13Ra8/24k – OLG Innsbruck Entscheidung

2.3.: Im eingangsinstanzlichen Verfahren hatte der Kläger mit Schriftsatz ON 14 unter anderem vorgebracht, die Beklagte sei an der Unterschriftenliste (deren Existenz im Schreiben *** vom *** 2020 bestätigt werde) und dem Schreiben Beilage F beteiligt gewesen und/oder habe diese initiiert und/oder mitverfasst; in dieser Unterschriftenliste und dem ihr vorangehenden Text werde unter anderem der Kläger und ein weiterer Personalvertreter erkennbar bezeichnet und bezichtigt, in Massenmedien Lügen unter anderem über die Personalsituation in *** zu verbreiten. Dazu wurden verschiedene Einzelaspekte der Liste samt Text ausführlich beschrieben (ON 14 S 3 ff). Da dem Kläger diese Liste nicht mehr zur Verfügung stehe, bot er dazu zahlreiche Beweismittel, unter anderem 19 verschiedene Zeugen mit ladungsfähiger Anschrift, über den genauen Inhalt des Texts dieser mit zahlreichen Unterschriften versehenen „Liste“ und die (Mit)Urheberschaft der Beklagten daran an.

2.4.: Das Erstgericht hat nun in der bekämpften Entscheidung ohne Aufnahme dieser Beweismittel, insbesondere dieser 19 Zeugen – entgegen dem Beweisthema – den Inhalt der Unterschriftenliste ausschließlich der Beilage C (***) entnommen und angenommen, es sei nicht feststellbar, dass die Beklagte an der Abfassung des Schreibens Beilage F beteiligt gewesen sei, und stellte den Inhalt dieses Schreibens entsprechend der Beilage F fest (ON 16 S 9 f).

2.5.: In der Beweiswürdigung verwies der eingangsinstanzliche Senat einleitend darauf, dass sich im Beweisverfahren keine Anhaltspunkte für eine Beteiligung der Beklagten an dem Schreiben Beilage F ergeben hätten (ON 16 S 11 erster Absatz), ohne auf die vom Erstgericht nicht aufgenommenen, vom Kläger im Schriftsatz ON 14 angebotenen Beweismittel, samt bezügliche Beweisthemen, insbesondere die dort genannten 19 Zeugen einzugehen. Der Hinweis in der Beweiswürdigung ON 16 S 11 letzter Absatz, wonach das Erstgericht „ohnedies von der Existenz der Unterschriftenliste ausgeht“ und dass die Frage, ob die Beklagte mit Willen bzw Wissen des Leiters *** tätig war, für die Beurteilung des Klagsanspruchs nicht relevant ist, zielt wohl inhaltlich auf § 275 Abs 1 ZPO (rechtlich nicht relevante Beweismittel bzw Ausgehen vom dazu unterbreiteten Beweisthema) ab, steht aber im Widerspruch zu den tatsächlichen Urteilsfeststellungen des Erstgerichts, die jegliche Form der Beteiligung der Beklagten an diesem Schreiben als nicht feststellbar bezeichnet und daher im Ergebnis die vom Kläger angebotenen Beweismittel, insbesondere 19 Zeugen, vorgreifend im Sinn einer fehlenden Ergiebigkeit würdigt und keinen Anwendungsfall des § 275 Abs 1 ZPO zur Darstellung bringt (vgl zur Beweislast ua unten ErwGr 6.1. und 6.3.3.).

2.6.: Darauf, nämlich auf diese unzulässige vorgreifende Beweiswürdigung , nimmt die Berufung des Klägers auch ausdrücklich Bezug (ON 17 S 3 f) und bringt auch die abstrakte Erheblichkeit dieses Stoffsammlungsmangels zutreffend zur Darstellung: Der Kläger habe wegen der Nichtaufnahme dieser Beweismittel, insbesondere der 19 Zeugen (in der Berufung werden 21 genannt), nicht unter Beweis stellen können, dass die Beklagte an der Erstellung/In-Umlauf-Bringung des Schreibens Beilage F beteiligt gewesen sei, die zum Inhalt gehabt habe, dem Kläger eine verächtliche Eigenschaft zu unterstellen, ihn im Kollegenkreis verächtlich zu machen (ON 17 S 5 zweiter Absatz) und ihn wahrheitswidrig bezichtige, gegenüber Massenmedien Lügen zu verbreiten (ON 17 S 4 Mitte).

2.7.: Schon wegen dieses in der Berufung zutreffend aufgezeigten Stoffsammlungsmangels war daher die bekämpfte Entscheidung aufzuheben und die Arbeitsrechtssache – der Umfang der notwendigen Beweisaufnahmen sprengt den von den §§ 2 Abs 1 ASGG, 496 Abs 3 ZPO vorgegebenen Rahmen und würde unzulässigerweise zu einer Verlagerung fast des gesamten Beweisverfahrens in die zweite Instanz führen – an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückzuverweisen. Im zweiten Rechtsgang wird das Erstgericht diesen Beweisanträgen – vorbehaltlich weiterer Erörterungs- und Verfahrensergebnisse über eine uU denkbare Vorgangsweise nach §§ 2 Abs 1 ASGG, 281a ZPO – entsprechen müssen.

3.: Berechtigt ist auch der Einwand der Berufung, das Erstgericht habe zu Unrecht den zunächst im Schriftsatz ON 15 S 6 letzter Absatz vom 22.11.2023 angebotenen Akt *** nicht eingeholt:

3.1.: Wie erwähnt hat der Kläger diesen Akt zunächst im Schriftsatz ON 14 S 3 als Beweismittel angeboten, um – soweit hier wesentlich – den konkreten Inhalt der Unterschriftenliste, an deren Verfassung die Beklagte nach den insoweit nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen des Erstgerichts beteiligt war, einzuholen. Dass dem Kläger der korrekte und vollständige Inhalt dieser Unterschriftenliste – wie von ihm behauptet – nicht bekannt ist, wird von der Beklagten gar nicht bestritten. Da es wie unten zu ErwGr 6. näher darzustellen sein wird, auf den tatsächlichen – bisher nur teilweise aus Beilage C wiedergegebenen – Inhalt dieser Urkunde ankommt, handelt es sich um ein für die Schaffung der rechtlich relevanten Entscheidungsgrundlage maßgebliches Schriftstück. Am Ende der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 23.11.2023 hat der Kläger nochmals die amtswegige Einholung dieses Schriftstückes verlangt (ON 15 S 6 f).

3.2.: Das Erstgericht hat diesen Antrag soweit aktenkundig nicht ausdrücklich erledigt, sondern nur die Anträge des Klägers auf Einholung zweier weiterer Zivilverfahrensakten abgelehnt, weil es sich dabei um Erkundungsbeweise handle (ON 15 S 7). Nach dem maßgeblichen Inhalt dieses Tagsatzungsprotokolls (§ 211 Abs 1 ZPO) hat das Erstgericht also diesen Beweisantrag zu Unrecht übergangen. Selbst wenn man die Meinung vertreten würde, das Erstgericht ginge auch hier von einem Erkundungsbeweis aus, träfe dieser Gedanke nicht zu: Erkundungsbeweise sind zwar grundsätzlich nicht zulässig. Ein solcher liegt aber nur dann vor, wenn der Beweisantrag auf die Aufklärung eines rechtserzeugenden oder rechtsvernichtenden Sachverhalts gerichtet ist, dessen Tatbestandselemente der Partei selbst nicht klar waren und die von ihr weder vorgetragen noch konkretisiert wurden. Hingegen wird der Beweis dann nicht als unzulässiger Ausforschungsbeweis anzusehen sein, wenn die antragstellende Partei einen konkreten rechtserheblichen Sachverhalt als Beweisthema vorträgt (6 Ob 15/21f Rz 8; RIS Justiz RS0039973; RS0039880), selbst wenn die antragstellende Partei im Zeitpunkt ihres Begehrens von dem Bestand und der Richtigkeit des vorgetragenen Sachverhalts nicht voll überzeugt sein sollte (7 Ob 36/02y; RIS Justiz RS0039973 [T2]). Da der Kläger in seinem Schriftsatz vom 22.11.2023 (ON 14 S 2) jedenfalls darauf hinweist, dass dieser Akt *** noch nicht eingeholt und vorgelegt wurde, aber für den Rechtsstandpunkt des Klägers, wonach ihm die Beklagte unwahre Tatsachen und ihn verächtlich machende Eigenschaften vorwerfe, angeboten hat, liegen die Voraussetzungen für ein konkretes Beweisthema hier vor, sodass kein unzulässiger Erkundungsbeweis gegeben sein kann. Abgesehen davon vertritt der Oberste Gerichtshof auch in neuester Rechtsprechung den Standpunkt, selbst ein Entlastungsbeweis könne im Fall eines offenbaren Behauptungs- und Beweisnotstands einer Partei zugelassen werden, wenn trotz Fehlens genauer Tatsachenbehauptungen eine verlässliche Entscheidung aufgrund der von der Partei angebotenen Beweise möglich ist (6 Ob 15/21f Rz 8 aE mwH). Ob auch ein solcher Fall hier vorliegt, kann dahingestellt bleiben.

