Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und den Richter des Oberlandesgerichts MMag. Dr. Dobler als weitere Mitglieder des Senats (Senatsbesetzung gemäß § 11a Abs 2 Z 2 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Praxmarer Homma Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, gegen die beklagte Partei B* GmbH in Liqu. , vertreten durch die Viehböck Breiter Schenk Nau Linder Rechtsanwälte GmbH Co KG in 2340 Mödling, wegen brutto EUR 1.351.985,61 sA abzgl netto EUR 356.544,66, Ausstellung eines Dienstzeugnisses (Streitinteresse: EUR 750,--) und Feststellung (Streitinteresse: EUR 50.000,--), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 3.1.2025, **-22, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird keine Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter die mit EUR 779,76 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
Begründung:
Mit seiner am 13.2.2024 beim Erstgericht eingebrachten Klage macht der Kläger eine Gehaltsdifferenz für den Zeitraum Jänner 2021 bis Dezember 2023 in Höhe von brutto EUR 1.049.099,87 abzüglich netto EUR 356.544,66, Sonderzahlungen von brutto EUR 176.726,76 und Urlaubsersatzleistung von brutto EUR 126.158,99 (90 Werktage für die letzten drei Urlaubsjahre) geltend; weiters begehrt er die Ausstellung eines Dienstzeugnisses (Angestellter vom 1.1.2016 bis 31.3.2024; Aufgabenbereich Softwareentwicklung, Softwarespezifizierung, Softwarewartung, Qualitätssicherung und Dokumentation) sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle Nachteile, die ihm aus der unterlassenen Anmeldung und Beitragsleistung an die gesetzliche Sozialversicherung für den Zeitraum 1.3.2018 bis 31.3.2024 künftig entstehen.
Er stützt seine Ansprüche zusammengefasst darauf, mit der Beklagten am 1.3.2018 eine als „Werkvertrag“ bezeichnete Vereinbarung geschlossen zu haben, die von der Beklagten mit Wirkung zum 31.12.2023 gekündigt worden sei. Dabei handle es sich um einen „Scheinwerkvertrag“; nur unter Anwendung massiven wirtschaftlichen Drucks sei er dazu gebracht worden, die Stellung als selbständiger Unternehmer zu akzeptieren. Tatsächlich hätten die für einen Dienstvertrag typischen Merkmale überwogen: er sei nicht nur weisungsgebunden und berichtspflichtig gewesen, sondern auch periodisch abgerechnet und nach Dauer seiner Tätigkeit bezahlt worden; die Anzahl der Stunden sei ihm vorgegeben worden; er sei zudem nicht befugt gewesen, sich vertreten zu lassen. Ausgehend von der entsprechenden Einstufung in den Kollektivvertrag für Angestellte von Unternehmen im Bereich Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik sowie einer Normalarbeitszeit von 38,5 Wochenstunden mache er das ihm zustehende Bruttogehalt abzüglich der im jeweiligen Monat bezahlten Nettobeträge für den nicht verjährten Zeitraum ab 1.1.2021 geltend. Zudem stünden ihm Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung zu; erstere habe er nie erhalten, Urlaub sei ihm nicht gewährt worden. Die Beklagte habe ihre gesetzliche Verpflichtung, ihn als Angestellten in der Beitragsgruppe D1 gemäß den Bestimmungen des ASVG anzumelden, verletzt, wodurch sie seinen Anspruch auf gesetzliche Alterspension und andere sozialversicherungsrechtliche Ansprüche verkürzt habe; daraus resultiere das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung. Zudem habe er Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses, das er bislang trotz Aufforderung nicht erhalten habe.
Zur Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 24.4.2024 erschien für die Beklagte trotz ausgewiesener Ladung niemand, weshalb das Erstgericht über Antrag des Klägers ein stattgebendes Versäumungsurteil gegen die Beklagte fällte (ON 6.1).
Dagegen erhob die Beklagte am 14.10.2024 Widerspruch (ON 19).
