23Rs10/23a – OLG Innsbruck Entscheidung

So wie im sozialgerichtlichen Verfahren den medizinischen Sachverständigen aufgrund ihrer medizinischen Fachkunde die Beurteilung zugebilligt wird, die Gesundheitsstörung bzw das gesamtmedizinische Leistungskalkül des betroffenen Versicherten abschließend zu klären oder ob dafür noch weitere Untersuchungen bzw Gutachten aus anderen Fachgebieten erforderlich sind (10 ObS 141/04i: berufspsychologisches Gutachten; OLG Wien 32 R 145/80, SSV 20/120: neurologisches/psychiatrisches Gutachten; allgemein etwa OLG Wien 8 Rs 176/06; OLG Innsbruck 23 Rs 50/17z), kann das Sozialgericht auch im Pflegegeldverfahren mit Grund davon ausgehen, dass die von ihm beigezogenen Sachverständigen über so weitreichende Sach- und Fachkenntnisse in medizinischer Hinsicht verfügen, um beurteilen zu können, ob diese im Einzelfall zur endgültigen Einschätzung ausreichen oder die Einholung anderer Gutachten in Betracht zu ziehen ist (OLG Linz 12 Rs 21/16v, ÖZPR 2016/105, 174; OLG Innsbruck 23 Rs 47/20p).

2.2. Die gerichtlich bestellte Sachverständige aus dem Fachbereich der Allgemeinmedizin hat bereits in ihrem Hauptgutachten (ON 7 S 9) sowie in den schriftlichen Ergänzungen vom 12.4.2022 (ON 12 S 5) und 15.6.2022 (ON 23 S 7) ausdrücklich und in Reaktion auf das Vorbringen der Klägerin schlüssig und überzeugend erläutert, dass die Einholung weiterer Gutachten nicht notwendig ist. In ihren weiteren Ergänzungen vom 18.8.2022 (ON 30) und 27.10.2022 (ON 36) führte sie unter Berücksichtigung der ergänzend vorgelegten Urkunden aus, dass sich keine Änderungen gegenüber der bisherigen Beurteilung des Pflegebedarfs ergeben, womit auch hier die Einholung eines weiteren Gutachtens nicht für notwendig erachtet wurde. Dabei berücksichtigte die Sachverständige sämtliche von den Parteien vorgelegten Urkunden. Da dem allgemeinmedizinischen Gutachten kein Verstoß gegen die Denkgesetze anhaftet und die Sachverständige auch keinen erheblichen Verhandlungsstoff außer Acht lässt, konnte das erkennende Gericht den Darstellungen der ihm verlässlich erscheinenden Sachverständigen folgen (7 Ob 53/02y; 7 Ob 316/01y; RIS-Justiz RS0040588; RS0040592).

2.3. Die Sachverständige hat auch nicht – wie in der Berufung behauptet – ohne nähere Begründung die Notwendigkeit der Einholung eines weiteren Gutachtens verneint. Bereits in der Ergänzung vom 12.4.2022 (ON 12 S 5) begründete sie diese Beurteilung damit, dass alle alltagsrelevanten Probleme, gesundheitlichen Einschränkungen und die pflegerelevanten Auswirkungen derselben im Alltag im Rahmen des – am 23.2.2022 durchgeführten – Hausbesuchs, mit Hilfe von Status- und Anamneseerhebung und der auf Grund der Befundlage bekannten Diagnosen geklärt werden hätten können.

Die Berufungsbewerberin verweist zur Notwendigkeit eines unfallchirurgischen Gutachtens darauf, dass sie auf Grund der Versteifung ihres Rückens massiv in ihrer Beweglichkeit eingeschränkt und nicht mehr in der Lage sei, sich zu bücken und die Intimpflege sowie die Körperreinigung nach dem Toilettengang selbst durchzuführen. Mit diesen Aspekten hat sich die Sachverständige ausführlich auseinandergesetzt. Bereits das Hauptgutachten (ON 7 S 7) enthält die gutachterliche Beurteilung, dass die Klägerin auf Grund der Wirbelsäulenoperation nicht mehr als 5 kg Gewicht heben und sich nach Möglichkeit auch nicht bücken sollte, welche Einschränkungen sie Sachverständige in ihren weiteren Ausführungen stets berücksichtigte. Weiters wird dort ausgeführt (ON 7 S 8), dass die Klägerin Hilfe bei der gründlichen Ganzkörperpflege, vor allem bei der Intimpflege, benötige. Damit steht dieses gutachterliche Ergebnis ohnehin im Einklang mit den Ausführungen in der Berufung. Zur gutachterlichen Beurteilung dieser Verrichtungen wie auch der Körperreinigung nach dem Toilettengang gelangte die Sachverständige in konkreter Auseinandersetzung mit dem gesundheitlichen Zustand der Klägerin. Sie tätigte nicht nur Ausführungen zu notwendigen Haltungen und Körperbewegungen beim Toilettengang und der nachfolgenden Reinigung (vgl ON 12 S 4, ON 23 S 3), sondern ging in diesem Kontext auch auf die durchgeführte Statuserhebung und daraus sich ergebende Bewegungseinschränkungen ein (ON 23 S 3-4 und ON 30). Insgesamt erfolgte eine tiefgreifende Auseinandersetzung der Sachverständigen mit dem konkreten Fall der Klägerin und ihren medizinischen Leiden, womit ihre Einschätzung zur – verneinten – Notwendigkeit eines unfallchirurgischen Gutachtens ausreichend begründet ist.