3.3.: Davon ausgehend rügt der Kläger in seinem Rechtsmittel zu Recht, dass das Erstgericht diesen Beweisantrag begründungslos unerledigt ließ (§§ 2 Abs 1 ASGG, 496 Abs 1 Z 2 ZPO). In ON 17 S 4 unten und S 5 oben stellt der Kläger auch die oben zu ErwGr 2.6. bereits zu den beantragten Zeugeneinvernahmen erörterte zumindest abstrakte Erheblichkeit dieses Stoffsammlungsmangels dar. Auch aus diesem Grund war die bekämpfte Entscheidung daher aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen (oben ErwGr 2.7.). Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht diese Unterschriftenliste im Sinn des Art 22 B VG einholen müssen.

4.: Von den drei seitens des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren als einzuholend beantragten Akten des Erstgerichts wird in der Berufung nur mehr jener zu *** erwähnt (ON 17 S 4). In der Berufung nicht gerügte Verfahrensmängel erster Instanz dürfen vom Berufungsgericht nicht mehr aufgegriffen werden (RIS Justiz RS0074223). Die pauschale Herbeischaffung ganzer Prozessakten ist jedoch unzulässig, denn das Gericht kann nicht dazu gezwungen werden, etwaige für den Prozess relevante Urkunden daraus herauszusuchen. Vielmehr muss dazu bereits im Beweisantrag ein konkretes Thema angegeben werden, das durch die Beischaffung der vom Beweisführer anzuführenden bestimmten Aktenbestandteile (Aktenstücke) bewiesen werden soll (1 Ob 157/14s ErwGr 5.; 7 Ob 145/07k; 7 Ob 594/85; Rassi Geheimnisschutz bei der Akteneinsicht und Aktenübersendung im Zivilprozess, Zak 2014/583, 303 [305]; OLG Innsbruck zB 20.12.2023, 23 Rs 51/23f ErwGr A. 3.2.; 28.9.2018, 13 Ra 22/18k ErwGr A. 3.). Die Nichteinholung des in der Berufung noch erwähnten Akts *** stellt daher mangels Anführung konkreter Aktenstücke und eines konkreten Beweisthemas, zu dem diese eingeholt werden sollen, keinen Verfahrensmangel dar.

5.: Das Erstgericht hat im erstinstanzlichen Verfahren in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 23.11.2023 sowohl den Kläger als auch die Beklagte als Partei vernommen. Beide haben dabei auf ihre Vernehmung im Parallelverfahren *** verwiesen. Anders als im Parallelverfahren (dort in der zeitlich früheren Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 2.2.2023) hat der Kläger die Beeidigung der Beklagten im vorliegenden Verfahren insbesondere in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 23.11.2023 ON 15 nicht beantragt. Anhaltspunkte dafür, die Beklagte amtswegig in diesem Verfahren zu beeiden, hatte das Erstgericht daher entgegen dem Parallelverfahren nicht. Aus der Beweiswürdigung des Erstgerichts ergibt sich immerhin klar (ON 16 S 11 erster Absatz), dass es die Angaben der Beklagten als richtig einschätzte, sie habe diese Unterschriftenliste auch unterschrieben (*** ON 13 S 3 unten). Die wiedergegebene Passage in der Urteilsbegründung des Erstgerichts zeigt, dass dieses unter der festgestellten Mitwirkung der Beklagten an dieser Unterschriftenliste (ON 16 S 8 letzter Absatz) auch deren Unterfertigung durch die Beklagte verstanden hat (ON 16 S 11 erster Absatz). Auf die in der betreffenden Passage der Berufung (ON 17 S 3 ab Mitte) allenfalls implizit enthaltene Beweisrüge – die aber nicht judikaturkonform ausgeführt wird, weil es an einer alternativen Beweiswürdigung und alternativen Beweismitteln, aufgrund derer alternative Sachverhaltsfeststellungen getroffen werden hätten können, mangelt (RIS Justiz RS0041835 [T4, T5] – ist daher in diesem Berufungsverfahren nicht einzugehen, weil es ohnehin einer erheblichen Erweiterung des Beweisverfahrens bedarf und es daher nicht verfahrensökonomisch wäre, sich mit Beweisergebnissen, die letztlich nur aufgrund der Vernehmung zweier Parteien also auf einer wesentlich beschränkteren Beweisgrundlage geschaffen wurden, näher einzugehen. Ob – wie in der Mängelrüge ausgeführt – eine Partei nach § 377 ZPO unter Eid zu vernehmen ist, stellt eine Frage des Ermessens des Gerichts im Rahmen seiner (gebundenen) freien Beweiswürdigung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 272 ZPO) dar, die unter Beachtung aller maßgebenden Umstände vom Gericht pflichtgemäß zu lösen ist. Die Unterlassung der Einvernahme unter Eid, die unter dem Rechtsmittelgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens gerügt wird, bildet jedenfalls keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens (10 Ob 72/00m; RIS Justiz RS0040633; OLG Graz 16.7.2020, 6 Ra 41/20a; OLG Linz 24.9.2018, 1 R 68/18b; OLG Wien 16.6.2016, 14 R 29/16m ErwGr 1.). Auch insoweit geht die Mängelrüge daher ins Leere.

6.: Zur Vermeidung von Weiterungen im folgenden Rechtsgang wird – vorbehaltlich der dort erarbeiteten Verfahrensergebnisse – noch auf folgende vom Erstgericht erkennbar herangezogene und von den Parteien in ihren Eingaben im Rechtsmittelverfahren thematisierte Aspekte eingegangen:

6.1.: Eine Abgrenzung zwischen „zivilrechtlicher“ Ehrenbeleidigung (§ 1330 Abs 1 ABGB) und Rufschädigung (§ 1330 Abs 2 ABGB) ist zunächst schon deshalb geboten, um den grundrechtlich geschützten Freiraum des Diskurses (Art 10 Abs 1 EMRK, Art 11 GRC, Art 13 StGG 1867) zu bewahren und dennoch das einzelfallgebotene Instrumentarium gegen unwahre, rufschädigende Behauptungen bereitzustellen, weil sich die grundrechtsbezogenen Rechtfertigungsmöglichkeiten unterscheiden (siehe ErwGr 6.2.4., 6.2.6. und 6.3.3.). Eine Differenzierung ist aber auch wegen der an die beiden Tatbestände geknüpften unterschiedlichen Rechtsfolgen (abgesehen von den bei beiden zulässigen verschuldensunabhängigen Unterlassungsklagen sieht Abs 1 als Sanktion den Ersatz des Vermögensschadens, Abs 2 zusätzlich den Widerruf und die Veröffentlichung desselben vor) und Verjährungsfristen (§ 1490 Abs 1 Satz 1 ABGB sieht für Ansprüche wegen Ehrenbeleidigungen [Abs 1] eine einjährige Verjährungsfrist, § 1490 Abs 1 Satz 2 für Tätlichkeiten eine dreijährige und § 1490 Abs 2 iVm § 489 ABGB für Schadenersatzansprüche wegen Rufschädigung [Abs 2] die Anwendung des § 1489 ABGB vor) am Platz. Letztere Unterscheidung gilt auch für Unterlassungsklagen (6 Ob 265/08a; 6 Ob 190/03i). Auch die Beweislastverteilung (bei reinen Tatsachenbehauptungen im Sinn des Abs 2 gelten die allgemeinen Beweislastregeln; der Kläger hat die Verbreitung und die Unwahrheit der Äußerung nachzuweisen [4 Ob 138/22f Rz 40; 6 Ob 266/07x; 6 Ob 40/04g]; ist hingegen die beanstandete Äußerung nicht nur rufschädigende Tatsache nach Abs 2, sondern zugleich Ehrenbeleidigung nach Abs 1 [„rufschädigende Ehrenbeleidigung“], trifft die Beweislast für die Richtigkeit der Tatsachenbehauptung den belangten Verletzer; der betroffene Kläger hat nur die Verbreitung nachzuweisen (6 Ob 15/21f; 6 Ob 265/08a; 7 Ob 607/90, MR 1991, 18) und die Zulässigkeit des Wahrheitsbeweises ist unterschiedlich (unten ErwGr 6.2.3. f zum Wertungsexzess, ErwGr 6.3.3. allgemein und Kissich in Kletečka/Schauer ABGB ON 1.06 § 1330 [Stand 1.1.2023, rdb.at] Rz 7).