Mit dem bekämpften Beschluss wies das Erstgericht diesen Widerspruch als verspätet zurück. Die Zustellung des Versäumungsurteils habe an der ** Adresse der Beklagten nicht vorgenommen werden können; die Postsendungen seien bei beiden unternommenen Zustellversuchen jeweils mit dem Vermerk „verzogen“ retourniert worden. Aus diesem Grund sei in der Folge die Zustellung an der im Firmenbuch aufscheinenden Schweizer Adresse des Abwicklers der Beklagten verfügt worden und sei diese Zustellung entsprechend der übermittelten Empfangsbestätigung am 3.9.2024 erfolgt. Die Widerspruchsfrist betrage gemäß § 397a Abs 2 ZPO 14 Tage; der am 14.10.2024 erhobene Widerspruch sei daher verspätet.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der rechtzeitige Rekurs der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung mit dem Antrag, den bekämpften Beschluss dahin abzuändern, dass dem Widerspruch stattgegeben und das Versäumungsurteil aufgehoben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner fristgerechten Rekursbeantwortung , dem gegnerischen Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Der Rekurs ist nicht berechtigt :
1. Die Beklagte weist in ihrem Rechtsmittel darauf hin, dass sie zwischenzeitlich infolge beendeter Liquidation im Firmenbuch gelöscht wurde. Der Wegfall der Parteifähigkeit während des Verfahrens führt in jeder Lage bis zum Eintritt der Rechtskraft der Endentscheidung zur Nichtigkeit des gesamten vorangegangenen Verfahrens. Wird jedoch – wie hier – die beklagte Kapitalgesellschaft während eines anhängigen Prozesses gelöscht, ist das Verfahren auf Begehren des Klägers fortzusetzen; nur wenn er die Fortsetzung des Verfahrens gegen die gelöschte Gesellschaft nicht anstrebt, ist die Klage zurückzuweisen und das bisherige Verfahren für nichtig zu erklären (RIS-Justiz RS0110979). Der Wille des Klägers zur Verfahrensfortsetzung gegen die aufgelöste oder gelöschte Gesellschaft muss nicht ausdrücklich erklärt werden. Er kann sich vielmehr auch daraus ergeben, dass der Kläger trotz der ihm bekannten, den Verlust der Parteifähigkeit herbeiführenden Umstände das Verfahren durch Anträge oder Rechtsmittel fortsetzt (RS wie vor [T4]). Letzteres ist hier der Fall, zumal der Kläger das Rechtsmittel der Beklagten, in dem sie auf die erfolgte Löschung im Firmenbuch hinwies, beantwortete und beantragte, dem Rekurs den Erfolg zu versagen.
2. Voranzustellen ist ferner, dass gemäß § 59 Abs 1 Z 4 ASGG die Bestimmungen über die Versäumungsurteile und Widersprüche gegen diese (§§ 442, 442a ZPO) auch in Arbeitsrechtssachen anzuwenden sind. Zutreffend hat das Erstgericht davon ausgehend erkannt, dass der Widerspruch gegen das Versäumungsurteil hier grundsätzlich zulässig ist (§ 442a Abs 1 iVm § 397a Abs 1 ZPO) und die – nicht verlängerbare – Widerspruchfrist 14 Tage beträgt und mit dem Tag nach der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Versäumungsurteils an den Säumigen beginnt (§ 442a Abs 1 iVm § 397a Abs 2 ZPO).
Wird ein Widerspruch gegen ein Versäumungsurteil – wie hier – mit Beschluss als verspätet zurückgewiesen, steht der Beklagten dagegen der Rekurs offen ( Deixler-Hübner in Fasching/Konecny 3 III/2 § 397a ZPO Rz 8/1; Frössel in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON § 397a ZPO Rz 18). Der Abänderungsantrag der Rekurswerberin in der hier gewählten Formulierung ist allerdings insoweit verfehlt, als das Rekursgericht – die Berechtigung des Rechtsmittels vorausgesetzt – dem Widerspruch nicht „stattgegeben“ und das Versäumungsurteil aufheben, sondern nur den angefochtenen Beschluss (ersatzlos) aufheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens über den Widerspruch (Anberaumung der vorbereitenden Tagsatzung, zu deren Beginn das Versäumungsurteil mit Beschluss aufzuheben wäre: Deixler-Hübner aaO Rz 10-11; Frössel aaO Rz 18-19) auftragen könnte.
3. Der Rekurs, der im Gesamtzusammenhang das angestrebte Rechtsschutzziel erkennen lässt, erweist sich jedoch aus folgenden Erwägungen als nicht berechtigt:
3.1. In der Mängelrüge moniert die Rekurswerberin das Unterbleiben ihrer Parteieneinvernahme. Hätte das Erstgericht „die Beklagte“ einvernommen, hätte es aufgrund „ihrer Aussage“ feststellen können, „dass das Versäumungsurteil am 30.9.2024 zugestellt wurde“.