3.1. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die Auswahl eines Sachverständigen im Ermessen des Gerichts liegt, das dabei weder an die Vorschläge der Parteien noch an konkrete gesetzliche Vorgaben gebunden ist (RIS-Justiz RS0040607 [T8, T24]). Dessen Ermessensübung bei der Sachverständigenbestellung ist insbesondere auch nicht an die Verpflichtung gebunden, nur solche Personen heranzuziehen, die zur Erstattung von Gutachten über ein bestimmtes Thema öffentlich bestellt sind (8 Ob 20/22g; RIS-Justiz RS0040607 [T7, T8]; RS0040566). Der Nichteintragung einer Person in die Sachverständigenliste für ein bestimmtes Fachgebiet kommt keine Indizwirkung dahin zu, dass ihr die zur Erfüllung eines in dieses Fachgebiet fallenden Gutachtensauftrags erforderliche Befugnis oder Fachkompetenz fehlen würde (RIS-Justiz RS0040607 [T25]).

3.2. Im vorliegenden Fall erhob die Klägerin auch keinen Einwand gegen die Bestellung der nicht in die Sachverständigenliste eingetragenen Sachverständigen. Das Erstgericht bestellte die Sachverständige mit Beschluss vom 16.12.2021. Mit Schriftsatz vom 17.12.2021 (ON 5) teilte die Klägerin mit, dass nach Einsichtnahme in die Sachverständigenliste die bestellte Sachverständige dort nicht eingetragen sei, weshalb um Mitteilung ersucht werde, für welches Fachgebiet die Sachverständige mit welcher Adresse als gerichtlich beeidete Sachverständige bestellt sei. Das Erstgerichte teilte daraufhin am 22.12.2021 (ON 6) mit, dass es sich bei der Sachverständigen um eine in sozialgerichtlichen Verfahren häufig bestellte, erfahrene Ärztin aus dem Fachbereich der Allgemeinmedizin handle. Weitergehende Anträge auf Enthebung der Sachverständigen und Bestellung eines anderen Sachverständigen erfolgten nicht.

4. Die Mängelrüge ist daher unberechtigt.

B) Zur Beweisrüge:

1. Der inhaltlichen Behandlung der Beweisrüge sind zunächst nachstehende allgemeine Grundsätze voranzustellen.

1.1. Das Berufungsgericht hat keine eigene Würdigung der Beweisergebnisse vorzunehmen, sondern nur zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorgelegenen Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat, nicht jedoch, ob seine Urteilsannahmen mit der objektiven Wirklichkeit übereinstimmen (3 Ob 2004/96v; OLG Innsbruck 2 R 13/19g; 15 Ra 12/19f; 5 R 20/15b). Fehler der Beweiswürdigung liegen vor, wenn diese auf einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen beruht, den Gesetzen der Logik widerspricht oder wenn die getroffenen Feststellungen auf unschlüssigen Überlegungen und Schlussfolgerungen beruhen. Hingegen liegt kein Fehler der Beweiswürdigung vor, wenn die Tatsacheninstanz – solange sie ihrer Begründungspflicht nachkommt – einer von zwei einander widersprechenden Beweisquellen folgt. Vielmehr gehört es gerade zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz für eine von zwei oder mehreren Möglichkeiten der Deutung gewonnener Beweisergebnisse entscheidet, wenn sie zum Ergebnis gelangt, dass diese mehr Glaubwürdigkeit für sich beanspruchen könne als (eine) andere. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den anderen Prozessstandpunkt sprechen, reicht in aller Regel nicht aus, eine Bedenklichkeit oder Unrichtigkeit der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz aufzuzeigen (OLG Innsbruck 13 Ra 24/20b; 1 R 16/19s; 2 R 13/19g; 3 R 23/19k). Eine Beweisrüge kann daher nur erfolgreich sein, wenn stichhältige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Zu diesem Zweck ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (OLG Innsbruck 13 R 24/20p; 2 R 72/18g).

1.2. Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (7 Ob 59/15z; 8 Ob 60/14b; 10 ObS 129/02x; RIS-Justiz RS0041835). Dabei reicht der Verweis auf einzelne für den Berufungswerber günstige Beweisergebnisse nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Beweisergebnissen. Es ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung (und nicht etwa aufgrund anderer vorliegender Beweismittel andere Feststellungen) hätte treffen müssen (10 Ob 5/22s; 6 Ob 177/21d). Eine Beweisrüge hat sich damit ausschließlich mit Tatfragen und Sachverhaltsannahmen zu beschäftigen; Rechtsfragen können nicht Gegenstand einer Beweisrüge sein.