6.1.1.: Vorbehaltlich der Verfahrensergebnisse und daraus resultierenden Feststellungen im zweiten Rechtsgang hat das Erstgericht bisher festgestellt: Die Überschrift (gewissermaßen der Text vor) der Unterschriftenliste (laut dort wiedergegebenen Formulierungen aus Beilage C) behauptet, der Kläger habe „negative“ und „vor allem nicht der Wahrheit entsprechende Informationen“ gegenüber Medien geäußert. Das (der Beklagten noch nicht zuordenbare) anonyme Schreiben Beilage F an ua die BK* BB* BL* und verschiedene Medien wirft dem Kläger Unwahrheiten und nicht richtige Informationsweiterleitung an die Medien, negative „Stimmungsmachung“ in den Medien „aufgrund persönlicher Meinung“, versuchte Verhinderung der Unterschriftenliste durch Drohung mit „Konsequenzen“, ua der Einschaltung seiner „***kollegen“ sowie Handlungen im Eigeninteresse in seiner Funktion als Personalvertreter vor (ON 16 S 9 f).

6.1.2.: Der – in der festgestellten Unterschriftenliste (ihrer Überschrift/ihrem Text) allein – enthaltene Vorwurf, falsche Behauptungen verbreitet zu haben, ist – im Gegensatz zur Bezichtigung der Lüge (9 Os 109/68, 110/68, EvBl 1969/246, 256; OLG Wien 17 Bs 229/14x, MR 2014, 287; 18 Bs 339/19p) – nach herrschender Meinung nicht tatbestandsmäßig (im Sinn eines unehrenhaften oder gegen die guten Sitten verstoßenden Verhaltens nach § 111 StGB: OLG Wien 18 Bs 356/14f; Rami in Höpfel/Ratz WK² StGB § 111 [Stand 1.4.2021, rdb.at] Rz 11/1). Der im selben Satzteil der Unterschriftenliste verwendete Begriff „negativ“ bezieht sich eindeutig auf die vorgeworfene unwahre Behauptung einer unzureichenden Personalausstattung und ist daher einer abgesonderten Beurteilung nicht zugänglich. Im erwähnten anonymen Schreiben kommt jedoch unter anderem die Unterstellung zum Ausdruck, die Position als Personalvertreter zu negativer Stimmungsmache im Eigeninteresse auszunützen, die (im Sinn des § 111 StGB) tatbeständlich ist, weil sie ein Verhalten insinuiert, das der herrschenden Vorstellung von moralisch Richtigem in einem Maße zuwiderläuft, dass die soziale Wertschätzung des Betroffenen darunter zu leiden hat (15 Os 42/09d) und dazu geeignet ist, den Kläger in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen oder herabzusetzen (14 Os 74/13h ua MR 2013, 314). Auch das Vorbringen insbesondere in ON 14 zielt auf § 1330 Abs 1 und Abs 2 ABGB ab (siehe ua die Hinweise auf das StGB). Das Klagebegehren stellt jedoch nur auf Abs 2 ab. Im konkreten Fall liegt daher wegen dieses Widerspruchs die Pflicht des Erstgerichts zur Erörterung mit dem Kläger nahe: Dieser muss klarstellen, ob ein zum Klagebegehren (Abs 2) bloß überschießendes Vorbringen vorliegt oder er das Klagebegehren entsprechend dem bereits gestalteten Vorbringen (auch auf Abs 1) modifiziert. Die Beklagte hat gegen das vom Kläger bisher gestellte Klagebegehren (§ 1330 Abs 2) „aus Gründen prozessualer Vorsicht“ Verjährung eingewendet. Sollte der Kläger im zweiten Rechtsgang eine Klagsänderung um Erklärungen vornehmen, die § 1330 Abs 1 ABGB unterfallen, wird das Erstgericht – sofern dem geänderten Klagebegehren ebenfalls ein Verjährungseinwand entgegengehalten wird – auch nach der dafür maßgebenden Rechtsprechung beurteilen müssen, ob dieses neue Klagebegehren auf den Klagszeitpunkt zurückwirkt oder nicht und daher verjährt ist (6 Ob 40/09i ErwGr 2.5.2. für Unterlassungsbegehren; für Leistungsbegehren allgemein: RIS Justiz RS0019184).

6.1.3.: Da jedoch noch nicht abgesehen werden kann, zu welchen Verfahrensergebnissen und Tatsachenfeststellungen der eingangsinstanzliche Senat im zweiten Rechtsgang gelangen wird, sind daher hier auch Ausführungen zu § 1330 Abs 1 ABGB erforderlich.

6.1.4.: Wie erwähnt regelt § 1330 ABGB in seinem Abs 1 die Ersatzpflicht der Ehrenbeleidigung und in dessen Abs 2 die Behauptung/Verbreitung unwahrer Tatsachen, die zu einer Fortkommenserschwernis führen. Bei beiden Tatbeständen des § 1330 ABGB gewähren Lehre und Rechtsprechung einen vom Verschulden unabhängigen Unterlassungsanspruch , weil sowohl die Ehre als auch das wirtschaftliche Fortkommen (Vermögen) als ein absolut geschütztes Rechtsgut eingestuft werden (RIS Justiz RS0031769; Kissich in Kletečka/Schauer, ABGB ON 1.06 § 1330 [Stand 1.1.2023, rdb.at] § 1330 Rz 3; zu Abs 1 etwa 6 Ob 2393/96x; 1 Ob 658/83, SZ 56/124). Der Oberste Gerichtshof betrachtet Unterlassungsansprüche iVm § 1330 ABGB in Bezug auf die Verjährung als Schadenersatzansprüche: Folglich unterliegt ein Unterlassungsanspruch aufgrund einer Ehrenbeleidigung (§ 1330 Abs 1 ABGB) der einjährigen Verjährungsfrist des § 1490 Abs 1 Satz 1 ABGB, wenn die Ehrenbeleidigung in diesem Sinn nicht gleichzeitig auch eine rufschädigende Tatsachenbehauptung nach § 1330 Abs 2 ABGB darstellt, und unterliegen Unterlassungsansprüche aufgrund unwahrer kreditschädigender/rufschädigender Tatsachenbehauptungen, mögen sie zugleich auch Ehrenbeleidigungen sein, gemäß § 1490 Abs 2 ABGB der längeren dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB (6 Ob 265/08a; 6 Ob 190/03i; 6 Ob 265/00i; RIS Justiz RS0085174 [T2, T5]). Nach herrschender Meinung ist beim Verjährungsbeginn auf § 1489 Satz 1 ABGB zurückzugreifen (6 Ob 40/09i ErwGr 2.5.2.; R. Madl in Kletečka/Schauer ABGB ON 1.07 § 1490 [Stand 1.1.2022, rdb.at] Rz 4). Da der Kläger sich seinen eigenen Behauptungen (und den Feststellungen in ON 16 S 5) nach zumindest seit 18.3.2022 immer wieder infolge seines auf diese Behauptungen der Beklagten zurückzuführenden Zustands im Krankenstand befand und deshalb auch zum 30.6.2022 aus dem Dienst ausschied, muss er zwingend vor dem 30.6.2022 und wohl auch vor dem 18.3.2022 von diesen im Sinn der üblen Nachrede tatbeständlichen Vorwürfen erfahren haben. Vorbehaltlich der Ergebnisse des zweiten Rechtsgangs wären daher Schadenersatzansprüche nach § 1330 Abs 1 ABGB einschließlich der darunter subsumierbaren Werturteile zum Zeitpunkt der Klagserhebung 16.2.2023 möglicherweise noch nicht verjährt , sodass je nach den zu erweiternden Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts jedenfalls eine Beurteilung nach § 1330 Abs 2 ABGB, unter Umständen aber auch eine solche nach § 1330 Abs 1 ABGB mit der daraus resultierenden umfassenden Interessenabwägung unter Einbeziehung der Meinungsfreiheit der Beklagten im Sinn der Art 10 EMRK, Art 11 GRC, Art 13 StGG 1867 und allenfalls auch des besonderen Schutzes der Rechtsposition des Klägers als Personalvertreter im Sinn der Judikatur des EGMR und des Obersten Gerichtshofs erforderlich sein wird.