Im Rahmen der Beweisrüge strebt die Rekurswerberin die „Ersatzfeststellung“ an, „dass das Versäumungsurteil vom 24.4.2024 am 30.9.2024 zugestellt wurde“. Die Urkunden ON 15, 20 und 21, aus denen das Erstgericht erkennbar den Zustellzeitpunkt 3.9.2024 abgeleitet habe, seien nicht aussagekräftig. So handle es sich bei ON 15 lediglich um die Information, dass noch kein Übernahmeschein vorliege; dieses E-Mail stamme vom 30.9.2024, weshalb die entsprechende Mitteilung, wonach die Sendung inzwischen zugestellt worden sei, auch für den 30.9.2024 als Zustelldatum gelten könnte; abgesehen davon werde die Richtigkeit dieser Urkunde bestritten. Der in ON 20 ersichtliche Sendungsverlauf weise zu vier verschiedenen Zeitpunkten den Vermerk „zugestellt“ auf und sei somit nicht nachvollziehbar. Auch die Empfangsbestätigung in ON 21.2 sei nicht aussagekräftig und insbesondere das Foto der Unterschrift der Empfangsperson zu klein, um das darauf befindliche Datum erkennen zu können; das Zustelldatum könne daher (auch) aus dieser Urkunde nicht abgeleitet werden. Das Vorbringen zum Zustellzeitpunkt 30.9.2024 sei dagegen schlüssig und mit den genannten Urkunden „unschwer in Einklang zu bringen“.
3.2. Im vorliegenden Fall ist das Erstgericht, nachdem der Beklagten an deren Sitz in ** nicht mehr zugestellt werden konnte, zutreffend nicht sofort nach § 8 Abs 2 ZustG vorgegangen, sondern hat die Zustellung an der im Firmenbuch ersichtlichen Schweizer Adresse des Abwicklers der Beklagten verfügt. Hinsichtlich dieses Zustellvorgangs lag (in ON 21.2) ein formal und inhaltlich unbedenklicher internationaler Rückschein vor (vgl dazu Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Ergänzung des Haager Übereinkommens betreffend das Verfahren in bürgerlichen Rechtssachen [betreffend Zivilprozessrecht], BGBl 1969/354, Art 1 Abs 3; RIS-Justiz RS0102032; 5 Ob 6/13p), der die am 3.9.2024 erfolgte Aushändigung an eine namentlich genannte Empfangsperson ausweist. Beim Erstgericht mussten daher keine Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Zustellung bestehen.
3.3. Dessen ungeachtet steht es der Rekurswerberin frei, in ihrem Rechtsmittel die Rechtzeitigkeit des vom Erstgericht als verspätet zurückgewiesenen Widerspruchs gegen das Versäumungsurteil zu behaupten; solche Darlegungen im Rekurs über die Rechtzeitigkeit eines als verspätet zurückgewiesenen Schriftsatzes sind zulässige Neuerungen (2 Ob 163/07w; 1 Ob 126/19i; RIS-Justiz RS0041923), zumal aufgrund Amtswegigkeit der Zustellung allfällige Unrichtigkeiten von Amts wegen zu erheben und zu beachten sind (RIS-Justiz RS0036440; 5 Ob 63/21g). In diesem Sinn wäre insbesondere auch die Richtigstellung eines auf einem Zustellungsausweis irrig angegebenen Zustelldatums möglich (RIS-Justiz RS0036440 [T3]). Zu verlangen ist in diesem Zusammenhang nicht der Beweis des Gegenteils, sondern der sogenannte Gegenbeweis, bei dem es bereits ausreicht, dass eine Vermutungsbasis erschüttert wird, womit beim Richter Zweifel an der Überzeugungskraft der vorhandenen Beweismittel erweckt werden, ohne dass er vom Gegenteil überzeugt sein müsste (4 Ob 90/21w mwN).
Anlass zur Überprüfung eines bestimmten Zustellvorgangs im Rechtsmittelverfahren kann aber nur dann bestehen, wenn konkrete Gründe ins Treffen geführt werden, die zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des – konkreten – Zustellvorgangs aufkommen lassen. Dies setzt konkrete Tatsachenbehauptungen über die beim Zustellvorgang unterlaufenen Fehler voraus. Bloß allgemeine Behauptungen, etwa ein zuzustellendes Schriftstück entgegen der Beurkundung auf dem Rückschein nicht erhalten zu haben, vermögen hingegen Erhebungspflichten im Sinn des Gebots der Amtswegigkeit der Zustellung nicht auszulösen; maßgeblich bleibt in diesem Fall vielmehr der Akteninhalt (RIS-Justiz RS0036440 [T5, T8]; 2 Ob 96/07t; 3 Ob 60/04a).
3.4. Die Anwendung dieser rechtlichen Grundsätze zeitigt hier die Konsequenz, dass sich die Rekurswerberin nicht auf die Behauptung hätte beschränken dürfen, die Empfangsbestätigung sei unrichtig, weil ihr das Versäumungsurteil nicht am 3.9.2024, sondern am 30.9.2024 zugestellt worden sei. Wann ein Schriftstück als (wirksam) zugestellt anzusehen ist, ist eine Rechtsfrage. Entsprechende Tatsachenbehauptungen, aufgrund welches konkreten tatsächlichen Vorgangs am 30.9.2024, nicht aber am 3.9.2024 von einer Zustellung auszugehen sei, hat die Rekurswerberin nicht aufgestellt. Den Rechtsmittelbehauptungen lässt sich insbesondere nicht entnehmen, an welche natürliche Person – den Abwickler selbst, die in der Empfangsbestätigung ON 21.2 genannte oder eine andere – am 30.9.2024 „zugestellt“ worden sei. Dies ist aber schon deshalb zu verlangen, weil es sich bei der Beklagten um eine juristische Person handelt.
