3R26/23g – OLG Innsbruck Entscheidung

1.2.: Die Berufung zielt darauf ab, dass die Privatentnahme des Beklagten zulässig sei und keinen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr darstelle, da es sich um eine Leistung auf Grundlage fremdüblicher Austauschgeschäfte (Geschäftsführerentgelte) gehandelt und die Klägerin mit diesen Privatentnahmen bestehende Ansprüche des Beklagten als Geschäftsführer erfüllt habe (vgl 6 Ob 26/21y Rz 63 und 75). Daher ist zunächst auf das Verbot der Einlagenrückgewähr näher einzugehen.

2.1.: Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung sind, wenn – wie hier – bei einer Kommanditgesellschaft kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, die Vorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 Abs 1 und § 83 Abs 1 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden (RIS-Justiz RS0123863; 6 Ob 61/21w mwN). Der Rückersatzanspruch gemäß § 83 Abs 1 GmbH steht dabei der Kommanditgesellschaft zu (RIS-Justiz RS0123863). Nach ebenso gefestigter Judikatur sind die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 82 ff GmbHG in einem derartigen Fall auf Zuwendungen an die Gesellschafter der Komplementär-GmbH, aber auch auf solche an „Nur-Kommanditisten“ analog anzuwenden (6 Ob 61/21w; 6 Ob 21/20m; 6 Ob 171/15p). Die analoge Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften ist außerdem auf Zuwendungen der Kommanditgesellschaft an Gesellschafter der Komplementär-GmbH zu bejahen, die gleichzeitig Kommanditisten der Kommanditgesellschaft sind (6 Ob 61/21w; 6 Ob 21/20m; 6 Ob 198/15h).

Zweck des § 82 Abs 1 GmbHG ist es, das Stammkapital als „dauernden Grundstock der Gesellschaft“ und als einziges „dem Zugriff der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt“ gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abzusichern (RIS-Justiz RS0105518). § 82 GmbHG verbietet im Prinzip jede Zuwendung der Gesellschaft an die Gesellschafter, die nicht Gewinnverwendung ist, und schützt damit das gesamte Gesellschaftsvermögen und nicht nur den dem Stammkapital entsprechenden Teil (RIS-Justiz RS0105518). Damit bewirkt § 82 GmbHG eine umfassende Bindung des gesamten Vermögens der GmbH (6 Ob 26/21y). Die Kapitalerhaltungsvorschriften sollen nach ihrem Sinn und Zweck jede (unmittelbare oder mittelbare) Leistung an einen Gesellschafter erfassen, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das Vermögen verringert (RIS-Justiz RS0105532).

Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt (RIS-Justiz RS0105540 [T6]), ausgenommen solche in Erfüllung des Dividendenanspruchs (Gewinnverwendung), sonstiger gesetzlich zugelassener Ausnahmefälle und Leistungen auf der Grundlage fremdüblicher Austauschgeschäfte (6 Ob 161/17w; 6 Ob 128/17t). Für die Beurteilung der Fremdüblichkeit kommt es darauf an, ob das Geschäft einem Fremdvergleich standhält, das heißt, ob es auch dann so geschlossen worden wäre, wenn kein Gesellschafter (oder eine dem Gesellschafter nahe stehende Person) daraus einen Vorteil zöge (RIS-Justiz RS0105540 [T1]; RS0120438). Selbst wenn die Leistung aus dem Bilanzgewinn oder den freien Rücklagen vorgenommen werden könnte, ist sie verboten, wenn sie nicht ausdrücklich als Gewinnausschüttung deklariert wird (6 Ob 26/21y mwN). Der Gesellschafter ist für die Gleichwertigkeit seiner Gegenleistungen bei prima facie bestehendem Verdacht der Einlagenrückgewähr behauptungs- und beweispflichtig (RIS-Justiz RS0105532 [T26]).

Ein Geschäft, das gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt, ist nach § 879 Abs 1 ABGB absolut nichtig (RIS-Justiz RS0117033 [T2]; RS0105535). Auf die absolute Nichtigkeit gemäß § 879 ABGB kann sich jedermann berufen, ohne dass es einer besonderen Anfechtung bedürfte (RIS-Justiz RS0016432). Die absolute Nichtigkeit wirkt ex tunc (RIS-Justiz RS0038454; 6 Ob 132/10w), sie bewirkt also, dass der Vertrag jedenfalls von Anfang an unwirksam war (6 Ob 39/03h).