6.1.5.: Eine Namensnennung ist für die Bejahung der Betroffenheit und Aktivlegitimation iS des § 1330 ABGB nicht erforderlich, wenn die beanstandeten Äußerungen hinreichend personalisierende Elemente enthalten, die eine Identifizierbarkeit ermöglichen (6 Ob 173/11a ErwGr 1.). Voraussetzung der Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen Verletzung des § 1330 ABGB ist ein hinreichender Bezug des Äußerungsinhalts zu einer bestimmten Person, dem Betroffenen (6 Ob 77/22z Rz 12; 6 Ob 162/10g; RIS Justiz RS0031766 [T4]). Auch dabei kommt es darauf an, wie das Publikum die Äußerung auffasst und mit wem es den darin enthaltenen Vorwurf in Verbindung bringt (RIS Justiz RS0031757). Es reicht aus, wenn die Identifizierbarkeit nur für einige mit dem Betroffenen im Kontakt stehenden Personen besteht, zB Betriebsangehörige/Berufskolleg:innen (6 Ob 173/11a ErwGr 1. iVm 2.2.). Es kommt darauf an, wie das Publikum – zumindest ein nicht unbeträchtlicher Teil davon – die Äußerung auffasst und mit wem es den darin enthaltenen Vorwurf in Verbindung bringt (RIS Justiz RS0031757; RS0067196). Wird die betroffene Person auf die inkriminierte Äußerung persönlich angesprochen, ist die Identifizierbarkeit gegeben (6 Ob 114/00h ErwGr c). Im zweiten Rechtsgang bedarf es vor diesem Hintergrund also noch präzisierender Feststellungen, falls der Kläger in der inhaltlich noch nicht konkret festgestellten Unterschriftenliste nicht namentlich genannt ist.

6.1.6.: Jede Privatperson und jedes Unternehmen kann gegen Beleidigungen und unwahre Behauptungen unter Berufung auf § 1330 ABGB vorgehen ( Harrer / Wagner in Schwimann / Kodek ABGB 4 VI § 1330 Rz 1), somit auch ein Mitarbeiter eines Unternehmens oder einer öffentlichen Einrichtung gegen den anderen (OLG Graz 15.12.2022, 6 Ra 40/22g; 22.9.2021, 11 Ra 60/21d; OLG Wien 29.10.2019, 10 Ra 53/19s; 27.3.2013, 11 R 121/12p; OLG Linz 12.10.2016, 12 Ra 59/16g). Bei Ehrenbeleidigungen (Abs 1) und Rufschädigungen (Abs 2) durch hoheitliche Organe kommen hingegen die Bestimmungen des AHG zur Anwendung. Dem Geschädigten ist es daher verwehrt, gegen das Organ, das in Vollziehung der Gesetze gegen § 1330 ABGB in einer der beiden tatbeständlichen Ausgestaltungen verstoßen hat, Ansprüche geltend zu machen (§ 9 Abs 5 AHG).

6.1.7.: Bei den in der Klage – als die Unterlassungspflicht der Beklagten auslösenden – angeführten Erklärungen (siehe auch ON 14) handelt es sich im Wesentlichen (siehe aber unten ErwGr 6.2.6.) um solche, die über den Kläger und einen weiteren Personalvertreter, also um solche gegen Arbeitskollegen und nicht gegenüber dem Arbeitgeber abgegeben worden sein sollen. Die Beklagte unterlag daher insoweit nicht dem – ihre Meinungsäußerungsfreiheit unter Umständen einschränkenden – Loyalitätsgebot als öffentlich Bedienstete (EGMR Urteil 11.12.2012, BswNr 35745/05, Nenkova-Lalova gg Bulgarien §§ 58 ff; EGMR Urteil 16.7.2009, BswNr 20436/02, Wojtas-Kaleta gg Polen §§ 46 ff; EGMR Entscheidung 18.1.2000, BswNr 28962/95, Rudolf Predota gg Österreich ErwGr 4).

6.1.8.: Der Schutz der Meinungsfreiheit ist einerseits nicht auf bestimmte Arten von Meinungen beschränkt (EGMR Entscheidung 3.11.2009, BswNr 23693/03, Murad Bojolyan gg Armenien Rz 45), sondern auch auf alle Arten von Werturteilen (EGMR Urteil 18.10.2011, BswNr 10247/09, Sosinowska gg Polen , § 68). Dieser Schutz ist folglich auch unabhängig von den vom Äußernden verfolgten Zweck und der Rolle, in der er diese Äußerung tut (EGMR Urteil 18.12.2012, BswNr 3111/10 , Ahmet Yildirim gg Türkei , § 50). Daher fällt unter anderem auch das Sammeln von Unterschriften in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit des Art 10 EMRK (EGMR Urteil 6.11.2008, BswNr 68294/01, Kandzhov gg Bulgarien , § 70).

6.1.9.: Wohl kann es bei der konventionsrechtlichen Rechtfertigung von gesetzlichen Eingriffen auch um das Vorverhalten des von der Äußerung Betroffenen gehen (EGMR Urteil 10.11.2015, BswNr 40454/07, Couderc und Hachette Filipacchi Associés gg Frankreich , § 50 und § 130). Blickt man nun in diesem Sinn auf das Verhalten des Klägers vor den beiden prozessgegenständlichen Erklärungen der Beklagten gilt Folgendes: Der Ansicht des Erstgerichts, wonach die Grenzen der zulässigen Kritik beim Kläger erweitert sind, ist im Ergebnis beizupflichten. Allerdings nicht deshalb, weil er als öffentlich Bediensteter anzusehen wäre, denn im Rahmen seiner Presseerklärungen trat er nicht in dieser Funktion auf (EGMR Urteil 3.9.2013, BswNr 22398/05, Ümit Bilgiꞔ gg Türkei §§ 129 f), sondern als Personalvertreter, dessen Interessen sich insoweit nicht mit den Interessen seines öffentlichen Dienstgebers deckten. Allerdings sind die Grenzen der zulässigen Kritik am Kläger (für die Beklagte) dennoch (etwas) größer, weil er sich durch seine Pressemitteilungen unter anderem an den Kurier selbst auch in seiner Funktion als Personalvertreter in die Öffentlichkeit begab (siehe EGMR Urteil 6.7.2010, BswNr 37520/07, Niskasaari ua gg Finnland , § 72 für eine öffentlich auftretende Mitarbeiterin einer NGO; ebenso Daiber in Meyer-Ladewig/Nettesheim/ von Raumer [Hrsg] EMRK 4 [2017] Art 10 Rz 48 iVm 45). Der Oberste Gerichtshof wendet diese Grundsätze ganz allgemein auch auf Interessenvertreter wie Gewerkschaftsfunktionäre an (6 Ob 124/18f). Diese Differenzierung wird im zweiten Rechtsgang eine Erweiterung der Sachverhaltsgrundlage für die erforderliche Interessenabwägung (ErwGr 6.2.4., 6.2.6. und 6.4.2.) bedürfen.

6.1.10.: Auf den besonderen Schutz des Art 11 EMRK kann sich der Kläger nicht berufen, weil der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (Presse)Erklärungen (siehe EGMR Urteil 12.6.2012, BswNr 26005/08, 26160/08, Tatár und Fáber gg Ungarn , § 39) und Briefe (EGMR Urteil 9.10.2012, BswNr 29723/11, Szima gg Ungarn , §§ 13 und 31) ausschließlich Art 10 und nicht (auch) Art 11 unterstellt (EGMR wie vor und etwa Daiber Art 11 Rz 66 mwN).

6.2.: Schutzobjekt nach § 1330 Abs 1 ABGB ist die zu den absoluten Rechten zählende Personenwürde. Sanktioniert werden Beleidigungen der Ehre im Sinn der Personenwürde ( Kissich § 1330 Rz 1; Wittwer in Schwimann ABGB TaKom 6 [2023] § 1330 Rz 1 und 2 je mwN). Neben offensichtlichen Beleidigungen („Dummkopf“, „Idiot“, „Trottel“) fallen darunter auch sog ehrverletzende Werturteile (etwa die Bezeichnungen „**“ [aaO] oder [6 Ob 146/22x Rz 3] „Drogendealer“).

6.2.1.: Werturteile , die richtigerweise Abs 1 unterfallen, sind Ausdruck der subjektiven Meinung. Charakteristisch für sie ist, dass sie keinem Wahrheitsbeweis zugänglich sind (4 Ob 74/15h; 6 Ob 265/09b). Entscheidend für die Qualifikation einer Äußerung als Tatsachenbehauptung ist hingegen, ob sich ihr Bedeutungsinhalt auf einen Tatsachenkern zurückführen lässt, der einem Beweis zugänglich ist, sodass sie als richtig oder falsch beurteilt werden kann (6 Ob 265/09b; 4 Ob 132/09d; 6 Ob 218/08i). Ein ohne konkreten Sachverhalt abgegebenes, ehrverletzendes Werturteil unterliegt daher als Beschimpfung dem Tatbild des § 1330 Abs 1 ABGB (6 Ob 135/20a; 4 Ob 71/06d).