1.3. Bei der Entscheidung von Beweiswürdigungsfragen nach freier Überzeugung (§ 272 ZPO) liegt darüber hinaus kein Begründungsmangel und keine mangelhafte Beweiswürdigung vor, wenn bei der Begründung dieser Entscheidung Umstände nicht erwähnt wurden, die noch hätten erwähnt werden können, oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch angestellt werden hätte können. Das erkennende Gericht ist nicht verpflichtet, sich mit allen Einzelheiten des Verfahrens und allen nur denkbaren Erwägungen auseinanderzusetzen. Wesentlich ist, dass aus seinen Ausführungen erkennbar wird, aus welchen Erwägungen es zum Ergebnis kam, die vorgenommenen Feststellungen treffen zu können oder solche Feststellungen nicht treffen zu können (OLG Innsbruck 3 R 31/12a; 15 Ra 62/11x; 3 R 132/08y; RIS-Justiz RS0040180; RS0040165).

1.4. Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe 1) welche konkrete Feststellung bekämpft wird, 2) infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, 3) welche Feststellung stattdessen begehrt wird und 4) aufgrund welcher Beweisergebnisse die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre. Dies bedingt, dass bekämpfte und gewünschte Feststellungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen, also denkunmöglich nebeneinander existieren können; ein solches Alternativverhältnis ist erforderlich (OLG Innsbruck 1 R 182/20d; 23 Rs 22/20a; 3 R 71/20w; RIS-Justiz RS0041835). Dabei genügt es nicht, wenn der Berufungswerber lediglich begehrt, einzelne Feststellungen ersatzlos entfallen zu lassen (6 Ob 119/15s; 9 ObA 73/14x; 6 Ob 221/13p; RIS-Justiz RS0041835 [T3]). Werden diese Grundsätze nicht beachtet, ist eine Beweisrüge nicht judikaturgemäß ausgeführt.

2.1. Die Klägerin bemängelt die bei Wiedergabe des Sachverhalts mit (1) hervorgehobene Feststellung und begehrt stattdessen folgende:

„Die Klägerin kann sich nach der Notdurft nicht selbst reinigen. Eine Bürste ist zum Reinigen des Afterbereichs aus hygienischen Standards nicht geeignet.“

Aus den vorgelegten Urkunden ergebe sich, dass die Klägerin ihren Oberkörper nicht derart bewegen könne, dass sie sich nach der Notdurft selbst reinige. Eine Bürste sei zur gründlichen Reinigung nach der Notdurft nicht geeignet, sondern sollte nur als ultima ratio verwendet werden, damit hygienische Standards eingehalten werden könnten. Allein schon aus der Tatsache, dass die Klägerin eine Bürste zum Reinigen ihres Afterbereichs verwenden müsse, folge, dass sie nicht in der Lage sei, sich nach dem Verrichten der Notdurft selbst zu reinigen. Die bekämpfte Feststellung stehe auch im Widerspruch zur Feststellung, dass die Klägerin die Intimpflege nicht selbst durchführen könne. Es sei nicht logisch, dass sie sich nach Verrichtung der Notdurft selbst reinigen könne, jedoch nicht in der Lage sei, die Intimpflege durchzuführen.

Die unterbliebene Erwähnung der Hilfestellung beim Toilettengang in der gerichtlichen Einvernahme der Klägerin sei damit erklärbar, dass Personen generell nicht ausführlich über benötigte Unterstützung beim Toilettengang berichten würden. Das Erstgericht habe diesbezüglich keine Frage gestellt. Der Klagsvertreter habe deshalb davon ausgehen müssen, dass die mangelnde Einhaltung hygienischer Standards bei Reinigung des Afterbereichs mit einer Bürste gerichtsbekannt sei.

2.2. Die Berufung beschränkt sich zunächst auf den Verweis auf klagsseits vorgelegte Urkunden und die eigene Einschätzung, dass eine Bürste zur gründlichen Reinigung nicht geeignet sei, ohne dies zu präzisieren, aus den Beweismitteln abzuleiten und substantiiert zu begründen. Damit ist aber nicht ausreichend dargelegt, auf Grund welcher Beweismittel bei richtiger Beweiswürdigung die begehrte Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre. Zudem steht der letzte Satz der gewünschten Feststellung mit der bekämpften Feststellung nicht in einem Austauschverhältnis. Während die Feststellung des Erstgerichts auf die konkrete Verwendung einer eigenen Bürste durch die Klägerin und eine „gründliche Reinigung“ abstellt, betrifft die gewünschte Alternativfeststellung die abstrakte Eignung einer Bürste generell für die Reinigung des Afterbereichs. Bereits aus diesen Gründen kann die Beweisrüge nicht erfolgreich sein.