Nach § 83 Abs 1 GmbHG begründet eine nach § 82 GmbHG unzulässige Leistung an den Gesellschafter einen Rückersatzanspruch der Gesellschaft . Gesellschafter, zu deren Gunsten gegen die Vorschriften dieses Gesetzes, gegen die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder entgegen einem Gesellschaftsbeschluss Zahlungen von der Gesellschaft geleistet worden sind, sind der Gesellschaft zum Rückersatz verpflichtet. Der Anspruch aus Einlagenrückgewähr gemäß § 83 GmbHG ist ein eigenständiger (kapital-)gesellschaftsrechtlicher Anspruch , der mit dem Rückforderungsanspruch nach allgemeinem Bereicherungsrecht konkurriert (RIS-Justiz RS0128167). Der Zweck der Bestimmung liegt darin, der Gesellschaft das ihr entzogene Kapital alsbald wieder zu verschaffen (RIS-Justiz RS0130869). Die Kapitalerhaltungsregeln dienen in erster Linie dem Schutz der Gesellschaft (3 Ob 167/16d). § 83 GmbHG soll ergänzend sicherstellen, dass Vermögenswerte der Gesellschaft, auch wenn diese die Höhe des nominellen Stammkapitals übersteigen, den Gläubigern der Gesellschaft ungeschmälert erhalten bleiben (6 Ob 114/17h).

2.2.: Auf die Frage, ob die Entnahme der EUR 826.277,72 durch den Beklagten überhaupt einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr begründen kann, kommt die Berufung nicht zurück. Diese stützt sich nur darauf, dass durch die Ansprüche des Beklagten auf Geschäftsführerentgelt eine Leistung auf Grundlage fremdüblicher Austauschgeschäfte erfolgte und die Entnahme gerechtfertigt war. Das Berufungsgericht hat daher nicht näher darauf einzugehen, dass – wie vom Erstgericht zu Recht ausgeführt – die Entnahme des Bankguthabens den Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr erfüllt. Ohnehin ergibt sich dies bereits aus dem Fehlen eines festgestellten Jahresabschlusses (vgl Schiemer-Haberl in Jabornegg/Artmann , UGB² § 229 Rz 19 f mwN). In Anbetracht der Rechtsrüge ist daher zu beurteilen, ob beim prima facie bestehenden Verdacht der Einlagenrückgewähr eine (teilweise) Gleichwertigkeit der Gegenleistungen des Beklagten als Geschäftsführer die Privatentnahme rechtfertigt. Das bekämpfte Urteil enthält dazu keine Feststellungen zur Höhe eines fremdüblichen Geschäftsführerentgelts.

2.3.: Bei Vorliegen einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge sind sekundäre Feststellungsmängel vom Berufungsgericht auch von Amts wegen wahrzunehmen (RIS Justiz RS0114379). Unter sekundären Feststellungsmängeln werden nicht nur gänzlich fehlende, sondern auch widersprüchliche oder undeutliche Feststellungen verstanden. Derartige Feststellungsmängel müssen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen (8 Ob 76/15g; RIS Justiz RS0042744; RS0042333). Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs setzen Feststellungsmängel voraus, dass bereits im Verfahren erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde (9 ObA 65/18a Pkt 1.; 4 Ob 20/18x Pkt 6.2.; 2 Ob 99/16x Pkt 2.6.a.; 8 Ob 6/17s Pkt 3.2.; 1 Ob 181/11s Pkt 5.; RIS-Justiz RS0053317 [T2, T4]; RS0043325 [T1]). Sekundäre Feststellungsmängel können also nur im Rahmen des Tatsachenvorbringens der jeweils beweispflichtigen Partei berücksichtigt werden (RIS-Justiz RS0043325). Ein sekundärer Feststellungsmangel ist nur dann denkbar, wenn die ergänzend begehrte verfahrensrelevante Feststellung von einem ausreichend konkreten Tatsachenvorbringen der Partei erfasst ist (8 Ob 6/17s Pkt 3.2.; 8 ObA 17/16g Pkt 1.3.; 8 ObA 68/14d Pkt 2.).