3.5. Vor diesem Hintergrund bleiben auch die Ausführungen in der Mängelrüge unzureichend: Die Rekurswerberin stellt weder dar, welche natürliche Person hätte einvernommen werden müssen, noch zeigt sie eine (für sie günstigere) Tatsachengrundlage auf, die aufgrund dieser Aussage hätte gewonnen werden können. Die gewünschte Erkenntnis aus der vermissten Parteieneinvernahme, nämlich „dass das Versäumungsurteil am 30.9.2024 zugestellt wurde“, ist vielmehr eine reine rechtliche Schlussfolgerung ohne zugrunde liegendes Tatsachensubstrat. Damit misslingt der Rekurswerberin aber auch die hinreichende Darstellung der abstrakten Erheblichkeit der unterbliebenen Beweisaufnahme.
Den Ausführungen in der Mängelrüge ist ferner entgegenzuhalten, dass die Beklagte das Beweisanbot ihrer Einvernahme als Partei in erster Instanz nicht mit der Behauptung, das Versäumungsurteil sei am 30.9.2024 zugestellt worden, verknüpfte. In ihrem Schriftsatz, in dem sie den Widerspruch erhob (ON 19 S 2), stellte sie zwar einleitend die entsprechende Behauptung auf, bot die Parteieneinvernahme aber erst abschließend nach Erstattung ihres Vorbringens in der Sache und ohne erkennbare Bezugnahme auf die vor der Überschrift „Widerspruch“ erwähnte Zustellung an; dies obwohl sie bereits vor Verfassung des Widerspruchs die elektronische Akteneinsicht beantragte (ON 16) und bewilligt erhielt (ON 17) und damit durch Einsichtnahme in die ON 15 Gelegenheit hatte, zu dieser die Zustellung betreffenden Mitteilung Stellung zu nehmen. Auch aus diesem Blickwinkel vermag die Rekurswerberin in der unterbliebenen Parteieneinvernahme einen Verfahrensmangel nicht aufzuzeigen.
3.6. Da die bloße Behauptung, das auf der Empfangsbestätigung mit 3.9.2024 angegebene Zustelldatum sei falsch, zur Darlegung der Vorschriftswidrigkeit des Zustellvorgangs nicht ausreicht, muss auch die Beweisrüge versagen. Hinzu tritt, dass auch die im Rechtsmittel ins Treffen geführten Argumente gegen die den Zustellvorgang dokumentierenden Urkunden nicht zutreffend sind:
So kann dem auf der Empfangsbestätigung ON 21.2 abgebildeten Rückschein nach entsprechender Vergrößerung das Datum 3.9.2024 entnommen werden; abgesehen davon findet sich dasselbe Datum (in Normalgröße und einschließlich Uhrzeit) auch auf der Empfangsbestätigung selbst. Richtig ist, dass im Sendungsverlauf ON 20 der Vermerk „zugestellt“ mehrmals aufscheint, allerdings nicht zu unterschiedlichen Daten, sondern immer am 3.9.2024; dies stimmt ferner mit jenem Ausschnitt überein, der im E-Mail ON 15 enthalten ist. Hingegen bietet der Akteninhalt entgegen den Rechtsmittelbehauptungen keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine Zustellung erst – Wochen später – am 30.9.2024 erfolgt wäre. Vielmehr lässt die übereinstimmende Chronologie der „Sendungsereignisse“ in ON 21.2 und 20 beginnend mit dem Zeitpunkt der Aufgabe am 27.8.2024 Zweifel an der Richtigkeit des Datums 3.9.2024 nicht aufkommen.
4. Insgesamt erweist sich die Argumentation im Rekurs somit nicht als geeignet, in zweiter Instanz die amtswegige Prüfung des Zustellvorgangs durch Anordnung von Erhebungen auszulösen. Das Erstgericht hat daher den Widerspruch der Beklagten gegen das Versäumungsurteil zu Recht als verspätet zurückgewiesen, weshalb dem Rekurs ein Erfolg zu versagen ist.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens stützt sich auf §§ 2 Abs 1 ASGG, 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz der rechtzeitig und nicht überhöht verzeichneten Kosten seiner Rekursbeantwortung.
6. Der Revisionsrekurs ist nach §§ 2 Abs 1 ASGG, 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig (vgl RIS-Justiz RS0106997 = RS0044487 [T6]).
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