2.3. Ungeachtet dessen ist der Beweisrüge auch inhaltlich nicht zu folgen. Das Erstgericht stützte seine Feststellungen auf den Inhalt des medizinischen Gutachtens und die Parteienvernehmung der Klägerin. Die Sachverständige führt zum Thema der Reinigung nach Verrichtung der Notdurft in ihrer Ergänzung vom 12.4.2022 (ON 12 S 4) aus, dass die Intimpflege und Reinigung nach dem Toilettengang möglich sei. Ein Bücken sei dafür nicht notwendig (siehe auch die Ergänzung vom 15.6.2022, ON 23 S 3). Weiters stellt die Sachverständige in der weiteren Ergänzung vom 15.6.2022 (ON 23 S 3-4) klar, dass die Klägerin in der Lage sei, mit den Händen nach hinten zu greifen sowie die notwendige (minimale) Drehbewegung des Oberkörpers zu bewerkstelligen, um sich zu reinigen. Falls die Klägerin aber dennoch ein entsprechendes Bedürfnis verspüre, könne sie eine selbstgebastelte Bürste verwenden, mit welcher es ihr möglich sei, sich nach dem Toilettengang gründlich zu reinigen (ON 12 S 4). Nach der fachlichen Einschätzung der Sachverständigen ist ein Bücken wie auch die Verwendung der vorhandenen Bürste als Hilfsmittel damit aus objektiver Sicht überhaupt nicht notwendig, um eine Reinigung nach dem Toilettengang ordnungsgemäß durchzuführen. Vielmehr gelingt ein selbständiges Reinigen nach der gutachterlichen Beurteilung auch ohne Hilfsmittel. Die Verwendung dieser Bürste im Einzelfall wäre damit lediglich auf den eigenen Wunsch und die subjektive Präferenz der Klägerin, nicht jedoch eine medizinische Notwendigkeit zurückzuführen. Dass die Klägerin also eine solche Bürste zum Reinigen ihres Afterbereichs verwenden müsse – wie die Berufung ausführt –, folgt aus dem Sachverständigengutachten oder den weiteren Ergebnissen des Beweisverfahrens gerade nicht. Zudem bejahte die Sachverständige mit ihren Ausführungen implizit die Einhaltung der notwendigen hygienischen Standards bei Verwendung der Bürste, hätte sie diese Möglichkeit doch ansonsten nicht angeführt, sondern Einwendungen gegen die fallweise Verwendung dieses Hilfsmittels erhoben.

Zudem finden sich weder in der Darstellung des Anamnesegesprächs der Sachverständigen (ON 7 S 2-3) noch in der gerichtlichen Einvernahme der Klägerin (ON 27 S 2-3) Erwähnungen einer notwendigen Hilfe bei der Reinigung nach dem Toilettengang. Grundsätzlich mag es zwar – wie in der Berufung angeführt – zutreffen, dass Menschen allgemein nicht ausführlich über benötigte Unterstützung beim Toilettengang berichten. Das Pflegegeldverfahren behandelt aber gerade auch solche intimen Aspekte des täglichen Lebens. Damit ist eine Erwähnung und Beschreibung (entweder gegenüber dem medizinischen Sachverständigen oder im Fall einer gerichtlichen Einvernahme dem Gericht) auch solcher Details notwendig und durchaus anzunehmen. Das gilt hier umso mehr, weil das Thema der Reinigung nach dem Toilettengang bereits vor der Parteieneinvernahme der Klägerin in der Tagsatzung vom 25.7.2022 (ON 27) verfahrensgegenständlich war und wiederholt von der Sachverständigen behandelt wurde. Die Klägerin hat also um die Relevanz dieser Verrichtungen gewusst. Die protokollierte Einvernahme der Klägerin zeigt auch eindrücklich auf, wie sie nicht nur reaktiv auf ihr gestellte Fragen zu konkreten Verrichtungen antwortete, sondern von sich aus Themen und Beschwerden zur Sprache brachte (vgl ON 27 S 3 zweiter Absatz betreffend die Verwendung eines Rollators). Weiters hat sie etwa das ebenso persönliche Thema der notwendigen Hilfe bei der Intimpflege angesprochen (ON 27 S 2). Daher wäre es nur anzunehmen, dass die Klägerin auch entsprechende Einschränkungen bei der Reinigung nach dem Toilettengang angesprochen hätte. Ohnehin folgt aus der Erwähnung der selbstgebastelten Bürste gegenüber der Sachverständigen beim Hausbesuch (vgl ON 12 S 4), dass das Anamnesegespräch der Sachverständigen die Reinigung nach Verrichtung der Notdurft beinhaltet hat, dort aber ebenso wenig weitere Einschränkungen beschrieben wurden.

Ein von der Beweisrüge aufgeworfener Widerspruch, dass der Klägerin nach den erstgerichtlichen Feststellungen zwar die Reinigung nach dem Toilettengang möglich sei, nicht jedoch die Intimpflege, ist nicht näher begründet, womit die Beweisrüge auch hier nicht judikaturkonform ausgeführt ist. Ein Widerspruch liegt aber ohnehin nicht vor. Die Reinigung nach Verrichtung der Notdurft umfasst das Säubern nach dem Wasserlassen und dem Stuhlgang. Die Ganzkörperreinigung wiederum umfasst neben dem eigentlichen gründlichen Waschen des gesamten Körpers (durch Duschen oder Wannenvollbad) das damit im Zusammenhang stehende Abtrocknen des Körpers samt allenfalls notwendiger Hautpflege, das Aus- und Wiederankleiden sowie das damit verbundene Besteigen und Verlassen von Badewanne oder Dusche. Die Frage der Reinigung des Genitalbereichs bei der Körperpflege ist dabei anders zu beurteilen als die Reinigung bei der Verrichtung der Notdurft. Es handelt sich um unterschiedliche Tätigkeiten unter Zuhilfenahme unterschiedlicher Reinigungsmedien und mit unterschiedlicher Zielsetzung. Es ist daher kein Widerspruch, wenn einem Betroffenen die Verrichtung der Notdurft samt Reinigung nach dem Toilettengang selbständig möglich ist, nicht jedoch die Reinigung des Intimbereichs bei der (täglichen) Körperpflege (OLG Wien 7 Rs 34/11p; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 4 Rz 5.213; vgl auch OLG Linz 11 Rs 95/10k [neben der notwendigen Hilfe bei der Intimpflege von 2,5 Stunden im Monat auch Hilfe bei der Reinigung nach Verrichtung der großen Notdurft von 2 Stunden im Monat]).