6.2.2.: Seit 6 Ob 258/07w sind Werturteile, die einen Tatsachenkern enthalten, also auch die teilweise sog „konkludenten Tatsachenbehauptungen“ nur von Art 10 EMRK und den anderen grundrechtlichen Normen gedeckt und nicht über § 1330 Abs 1 ABGB untersagbar, wenn sie auf ein im Kern wahres Tatsachensubstrat zurückgeführt werden können und die Äußerung nicht exzessiv gebraucht wird . Somit beurteilt der Oberste Gerichtshof auch die teilweise so bezeichneten „konkludenten Tatsachenbehauptungen“ eindeutig als Werturteile nach § 1330 Abs 1 ABGB. Davon ausgehend wird in einer Reihe von Entscheidungen judiziert, dass § 1330 Abs 1 ABGB Ehrenbeleidigungen auch im Sinn von „Werturteilen“, die zugleich Tatsachenbehauptungen sein können, sanktioniert, § 1330 Abs 2 ABGB hingegen nur unwahre rufschädigende Tatsachenbehauptungen, nicht jedoch Werturteile (6 Ob 218/08i; 6 Ob 51/08f; 6 Ob 79/07x; 6 Ob 159/06k).

6.2.3.: Bei einer wertenden Kritik (Werturteile und sog konkludente Tatsachenbehauptungen), die auf einer konkret genannten Tatsachengrundlage beruht, ist mithin eine zweistufige Prüfung erforderlich: Zunächst ist der Tatsachenkern, auf den sich die Kritik bezieht, festzustellen und zu prüfen, ob dieser wahr ist (4 Ob 71/06d; 6 Ob 315/02w). Der „Wahrheitsbeweis“ (Beweis für die faktische Grundlage der Wertung) liegt bei Ehrenbeleidigungen im Sinn des § 1330 Abs 1 ABGB wie erwähnt beim Beklagten (6 Ob 315/02w; 6 Ob 192/02g). Wird dieser vom belangten Verletzter erbracht, kann die Äußerung nur unter besonderen Umständen, nämlich beim bereits erwähnten Wertungsexzess, Unterlassungs- (und hier nicht relevant Schadenersatz)ansprüche auslösen, weil zumindest im Tatsachenkern wahre Äußerungen in der Regel nicht als – über § 1330 Abs 1 ABGB untersagbare – Injurien zu qualifizieren sind (Art 10 EMRK, Art 11 GRC, Art 13 StGG; Kissich § 1330 Rz 26). Wertungsexzess liegt vor, wenn die Ausübung des Rechts auf Meinungsäußerung rechtsmissbräuchlich ist oder an einen Rechtsmissbrauch heranreicht; wenn somit unlautere Motive der Rechtsausübung offensichtlich im Vordergrund stehen und daher andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten, sodass zwischen den Interessen des Äußernden (seiner Meinungsäußerungsfreiheit) und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teils (Ehrenschutz) ein krasses Missverhältnis besteht (6 Ob 321/04f; LGZ Wien 21.7.2021, 34 R 27/21d, MR 2021, 292).

6.2.4.: Da der Ehrenschutz die Meinungsfreiheit erheblich einengt (Art 10 Abs 2 EMRK), ist § 1330 ABGB insoweit eng auszulegen und vom Gericht unter sorgfältiger Interessenabwägung zu begründen, warum im konkreten Fall der Ehrenschutz einen Eingriff in die Meinungsäußerungsfreiheit ausnahmsweise, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit, rechtfertigt (EGMR Urteil 13.11.2003, Scharsach und News gg Österreich BeswNr 39.394/98, ÖJZ 2004/17 [MRK] §§ 41 45; Urteil 21.3.2000, Wabl gg Österreich BeswNr 24.773/94, ÖJZ 2001/3 [MRK] §§ 41 45; 6 Ob 77/02w). Dem Recht auf Kritik und wertendes Urteil aufgrund konkreter Tatsachen (Verbreitung einer auf einem wahren Tatsachenkern beruhenden wertenden Meinungsäußerung) kommt der Interessenabwägung gegenüber der ehrenbeleidigenden Rufschädigung dann ein höherer Stellenwert zu, wenn die Grenzen zulässiger Kritik nicht überschritten werden und kein massiver Wertungsexzess vorliegt (6 Ob 146/22x Rz 3: Bezeichnung als „Drogendealer“ dort noch als zulässig eingestuft, weil in dem vom Kläger betriebenen stadtbekannten Nachtlokal mit Billigung dortiger Mitarbeiter organisiert Drogenhandel betrieben wurde; 6 Ob 77/02w; vgl RIS Justiz RS0054817).

6.2.5.: Wohl kommt es beim zivilrechtlichen Ehrenschutz nicht auf die strafgesetzliche Tatbestandsmäßigkeit an (4 Ob 109/92, MR 1993, 57; 4 Ob 48/92); mit dem zusammengefassten Vorbringen des Klägers, die Beklagte habe ihm unwahre Behauptungen und Falschinformationen vorgeworfen, liegt auch unter Bedachtnahme auf das (feststellungsmäßig noch nicht zuordenbare) anonyme Schreiben (unbekannten Datums) eine auf einen Tatsachenkern rückführbare bewertende Einschätzung und damit jedenfalls eine Tatsachenverbreitung, also keine Beleidigung und kein beleidigendes Werturteil vor. Nach Abs 1 relevant kann jedoch der erkennbare Vorwurf sein, die Position als Personalvertreter für persönliche Interessen ausgenützt zu haben (oben ErwGr 6.1.2.).

6.2.6.: Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe die als Grund für das (allenfalls modifizierte) Unterlassungsbegehren herangezogenen Äußerungen mit Wissen und Willen der Anstaltsleitung *** unternommen (ON 14 S 3 ff). Auch dieses Vorbringen legt im konkreten Fall die Pflicht des Erstgerichts zur Erörterung mit dem Kläger nahe, ob dies als eine Mittäter-/Gehilfenstellung oder einem mittelbaren Eingriff der Beklagten im Sinn der nachstehenden dafür entwickelten Grundsätze zu verstehen ist, bejahendenfalls es eines entsprechenden Tatsachenvorbringens bedarf. Je nachdem ist dann im erneuerten Verfahren auch eine Mittäterschaft oder Beteiligung der Beklagten (§ 1301 ABGB) näher zu prüfen: Mittäter, Anstifter oder Gehilfen sind ua bei Unterlassungsansprüchen iS des § 1330 Abs 1 ABGB passiv legitimiert, wenn sie den Täter bewusst fördern (6 Ob 258/11a; RIS Justiz RS0031901; Danzl/Karner in KBB 7 [2023] § 1330 Rz 1 aE, 13). Nur für den aus dem absoluten Recht der Ehre (§ 16) abgeleiteten verschuldensunabhängigen Unterlassungsanspruch nach § 1330 Abs 1 ABGB wendet die Judikatur mit Billigung der Lehre außerdem die zur Haftung des mittelbaren Störers bei Eingriffen in dingliche Rechte entwickelten Grundsätze an. Demnach kann der verschuldensunabhängige Unterlassungsanspruch nach § 1330 Abs 1 ABGB auch außerhalb der Repräsentantenhaftung und Gehilfenhaftung nach § 1315 ABGB gegen den mittelbaren Störer gerichtet werden, wenn die von der Judikatur und Lehre aufgestellten Voraussetzungen (zB Möglichkeit der Einflussnahme, Tätigkeit des unmittelbaren Störers für Zwecke und Nutzen des mittelbaren Störers, Sicherstellung effizienten Rechtsschutzes) vorliegen (6 Ob 203/16w ErwGr 4.9. mzwH; Kissich in Kletečka/Schauer, ABGB ON 1.06 § 1330 [Stand 1.1.2023, rdb.at] § 1330 Rz 91). In diesem Umfang – gegenüber beleidigenden Äußerungen der Beklagten als zB Mittäterin der Anstaltsleitung – käme dem Kläger dann der besondere Schutz eines Personal-/Gewerkschaftsvertreters in der Rechtsprechung des EGMR zu (Fall Palomo Sánchez gg Spanien §§ 52, 56, 58). Seit dem bereits vom Erstgericht in anderem Zusammenhang erwähnten Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Große Kammer) vom 12.9.2011 in der Sache Palomo Sánchez ua gg Spanien (BswNr 28955/06, 28957/06, 28959/06 und 28964/06 NZA 2012, 1421 = NLMR 2011/5, 267 = teilveröffentlicht in RIS Justiz RS0082182 [T20]) vertritt der EGMR die Auffassung, Mitglieder einer Gewerkschaft – also Personen, die der Stellung des Klägers als Personalvertreter vergleichbar sind – müssen in der Lage sein, gegenüber ihrem Arbeitgeber Forderungen zu äußern, durch die sie versuchen, die Situation der Mitarbeiter zu verbessern (EGMR Fall Palomo Sánchez ua gg Spanien §§ 52, 56). Um die aussagekräftige und effektive Natur von Gewerkschaftsrechten garantieren zu können, müssen alle nationalen Stellen sicherstellen, dass nicht unverhältnismäßige Sanktionen Gewerkschaftsvertreter davon abbringen, die Interessen ihrer Mitglieder zu äußern und zu verteidigen (EGMR Fall Palomo Sánchez ua gg Spanien §§ 52, 56). Auch die Gerichte der Vertragsstaaten der EGMR – wie Österreich – sind daher dazu gehalten, die Rechte solcher Gewerkschaftsvertreter nach (ua) Art 10 EMRK im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses gegen das Recht auf Ehre und Würde der von ihnen attackierten zum Beispiel Arbeitgeber oder Arbeitgebervertreter durchzusetzen (Fall Palomo Sánchez ua gg Spanien § 52). Auch das Recht auf Meinungsäußerungsfreiheit kann positive Verpflichtungen der Vertragsstaaten beinhalten (Fall Palomo Sánchez ua gg Spanien § 58). Diese können sich auch in positiven Schutzpflichten des Vertragsstaats äußern, das Recht auf Meinungsfreiheit gegen Eingriffe Privater zu schützen (EGMR Fall Palomo Sánchez ua gg Spanien § 58). Vorbehaltlich der noch ungeklärten Form der Beteiligung der Beklagten an dem anonymen Schreiben Beilage F steht dessen Inhalt fest, vorbehaltlich weiterer Verfahrensergebnisse nicht jedoch der authentische Wortlaut der Unterschriftenliste. Dabei handelt es sich wie zu ErwGr 6.1.2. dargelegt auch um ehrenbeleidigende Äußerungen im Sinn des § 1330 Abs 1 ABGB. Eine Passivlegitimation der Beklagten als gewissermaßen „verlängerter Arm“ der ***leitung nach den dargelegten Grundsätzen als mittelbare Störerin, Gehilfin oder Mittäterin kommt daher definitionsgemäß in Betracht. Im Rahmen der Interessenabwägung zwischen der Meinungsäußerungsfreiheit der Beklagten und dem Ehrenschutz des Klägers wäre dann auf seiner Seite auch seine Tätigkeit als Gewerkschaftsvertreter im Sinn der vorgenannten Rechtsprechung Palomo Sánchez zu berücksichtigen. Dazu bedarf es dann einer erweiterten Sachverhaltsgrundlage.

