 Ob 102/22h Rz 5).
9. Zusammenfassend war der Berufung daher nicht Folge zu geben.
V. Verfahrensrechtliches
1. Einer Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zur Entscheidung des EuGH über die bei ihm zu C-9/25 und C 440/23 registrierten Vorabentscheidungsverfahren bedarf es nicht, weil die dort zu klärenden unionsrechtlichen Fragen – soweit sie nicht ohnehin die spezifische deutsche Situation betreffen – im Hinblick auf die Entscheidungen des EuGH zu C-390/12, C-79/17 und C-545/18 bereits geklärt sind (8 Ob 80/25k; 7 Ob 150/24w mwN; ua).
2. Auch die Anregung der Beklagten auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH war nicht aufzugreifen. Für die Stellung eines neuerlichen Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH besteht aufgrund der gesicherten Judikatur sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch der österreichischen Höchstgerichte kein Anlass (7 Ob 199/23z; 7 Ob 204/23k; 6 Ob 32/23h; 7 Ob 9/23h).
3. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 41 Abs 1, 50 ZPO.
4. Rechtsfragen von erheblichen Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO waren im Hinblick auf die vom Obersten Gerichtshof bereits geklärte Rechtslage nicht zu lösen, weshalb die Voraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle für die Zulässigkeit einer (ordentlichen) Revision nicht vorliegen.
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