3.1. In der Beweisrüge wird weiters die mit (2) hervorgehobene Feststellung bekämpft und stattdessen nachfolgende begehrt:

„Die Klägerin kann die tägliche Körperpflege nicht selbstständig durchführen. Sie ist auf Hilfe im Ausmaß von 25 Stunden im Monat angewiesen.“

Aus den zahlreichen klagsseitig gelegten Urkunden ergebe sich, dass die Klägerin nicht mehr in der Lage sei, selbst die Körperpflege durchzuführen, insbesondere bei der unteren Körperhälfte. Dies lasse sich schon aus der Feststellung des Erstgerichts ableiten, die Klägerin sei nicht mehr in der Lage, sich selbst die Schuhe oder Socken an- und auszuziehen. Ebenso könne sie ihren Rücken aufgrund der versteiften Wirbelsäule nicht mehr selbst reinigen.

Das Erstgericht habe dazu keine Frage gestellt. Der Klagsvertreter habe daher davon ausgehen müssen, das Gericht schenke dem Klagsvorbringen Glauben. Zudem handle es sich bei den für die Körperpflege festzulegenden Stunden um einen Mindeststundensatz gemäß EinstV, welcher nicht unterschritten werden dürfe.

3.2. Die Berufung führt nicht aus, auf Grund welcher Umwürdigung konkreter Beweismittel die abweichenden Feststellungen angestrebt werden. Der Verweis auf vorliegende Urkunden reicht nicht aus. Aus welchen Beweismitteln abzuleiten sei, dass die Klägerin ihren Rücken auf Grund der versteiften Wirbelsäule nicht mehr selbst reinigen könne, wird ebenso wenig begründet. Damit ist die Beweisrüge nicht judikaturgemäß ausgeführt.

3.3. Soweit die Berufung auf eine unterbliebene Befragung der Klägerin zur täglichen Körperpflege verweist, ist auf deren gerichtliche Aussage als Partei hinzuweisen, in welcher gerade unter anderem die Intimpflege erwähnt wurde (ON 27 S 2). Das Thema der Körperpflege ist in der Einvernahme also durchaus vorgekommen. Aus Sicht der Klägerin erhebliche medizinische Einschränkungen hätten durch klärende Fragen ihres Parteienvertreters oder durch Angaben der Klägerin selbst erläutert werden können. Fragen in dem in der Berufung aufgezeigten, damals auch möglichen Sinn wurden nicht gestellt, obwohl sie ausreichend Gelegenheit dazu gehabt hätten. Dass eine Fragestellung in diese Richtung unterblieben ist, muss sich also die Klägerin selbst zurechnen lassen. Da die Klägerin (ihr Parteienvertreter) es verabsäumt hat, selbst solche Fragen zu stellen, kann sie das Unterbleiben weiterer Klarstellungen nicht mehr als Verfahrensmangel oder als Mangel des Beweisverfahrens geltend machen (10 ObS 401/97m; OLG Wien 35 R 2004/78, ZAS 1980/28).

Ohnehin hatte die Klägerin ausreichend Gelegenheit, im Zuge der Anamnese der Sachverständigen die medizinisch relevanten Umstände und ihre Einschränkungen darzulegen. Dabei ist die Aussage einer Partei zur Klärung von Fragen, die einer besonderen Sachkunde eines Sachverständigen bedürfen und daher der Beurteilung von Sachverständigen vorbehalten sind (17 Ob 21/10b), wie zB die Fragen des Gesundheitszustands des Klägers und zu dem durch diesen Gesundheitszustand eingeschränkten gesamtmedizinischen Leistungskalkül (Leistungsfähigkeit), grundsätzlich ungeeignet (OLG Wien 7 Rs 96/08d, ARD 5968/8/2009; OLG Linz 12 Rs 113/91, SVSlg 41.534; OLG Innsbruck 23 Rs 39/07t, SVSlg 54.790). Im vorliegenden Fall hat die Sachverständige ein eingehendes Anamnesegespräch mit der Klägerin geführt und ist bereits in ihrem Hauptgutachten (ON 7 S 8) zum Ergebnis gelangt, dass die tägliche Körperpflege noch ohne Hilfe durchgeführt werden könne. Dies bestätigte sie in ihrer Ergänzung vom 15.6.2022 (ON 23 S 3). Die Berufung stellt vor diesem Hintergrund nicht näher dar, weshalb der Klagsvertreter trotz dieses Gutachtensinhalts und zahlreicher Ergänzungen, welche eine notwendige Hilfe bei der täglichen Körperpflege verneinten, davon ausgehen durfte, das Erstgericht nehme eine solche Notwendigkeit der Hilfe an.