6.3.: Die Anwendung des § 1330 Abs 2 ABGB (Rufschädigung) setzt zunächst das Verbreiten einer unwahren Tatsachenbehauptung voraus. Darunter ist sowohl das Mitteilen der eigenen Überzeugung als auch das Weitergeben der Behauptung eines Dritten, auch wenn man sich mit dessen Äußerung nicht identifiziert, zu verstehen (6 Ob 152/09k; 6 Ob 224/04s; 6 Ob 274/03t). Die erforderliche Publizität ist bereits erfüllt, wenn die Tatsache an bloß eine vom Verletzten verschiedene Person mitgeteilt wird (6 Ob 184/04h; 6 Ob 190/03i). Auf die tatsächliche Kenntnisnahme kommt es nach der Judikatur nicht an, es genügt die Wahrnehmbarkeit der Äußerung für den/die Dritten (6 Ob 37/95; 3 Ob 295/52; SZ 25/169).

6.3.1.: Dazu ist nun festzuhalten, dass ein Verbreiten in diesem Sinn zu Lasten des Klägers beim anonymen Brief an unter anderem mehrere Medien und mehrere andere Adressaten noch nicht feststeht, weil das Erstgericht die dazu angebotenen Beweismittel in vorgreifender Beweiswürdigung nicht aufgenommen hat. Dazu wird es im erneuerten Verfahren jedenfalls noch weiterer Feststellungen bedürfen.

6.3.2.: Bei unwahren Tatsachenbehauptungen kann kein Recht auf freie Meinungsäußerung ausgeübt werden (6 Ob 162/12k; RIS Justiz RS0054817; RS0075552; RS0075642). Unwahr ist eine Äußerung dann, wenn ihr sachlicher Kern im Zeitpunkt der Äußerung nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt (6 Ob 164/19i; 6 Ob 132/17f; 6 Ob 236/09p). Die Unwahrheit einer Äußerung kann sich auch aus deren Unvollständigkeit ergeben, wenn dadurch ein falscher Eindruck erweckt wird (6 Ob 143/21d; 6 Ob 217/05g). § 1330 Abs 2 ABGB sanktioniert nur unwahre rufschädigende Tatsachenbehauptungen, nicht jedoch Werturteile (diese können jedoch wie dargelegt eine Ehrenbeleidigung nach Abs 1 sein). Ein erfolgreich auf § 1330 Abs 2 ABGB gegründeter Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass der in Anspruch Genommene unwahre Tatsachen verbreitet hat (4 Ob 138/22f Rz 39; 4 Ob 142/99g), deren sachlicher Kern im Zeitpunkt der Äußerung nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt (RIS Justiz RS0115694). Für eine Tatsachenbehauptung ist wesentlich, ob sich ihr Bedeutungsinhalt auf einen Tatsachenkern zurückführen lässt, der einem Beweis zugänglich ist, sodass sie nicht nur subjektiv angenommen oder abgelehnt, sondern als richtig oder falsch beurteilt werden kann (RIS Justiz RS0031815 [T19]). Sofern ihre objektive Richtigkeit überprüfbar ist, sind auch bewertende Einschätzungen Tatsachenbehauptungen gleichzusetzen (4 Ob 138/22f Rz 39; RIS Justiz RS0032270). Die Auslegung des Bedeutungsinhalts einer Äußerung hat auch hier nach dem Verständnis eines durchschnittlich qualifizierten Erklärungsempfängers zu erfolgen (RIS Justiz RS0115084). Zu diesem Problemkreis der Wahrheit der der Beklagten – nach Erweiterung der Sachverhaltsgrundlage im zweiten Rechtsgang – allenfalls zuordenbaren Erklärungen wird es ebenfalls ausführlicher Sachverhaltsfeststellungen bedürfen.

6.3.3.: In diesem Zusammenhang wird es auch auf den Wahrheitsbeweis ankommen. Wenn die Rufschädigung nicht gleichzeitig auch eine Ehrenbeleidigung im Sinn des § 1330 Abs 1 ABGB umfasst, trifft den Kläger – wie zu ErwGr 6.1. angerissen – die Beweislast nach allgemeinen Regeln, das heißt er hat die Tatsachenverbreitung, deren Ursächlichkeit für die Gefährdung oder Verletzung zu beweisen und darüber hinaus auch die Tatsachenunrichtigkeit (4 Ob 138/22f Rz 40; vgl RIS Justiz RS0031798 [insb T8]). Den Gegenstand des Wahrheitsbeweises (Beweis für die faktische Grundlage der Wertung) bilden nur diejenigen Behauptungen, die im Zusammenhang mit der bekämpften Äußerung aufgestellt wurden, weil nur diese Behauptungen beim Empfängerkreis einen richtigen oder falschen rufschädigenden Eindruck herbeiführen können (6 Ob 304/98v, MR 1998, 331). Maßgebender Zeitpunkt ist jener der Äußerung (6 Ob 192/01f; 4 Ob 142/99g). Je nachdem, welche Tatsachenfeststellungen das Erstgericht im zweiten Rechtsgang insbesondere im Hinblick auf Beilage F treffen wird, kann es auch auf die Behauptungs- und Beweislast der Beklagten in diesem Zusammenhang ankommen: Gegenstand des Wahrheitsbeweises ist bei Äußerungen, die auf einen ausreichend wahren Tatsachenkern zurückgeführt werden können, nicht der vollständige Beweis der Richtigkeit der Tatsachenbehauptung, sondern der Beweis der Richtigkeit des Tatsachenkerns (4 Ob 132/09d ErwGr 2.2.; 6 Ob 112/09b ErwGr 1.2.; 4 Ob 236/07w; 6 Ob 40/04g); auf Nebensächlichkeiten und unwesentliche Details kommt es nicht an (6 Ob 15/21f; 6 Ob 92/04d; 6 Ob 40/04g; RIS Justiz RS0079693; RS0115694). Der Wahrheitsbeweis (§ 1330 Abs 2 ABGB) ist daher schon dann als erbracht anzusehen, wenn der Inhalt der Mitteilung im Wesentlichen bestätigt wird (4 Ob 132/09d ErwGr 2.2.; RIS Justiz RS0079693). Konventionsrechtlich ist eine Beschränkung der Meinungsfreiheit zum Schutz des guten Rufes anderer – wie Art 10 Abs 2 zweiter Halbsatz EMRK ausdrücklich vorgibt – dann gerechtfertigt, wenn der Äußernde nicht im guten Glauben handelt (EGMR Entscheidung 3.6.2014, BswNr 52517/13, BO* gg Polen , §§ 24 ff; EGMR Entscheidung 2.3.1999, BswNr 34313/96, Immler gg Deutschland , ErwGr 2.; EGMR Urteil 6.2.2001, BswNr 41205/98, Tammer gg Estland , §§ 64 ff). Ist eine Tatsachenbehauptung falsch, kann die Meinungsfreiheit – wie zB durch § 1330 Abs 2 ABGB – konventionsrechtlich zulässigerweise eingeschränkt werden (EGMR Fall BO* §§ 24 ff). Insoweit darf dem Äußernden auch der Wahrheitsbeweis hinsichtlich seiner Tatsachenbehauptung auferlegt werden (EGMR Urteil 19.9.2013, BswNr 23160/09, Stojanović gg Kroatien , § 58).