3.4. Das gründliche Waschen der Beine und Füße ist – ausgenommen bei entsprechender medizinischer Indikation – nicht täglich erforderlich und ist daher nicht zur Verrichtung der täglichen Körperpflege zu zählen ( Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 4 Rz 5.156). Damit steht die bekämpfte Feststellung auch nicht in Widerspruch zur Tatsache, dass die Klägerin nicht mehr in der Lage ist, sich selbständig die Socken oder Schuhe an- und auszuziehen. Das An- und Auskleiden des Unterkörpers (mit Ausnahme der Socken und der Handhabung von Schnürschuhen) ist der Klägerin möglich, sodass daraus keine Einschränkungen des notdürftigen Reinigens des Unterkörpers abzuleiten sind.

3.5. Im Übrigen enthält die Beweisrüge (zur Unterschreitung des zeitlichen Mindestwerts gemäß EinstV) rechtliche Ausführungen, auf die im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch eingegangen wird. Generell vermengt die Berufungswerberin im Rahmen ihrer Beweisrüge Tat- und Rechtsfragen.

3.6. Die Beweisrüge ist damit nicht erfolgreich.

4.1. Die Berufung bekämpft zudem die im festgestellten Sachverhalt mit (3) hervorgehobene Feststellung und strebt stattdessen die nachfolgende alternative Feststellung an:

„Im Zusammenhang mit der Zubereitung von Mahlzeiten ist die Klägerin auf Hilfe angewiesen, weil sie aufgrund ihres Gesundheitszustandes nicht mit schwerem Geschirr hantieren kann und sich nicht bücken sollte. Ebenso kann die Klägerin nicht durchgängig während des Kochens stehen. Für die Hilfe zur Zubereitung von Mahlzeiten ist ein Pflegeaufwand in der Höhe von 25 Stunden pro Monat notwendig.“

Das Erstgericht habe festgestellt, dass die Klägerin nicht in der Lage sei, mit schwerem Geschirr zu hantieren, sämtliche ihrer Mahlzeiten im Stehen zu kochen oder sich zu bücken. Sie sollte daher abwechselnd stehend und sitzend kochen sowie bei Bedarf entsprechende Pausen einlegen. In ihrer gerichtlichen Einvernahme habe sie selbst ausgeführt, dass sie kein ordentliches Mal mehr kochen könne; sie könne lediglich Kleinigkeiten wie Spiegeleier, Gemüse und Nudeln kochen. Es sei unerklärlich, wie abwechselnd stehend und sitzend gekocht und zudem noch entsprechende Pausen eingelegt werden sollten. Diese Annahme des Erstgerichts sei gänzlich lebensfern und lasse nur den Schluss zu, dass die Klägerin für die Zubereitung von Mahlzeiten vollumfängliche Unterstützung benötige.

4.2. Die Beweisrüge ist auch hier nicht judikaturkonform ausgeführt. Sie beschränkt sich neben der Darstellung weiterer, unbekämpft gebliebener Feststellungen auf die Äußerung, die Annahme des Erstgerichts sei gänzlich lebensfern. Damit wird nicht ausgeführt, auf Grund welcher konkreter Beweismittel die Alternativfeststellung angestrebt wird.

Darüber hinaus steht unbekämpft fest (US 5), dass der Klägerin die Zubereitung von Mahlzeiten selbstständig möglich ist, worunter auch die Zubereitung leicht verdaulicher Kost mit den entsprechenden Vorbereitungen und die tägliche Zubereitung einer nahrhaften warmen Mahlzeit fällt; die Klägerin bereitet sich täglich ein Frühstück- und Abendessen vor, zu Mittag kocht sie beispielsweise Spiegelei mit Gemüse oder Nudeln. Legt man dies zu Grunde, widerspricht es aber einer weiteren Feststellung, dass die Klägerin bei der Zubereitung von Mahlzeiten (zur Gänze) auf Hilfe angewiesen ist. Würde der erkennende Senat nun in Stattgebung der Beweisrüge anstelle der ausschließlich bekämpften Feststellung jene setzen, die die Klägerin in ihrer Beweisrüge als Ersatzfeststellung anstrebt, so würde diese mit dem unbekämpft gebliebenen Tatsachensubstrat in einem unlösbaren Widerspruch stehen. Widersprüchliche Feststellungen, die eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht ermöglichen, begründen aber Feststellungsmängel, die einen Aufhebungsgrund im Sinn des § 503 Z 4 ZPO darstellen, weil dann eine einwandfreie rechtliche Beurteilung nicht möglich ist (RIS Justiz RS0043182; RS0042744; vgl RS0042101; OLG Innsbruck 13 Ra 45/14m). Dies führt also hier zur Konsequenz, dass sich das Berufungsgericht schon aus diesen formalen Gründen inhaltlich nicht mit diesem Teil der Beweisrüge der Klägerin befassen kann, weil die angestrebte Feststellung zu einer Sachverhaltsgrundlage führt, die einer abschließenden rechtlichen Beurteilung nicht mehr zugänglich wäre (OLG Innsbruck 13 Ra 49/14d; 13 Ra 20/13h; 13 Ra 15/13y).