6.4.: Die Auslegung des Bedeutungsinhalts einer freien Meinungsäußerung nach Art 10 Abs 1 insb erster Satz EMRK, Art 11 GRC, Art 13 StGG 1867, gegen die Rechtsschutz wegen Verletzung der Ehre (§ 1330 Abs 1 ABGB) oder des wirtschaftlichen Rufs (§ 1330 Abs 2 ABGB) begehrt wird, wie hier vom Kläger unter beiden Aspekten (vgl ON 9), ist nach dem Verständnis eines durchschnittlich unbefangenen Lesers/Hörers/Betrachters im Sinn des § 1297 ABGB vorzunehmen (6 Ob 100/20d ErwGr IV. 1.1.2.; 6 Ob 209/17d ErwGr 1.1.; 6 Ob 24/17y ErwGr 1.1.; 6 Ob 321/04f ErwGr 4.; RIS Justiz RS0115084; OLG Innsbruck zB 22.10.2019, 3 R 59/19d ErwGr A. 2.2.). Dabei ist eine ganzheitliche Betrachtungsweise geboten (6 Ob 162/17t ErwGr 5.6.; vgl RIS Justiz RS0031883 [T6]; OLG Innsbruck wie vor). Es kommt immer auf den Gesamtzusammenhang und den dadurch vermittelten Gesamteindruck der beanstandeten Äußerungen an: Das Verständnis der angesprochenen durchschnittlichen, unbefangenen Adressaten ist maßgebend, nicht jedoch der subjektive Wille des Erklärenden (6 Ob 100/20d ErwGr IV. 1.1.2.; 6 Ob 209/17d ErwGr 1.1.; 6 Ob 24/17y ErwGr 1.1.; 6 Ob 235/02f; RIS Justiz RS0031883 [T1]). Welcher Bedeutungsinhalt einer bestimmten Äußerung beizumessen ist, ob es sich um eine zivilrechtliche Ehrenbeleidigung im Sinn der §§ 16, 1330 Abs 1 ABGB (6 Ob 97/22s Rz 11; RIS Justiz RS0031883 [T15]), ein Werturteil oder (§ 1330 Abs 2 ABGB) um die Verbreitung von Tatsachen oder einer auf einem wahren Tatsachenkern beruhenden wertenden Meinungsäußerung handelt, richtet sich nach dem Gesamtzusammenhang und dem dadurch vermittelten Gesamteindruck, den ein redlicher Mitteilungsempfänger gewinnt (6 Ob 146/22x Rz 1; 6 Ob 209/17d ErwGr 1.1.; 6 Ob 235/02f; RIS Justiz RS0031815 [T26]).

6.4.1.: Die Ermittlung des Bedeutungsinhalts ist im Allgemeinen eine Rechtsfrage , die von den näheren Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der konkreten Formulierung in ihrem Zusammenhang abhängt (6 Ob 162/17t ErwGr 4.2.; 6 Ob 24/17y ErwGr 1.1.; RIS Justiz RS0031883 [T6]).

6.4.2.: Die Ermittlung des Bedeutungsinhalts stellt also im Allgemeinen eine Rechtsfrage dar (6 Ob 162/17t ErwGr 4.2. und die oben zu 6.4. weiter zitierte Judikatur). Im Rahmen dieser rechtlichen Beurteilung gilt wohl grundsätzlich die Unklarheitenregel in dem Sinn, dass der Äußernde die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muss (6 Ob 209/17d ErwGr 2.; 6 Ob 235/02f). Dies gilt allerdings nach der jüngeren Rechtsprechung des sich an der Judikatur des EGMR orientierenden Obersten Gerichtshofs nur dann, wenn es an einem sonst maßgebenden Gesamtzusammenhang fehlt , in dem die Äußerung fiel, wenn also – vorbehaltlich der weiteren Feststellungen im zweiten Rechtsgang anders als dies hier insbesondere mit Blick auf Beilage F der Fall war – kein den Inhalt der Äußerung aufhellender weiterer Text für die Adressaten zur Verfügung steht (6 Ob 235/02f; EGMR Urteil 17.4.2014, BswNr 5709/09, Brosa gg Deutschland EuGRZ 2014, 524 = NJW 2014, 3501 = NLMR [Newsletter Menschenrechte] 2014, 132 §§ 44, 46; 6 Ob 66/16y ErwGr 8.5.). Die Unklarheitenregel, wonach bei mehrdeutigen Äußerungen derjenige, von dem die Äußerung stammt, die ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muss, ist durch das Grundrecht der freien Meinungsäußerung (Art 10 EMRK, Art 11 GRC, Art 13 StGG 1867) eingeschränkt : Liegt die Annahme eines bestimmten Tatsachenkerns nahe, der wahr ist und die damit verbundenen Werturteile als nicht exzessiv rechtfertigt (siehe oben ErwGr 6.2.2. und 6.2.3.), so muss die entfernte Möglichkeit einer den Kläger noch stärker belastenden Bedeutung unbeachtlich bleiben (6 Ob 209/17d ErwGr 2.; RIS Justiz RS0121107; vgl 6 Ob 66/16y ErwGr 8.5.). Das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung schließt es nämlich aus, eine entferntere, bloß mögliche Deutung der beanstandeten Formulierung zur Ermittlung des für ihre rechtliche Beurteilung relevanten Tatsachenkerns heranzuziehen (6 Ob 209/17d ErwGr 2.; RIS Justiz RS0121107 [T4]; Harrer/Wagner in Schwimann/Kodek ABGB 4 VI [2016] § 1330 Rz 21). Sonst besteht zwischen dem Grundrecht auf Meinungsfreiheit (Art 10 EMRK, Art 11 GRC, Art 13 StGG) und den Abwehransprüchen nach § 1330 Abs 2 ABGB (vom Fall der auch Abs 1 subsumierbaren Äußerungen wie zB in OLG Graz 6 R 20/06t, MR 2006, 77 [Korn] abgesehen, die auch nach dieser Bestimmung zu beurteilen wären) in der Praxis kein Spannungsverhältnis : Auch dieses Grundrecht schützt keine – durch § 1330 sanktionierte – unwahren Behauptungen (siehe die Judikatur des EGMR zu ErwGr 6.3.3. und ferner: RIS Justiz RS0032201; Danzl/Karner in KBB 7 [2023] § 1330 Rz 3; Harrer / Wagner in Schwimann / Kodek ABGB 4 VI [2014] § 1330 Rz 1). Die Herabsetzung eines anderen durch unwahre Tatsachenbehauptungen oder durch Werturteile, die auf unwahren Tatsachen basieren, kann nicht mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung gerechtfertigt werden (6 Ob 161/14s; Kissich in Kletečka/Schauer, ABGB ON 1.06 § 1330 [Stand 1.1.2023, rdb.at] § 1330 Rz 6). Der Grundrechtsschutz erfasst beide Tatbestände des § 1330 ABGB (zB EGMR Urteil 1.2.2007, Ferihumer gg Österreich BeswNr 30.547/03 §§ 24 ff) nicht nur hinsichtlich des Inhalts, sondern auch in Bezug auf die Form der Mitteilung (EGMR Urteil 23.5.1991, Oberschlick gg Österreich BeswNr 11662/85, EuGRZ 1991, 216; EGMR Urteil Nikula gg Finnland BeswNr 31.611/96, ÖJZ 2003/21 [MRK] § 46; Urteil 25.1.2007, BeswNr 68354/01, Vereinigung Bildender Künstler gg Österreich ÖBl 2007/66 [ B. Wiltschek/Korn ] §§ 34 ff) .