4.3. Ungeachtet dessen ist der Beweisrüge auch hier inhaltlich nicht zu folgen. Die medizinische Sachverständige gelangte in ihrem Gutachten zur Einschätzung, dass bei der Zubereitung der Mahlzeiten nur eine Teilhilfe notwendig sei. Dabei konnte sie sich auf die eigenen Angaben der Klägerin in der Anamnese stützen. In ihrer gerichtlichen Einvernahme (ON 27 S 3) schilderte die Klägerin selbst, dass sie sowohl Frühstück als auch Abendessen selbst zubereite. Dabei führte sie beispielhaft an, welche Gerichte sie – auch zu Mittag – noch zubereiten könne, nämlich einfache Mahlzeiten ohne aufwendige Arbeiten. Diese Angaben der Klägerin stützen die gutachterliche Beurteilung, dass lediglich in gewissen Teilaspekten Hilfe benötigt werde. Mit diesen Inhalten des Sachverständigengutachtens und der Aussage der Klägerin setzt sich die Berufung nicht auseinander.

4.4. Die Beweisrüge enthält (zur Unterschreitung des zeitlichen Mindestwerts gemäß EinstV) rechtliche Ausführungen, auf die im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch eingegangen wird.

4.5. Auch der Beweisrüge kommt daher kein Erfolg zu.

C) Zur Rechtsrüge:

1. Mit diesem Rechtsmittelgrund macht die Berufungswerberin geltend, das Erstgericht habe basierend auf der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung in rechtlicher Hinsicht unzutreffend ausgeführt. Es habe sich irrig damit beschäftigt, aus welchen Gründen die Mindestwerte der EinstV unterschritten werden dürfen. Tatsächlich benötige die Klägerin sowohl bei der Körperpflege als auch bei der Zubereitung von Mahlzeiten den gesamten in der EinstV veranschlagten Mindestzeitaufwand. Letztlich lasse das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung offen, wann ein deutliches Unterschreiten der Hälfte der Mindestwerte vorliege.

2. Eine ordnungsgemäß ausgeführte Rechtsrüge erfordert, dass diese auf dem von der Vorinstanz festgestellten und nicht auf einem vom Rechtsmittelwerber für richtig gehaltenen Sachverhalt („Wunschsachverhalt“) aufbaut. Der Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung liegt nur vor, wenn ausgehend vom festgestellten Sachverhalt aufgezeigt wird, dass dem Erstgericht bei der Beurteilung des Sachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen ist. Weichen die Rechtsmittelausführungen von den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz ab, können sie insoweit einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden, dh das Berufungsgericht kann auf den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht eingehen (RIS-Justiz RS0043312; RS0041585; RS0043603). In der Rechtsrüge muss zudem bestimmt begründet werden, warum der festgestellte Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt wurde oder dass infolge eines Rechtsirrtums eine entscheidungswesentliche Tatsache nicht festgestellt wurde. Unterlässt der Rechtsmittelwerber es, darzulegen, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint, ist damit die Rechtsrüge, die sich auf die bloße und nicht weiter ausgeführte Behauptung beschränkt, das Gericht habe die Sache rechtlich unrichtig beurteilt, nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS-Justiz RS0043605). Bloße Leerformeln und Hinweise auf allgemeine Rechtsprechungsgrundsätze entsprechen nicht einer ordnungsgemäßen Ausführung dieses Rechtsmittelgrunds (RIS-Justiz RS0043605 [T5 und T10]).

Die judikaturgemäße Ausführung des Rechtsmittelgrunds der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erfordert daher die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache in der angefochtenen Entscheidung erster Instanz unrichtig sein soll (9 ObA 39/18b; 1 Ob 4/16v; 10 Ob 30/04s; RIS-Justiz RS0043480 [T20]; RS0043603 [T4]). Im vorliegenden Fall beschränkt sich die Berufung auf die Behauptung, das Erstgericht habe die Gründe für die Unterschreitung der Mindestwerte gemäß EinstV unrichtig beurteilt und benötige die Klägerin bei der Körperpflege und der Zubereitung von Mahlzeiten den gesamten in der EinstV veranschlagten Mindestzeitaufwand. Eine solche Rechtsrüge lässt die Überprüfung der im angefochtenen Urteil vertretenen Rechtsansicht gar nicht zu (5 Ob 74/05a).

Die Rechtsrüge führt aus, das Erstgericht habe seine rechtliche Beurteilung auf einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung unternommen; die Klägerin benötige tatsächlich bei der Körperpflege und der Zubereitung von Mahlzeiten den gesamten in der EinstV veranschlagten Mindestzeitaufwand. Damit geht die Berufungswerberin jedoch nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, sondern wiederholt sie lediglich ihren Standpunkt zur Beweisrüge. Das Erstgericht hat abschließend festgestellt, die Klägerin benötige nur bei der gründlichen Ganzkörperpflege Hilfe im Ausmaß von 10 Stunden monatlich und bei der Zubereitung von Mahlzeiten nur als Teilhilfe im Ausmaß von 10 Stunden monatlich. Insgesamt fußen diese Rechtsmittelausführungen der Klägerin in der Rechtsrüge nicht auf den erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen, sondern führt die Klägerin dort ausschließlich Umstände ins Treffen, die ihren Wunschvorstellungen entsprechen. Dazu kann auf die Ausführungen zur Beweisrüge verwiesen werden.

3. Entgegen der Rechtsrüge hat das Erstgericht das Unterschreiten der Mindestwerte der EinstV ausreichend konkret begründet. Es verwies jeweils auf die Feststellungen zum tatsächlich notwendigen Ausmaß an fremder Hilfe für die konkret festgestellten Teilverrichtungen.

4. Die Klägerin stellt sich in ihrer Berufung – im Rahmen der Ausführungen zur Beweisrüge – auf den Standpunkt, ein Unterschreiten der Mindestwerte gemäß EinstV sei nicht zulässig.

Gemäß § 4 Abs 7 Z 2 BPGG können durch Verordnung Richtwerte oder Mindestwerte für den zeitlichen Betreuungsaufwand festgelegt werden, wobei verbindliche Mindestwerte zumindest für die tägliche Körperpflege, die Zubereitung und das Einnehmen von Mahlzeiten sowie für die Verrichtung der Notdurft festzulegen sind. Dementsprechend werden in § 1 Abs 3 EinstV Richtwerte und in § 1 Abs 4 EinstV Mindestwerte für gewisse typische Betreuungsverrichtungen festgelegt. Mindestwerte sieht die Verordnung ua für die tägliche Körperpflege, die Zubereitung von Mahlzeiten und die Verrichtung der Notdurft vor. Gemäß § 1 Abs 4 EinstV sind Abweichungen von diesen Zeitwerten nur dann zu berücksichtigen, wenn der tatsächliche Betreuungsaufwand diese Mindestwerte erheblich überschreitet.

Ein Unterschreiten der Mindestwerte wird in der EinstV zwar nicht erwähnt und scheint daher begrifflich an sich ausgeschlossen. Dennoch ist nach ständiger Rechtsprechung der jeweilige Mindestwert schon zur Vermeidung sachlich nicht zu rechtfertigender Ergebnisse nur dann zu berücksichtigen, wenn sich der tatsächliche Bedarf nicht bloß auf einen kleinen Teil der jeweiligen Betreuungsmaßnahmen bezieht. Bei erheblicher Unterschreitung des betreffenden Werts kann daher die Anerkennung eines pauschalierten Mindestbedarfs nicht mehr in Betracht kommen (10 ObS 133/00g; 10 ObS 289/00y uva). Zur Frage, wann von einer erheblichen Unterschreitung des Mindestwerts gesprochen werden kann, ist die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zwar nicht einheitlich, jedoch ist in der Mehrzahl der Entscheidungen davon die Rede, dass etwa dann, wenn die einzelnen Verrichtungen lediglich einen Aufwand verursachen, der deutlich unter der Hälfte des normierten Mindestwerts liegt, die Heranziehung des Mindestwerts nicht mehr in Betracht kommt (vgl 10 ObS 133/00g; 10 ObS 12/08z).

Von einer erheblichen Unterschreitung ist im gegenständlichen Fall in Bezug auf die Zubereitung von Mahlzeiten wie auch die Körperpflege auszugehen. Der von der Sachverständigen auf Tatsachenebene diesbezüglich erhobene und vom Erstgericht festgestellte konkrete Betreuungsbedarf von jeweils 10 Stunden monatlich stellt nur ein Drittel (für die Zubereitung von Mahlzeiten, 30 Stunden monatlich) und eindeutig weniger als die Hälfte (für die Körperpflege, 25 Stunden monatlich) des Mindestwerts dar. In Übereinstimmung mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist daher der notwendige Aufwand in seiner tatsächlichen Höhe, also mit 10 Stunden monatlich zu berücksichtigen.

5. Die Rechtsrüge muss daher versagen.

D) Verfahrensrechtliches:

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 ASGG. Unterliegt der Versicherte im gerichtlichen Verfahren zur Gänze, hat er dem Grunde und der Höhe nach einen nach den in § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG genannten Maßstäben zu beurteilenden Kostenersatzanspruch. Nach dem Wortlaut der Bestimmung setzt ein Kostenersatz nach Billigkeit voraus, dass sowohl tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten des Verfahrens vorliegen, als auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Versicherten einen Kostenersatz nahelegen. Es ist Sache des Versicherten, Umstände, die einen Kostenzuspruch nach Billigkeit rechtfertigen können, geltend zu machen (10 ObS 7/11v; RIS-Justiz RS0085829). Dass im Verfahren solche rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten aufgetreten wären, ergibt sich aus den Akten nicht.

2. Das Berufungsgericht konnte sich – soweit überhaupt Rechtsfragen betroffen sind – auf eine herrschende Rechtsprechung des Höchstgerichts stützen. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn der §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 und Abs 5 Z 4 ZPO stand daher nicht zur Beurteilung an. Der weitere Rechtszug an das Höchstgericht nach dieser Gesetzesstelle erweist sich als nicht zulässig, worüber gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3 ZPO ein eigener Ausspruch in den Tenor der Berufungsentscheidung aufzunehmen war.