6.4.3.: Wie eine Äußerung im Einzelfall zu verstehen ist, hängt so sehr von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab, dass dieser Frage keine darüber hinausgehende Bedeutung zukommt und sie daher im Allgemeinen keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn der §§ 502 Abs 1, 528 Abs 1 ZPO bildet (6 Ob 97/22s Rz 13 [zu § 1330 Abs 1 und 2 ABGB]; 6 Ob 100/20d ErwGr IV. 1.1.3.; 6 Ob 209/17d ErwGr 1.2.; 6 Ob 162/17t ErwGr 4.2.; 6 Ob 24/17y ErwGr 1.3.; RIS Justiz RS0031883 [T28]). Ob eine andere Beurteilung der festgestellten Äußerungen vertretbar ist, hat keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung und bildet demnach keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn der §§ 502 Abs 1, 528 Abs 1 ZPO (6 Ob 97/22s Rz 13 [§ 1330 Abs 1 und 2 ABGB]; 6 Ob 162/17t ErwGr 4.2.; 6 Ob 24/17y ErwGr 1.3.; RIS Justiz RS0107768).

6.5.: Nach ständiger Rechtsprechung setzt der Unterlassungsanspruch eine Unterlassungspflicht und die Gefahr , dass dieser zuwidergehandelt wird, voraus (RIS Justiz RS0037660).

6.5.1.: Bei der Prüfung, ob Wiederholungsgefahr vorliegt, darf nicht engherzig vorgegangen werden. Es genügt bereits die ernste Besorgnis weiterer Eingriffe in die vom Kläger behaupteten Rechte (6 Ob 191/23s Rz 19; 1 Ob 211/17m ErwGr 2.1.; RIS Justiz RS0037673; RS0012064 [T3]). Ein Indiz für die Wiederholungsgefahr stellt eine bereits erfolgte Rechtsverletzung dar (6 Ob 191/23s Rz 19; RIS Justiz RS0037673 [T4]). Bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr kommt es nicht nur auf die Art des bereits erfolgten Eingriffs, sondern auch auf die Willensrichtung des Täters an, für die insbesondere sein Verhalten nach der Beanstandung oder während des Rechtsstreits wichtige Anhaltspunkte bieten kann (RIS Justiz RS0079692). Wer im Prozess die Auffassung vertritt, zu der beanstandenden Handlung berechtigt zu sein, gibt im Allgemeinen dadurch zu erkennen, dass er von weiteren Eingriffen dieser Art nicht gänzlich Abstand nimmt (6 Ob 191/23s Rz 19; RIS Justiz RS0031772). Die Wiederholungsgefahr bleibt daher auch dann aufrecht, wenn der Beklagte im Prozess seine Unterlassungspflicht bestreitet und keine Gewähr dafür besteht, dass er Eingriffe in absehbarer Zeit unterlässt (1 Ob 150/14m ErwGr 2.1.; RIS Justiz RS0012055). Dementsprechend wird etwa auch angenommen, dass die Wiederholungsgefahr dann bestehen bleibt, wenn der Beklagte zwar einer ihm aufgetragenen einstweiligen Verfügung Rechnung trägt, aber im Prozess weiter den Standpunkt vertritt, zu den beanstandeten Handlungen berechtigt zu sein (1 Ob 150/14m ErwGr 2.1.; 8 ObA 134/04w; RIS Justiz RS0079564).

6.5.2.: Besondere Umstände können aber in allen Fällen zum Wegfall der Wiederholungsgefahr führen (6 Ob 191/23s Rz 19; vgl RIS Justiz RS0079692 [T12]). Die bloße Behauptung des Beklagten im Prozess, von künftigen Störungen Abstand nehmen zu wollen, genügt hingegen nicht. Vielmehr ist erforderlich, dass eine Wiederholung, wenn schon nicht geradezu ausgeschlossen, so doch nach menschlichem Ermessen höchst unwahrscheinlich ist (6 Ob 191/23s Rz 19; vgl RIS Justiz RS0012056).

6.5.2.1.: Bestreitet der Beklagte die Wiederholungsgefahr, so hat er daher besondere Gründe darzutun, die eine solche Wiederholung in Zukunft als völlig ausgeschlossen oder doch zumindest als äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (6 Ob 191/23s Rz 19; 1 Ob 150/14m ErwGr 2.1.; 1 Ob 33/13w ErwGr 2.1.; RIS Justiz RS0005402 [T5]; RS0080065; vgl RS0037661; RS0080119; RS0079782), bzw dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RIS Justiz RS0012087). Dabei sind alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen (RIS Justiz RS0079692 [T3]; RS0037587 [T3]; vgl RS0012087 [T5]). Ob im konkreten Einzelfall Wiederholungsgefahr besteht, wirft – abgesehen von einer aufzugreifenden Fehlbeurteilung – keine erhebliche Rechtsfrage auf (9 Ob 29/19h ErwGr 3.; 1 Ob 211/17m ErwGr 2.1.; RIS Justiz RS0042818).

6.5.2.2.: Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung des Vorliegens der Wiederholungsgefahr ist der Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz (6 Ob 191/23s Rz 19; vgl RIS Justiz RS0114254).

6.5.2.3.: Dabei hat der Oberste Gerichtshof zB zu Gunsten eines Eingreifenden, der im Verfahren erster Instanz durchgängig die Ansicht vertreten hatte, aufgrund eines Beweisnotstands dazu befugt gewesen zu sein, Fotos und Videoaufnahmen des Klägers in dessen privaten Bereich anzufertigen nur deshalb, weil er diese Fotos und Videos später im Verfahren gelöscht hat, keinen Wegfall der Wiederholungsgefahr angenommen (6 Ob 191/23s Rz 20). Auch ein den Entscheidungen 10 Ob 85/07h oder 4 Ob 36/09m vergleichbarer Fall ist hier nicht zu erkennen: Im Verfahren 10 Ob 85/07h ErwGr 2.1. hatte der beklagte Eingreifende nicht bewiesen, dass er die zur Störungshandlung führende Tätigkeit (rechtsgeschäftlich) einem Dritten übertragen hatte. Weitere Störungshandlungen waren daher nicht von vornherein auszuschließen und die Wiederholungsgefahr wurde bejaht. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass die vollständige Weitergabe der zum Eingriff führenden Tätigkeit an Dritte unter Umständen die Wiederholungsgefahr beseitigen kann. Im Verfahren 4 Ob 36/09m hatte der in die Rechtssphäre des Klägers Eingreifende – und nicht wie hier der Verletzte – den Dienstgeber gewechselt und zusätzlich bewiesen, dass er kein eigenes Interesse an der im Rahmen des früheren Arbeitsverhältnisses erbrachten (störenden) Leistung hatte, sondern damit ausschließlich Interessen des Dienstgebers verfolgte . In diesem Verfahren hatte der Oberste Gerichtshof die Wiederholungsgefahr verneint (4 Ob 36/09m).

6.5.2.4.: Ausgehend von diesen Vorgaben ist daher entgegen der Meinung des Erstgerichts jedenfalls zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtsgang die Wiederholung vergleichbarer Äußerungen der Beklagten keinesfalls äußerst unwahrscheinlich und damit nicht vom Wegfall der Wiederholungsgefahr auszugehen, weil die Beklagte ähnliche Vorwürfe wie nun behauptet durchaus unabhängig von der aktuellen Tätigkeit des Klägers wiederholen kann und auf ihrem Recht dazu beharrt.

6.6.: Die Beklagte hat in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 23.11.2023 ein Vorbringen erstattet, in dem kritisiert wird, das Klagebegehren erfülle „nicht die Schlüssigkeitserfordernisse des § 226 ZPO“ . Inhaltlich wird aber der Begriff der rechtlichen Unschlüssigkeit mit Aspekten der Beweisbarkeit der Behauptungen des Klägers vermengt (ON 15 S 1 letzter Absatz und S 2). Dies ergibt sich auch aus den dazu angebotenen Beweismitteln. Insoweit ist der Unschlüssigkeitseinwand nicht ausreichend konkretisiert. Auf diesen kommt auch die Berufungsbeantwortung mit keinem Wort mehr zurück. Ausführungen dazu erübrigen sich vor allem im Hinblick auf die vom Erstgericht im erneuerten Verfahren nachzuholenden Erörterungen, von denen das Erstgericht durch diesen zu wenig konkretisierten Einwand nicht entbunden wurde.

7.: Der Kostenvorbehalt liegt in den §§ 2 Abs 1 ASGG, 52 ZPO begründet.