3.1.: Im Kern stellt die vom Berufungswerber vermisste Feststellung (ON 19 S 12) darauf ab, dass ein fremdübliches Geschäftsführer-Gehalt für den Beklagten EUR 614.000,00 und eine fremdübliche weitere Vergütung für seinen Sohn EUR 94.000,00 betragen hätte. Die gewünschte Feststellung genügt jedoch nicht als Grundlage zur rechtlichen Beurteilung, ob in der Entnahme der EUR 826.277,72 eine verbotene Einlagenrückgewähr liegt. Denn mit der Feststellung der Höhe eines fremdüblichen Geschäftsführerentgelts und sonstigen Vergütungsanspruchs ist keine Aussage darüber getroffen und die (Rechts-)Frage nicht abschließend zu beantworten, ob und allenfalls auf welcher Tatsachengrundlage dem Beklagten und seinem Sohn ein solcher (Entgelt-)Anspruch zugestanden ist. Gerade aber (erst) ein (rechtmäßig) bestehender Anspruch auf Vergütung der (Geschäftsführer-)Tätigkeit für die Klägerin könnte die Entnahme nach dem Vorbringen des Beklagten rechtfertigen.

Die in der Berufung gewünschte Feststellung ist auch nicht ausreichend konkret formuliert und aufgrund ihrer Allgemeinheit nicht geeignet, ein für den Beklagten günstigeres Ergebnis zu bewirken. Aus der Rechtsrüge erschließt sich nicht, auf Grund welcher konkreten tatsächlichen Leistungen in welchen konkreten Zeiträumen sich die in den ergänzenden Feststellungen neu als rechnerisches Endergebnis (letztlich wie in einer rechtlichen Beurteilung) formulierten „Ansprüche“ dem Beklagten und seinem Sohn zustehen sollen. In diesem Punkt verstößt die Berufung auch gegen das Neuerungsverbot, da ein Vergütungsanspruch für den Sohn des Beklagten in erster Instanz nicht behauptet wurde. Auch in erster Instanz hat der Beklagte kein konkretes Tatsachenvorbringen zu tatsächlichen (Geschäftsführer-)Leistungen erstattet, auf Grund derer eine Beurteilung entsprechender Ansprüche im Detail möglich wäre. Der behauptete Anspruch des Beklagten auf Geschäftsführer-Gehalt wiederum ist weder hinsichtlich des Bezugszeitraums noch des Stichtags einer Summenbildung näher dargestellt. Da aber wie ausgeführt eine amtswegige Prüfung stattzufinden hat, ist dennoch inhaltlich auf diesen Punkt einzugehen.

3.2.: Die Entnahme der EUR 826.277,72 kann durch den Anspruch auf Geschäftsführerentgelt gerechtfertigt sein und keine verbotene Einlagenrückgewähr darstellen, wenn ein solcher Anspruch zum Zeitpunkt der Entnahme bestanden hat. Die Berufung enthält keine Behauptungen dazu, dass ein solches Entgelt zwischen der Klägerin und dem Beklagten vereinbart worden sei. In der Rechtsrüge werden auch keine sekundären Feststellungsmängel hinsichtlich des Themenbereichs eines (vertraglich) vereinbarten Geschäftsführergehalts geltend gemacht.

Im Übrigen behauptete der Beklagte zwar in erster Instanz die Vereinbarung eines Entgeltanspruchs aus der Geschäftsführertätigkeit zwischen der Klägerin und dem Beklagten (ON 6 S 11 f). Darauf kommt die Berufung aber nicht zurück. Ohnehin hat das Erstgericht (US 16 erster Absatz) die unbekämpften Feststellung getroffen, dass der Beklagte zwar Honorarnoten für seine Steuerberatungstätigkeit stellte, sich aber keine Geschäftsführergehälter bezahlte. Erst im Bilanzjahr 2019/2020 fielen für die Geschäftsführung Kosten von EUR 36.987,46 an. Seinem Sohn bezahlte der Beklagte ein Gehalt in der Größenordnung von zuletzt netto EUR 2.000,00. Diese Feststellungen sind – auch unter Bedachtnahme auf die festgestellten Kenntnisse über die Kontenbewegungen bis mindestens zur Abbuchung vom 9.7.2020 (vgl US 17 ff, insbesondere S 20 mittig) – dahin zu verstehen, dass über die im Bilanzjahr 2019/2020 angefallenen Kosten aus der Geschäftsführertätigkeit von EUR 36.987,46 und die an seinen Sohn gezahlten netto EUR 2.000,00 hinaus keine weiteren Vereinbarungen zwischen dem Beklagten und der Klägerin über eine weitere Vergütung der Tätigkeit des Beklagten und seiner Familie geschlossen wurden. Das Unterbleiben einer weiteren Bezahlung entsprach also der unterlassenen Vereinbarung einer solchen. Durch den Gegensatz der Feststellungen, dass der Beklagte zwar Honorarnoten für seine selbständige Tätigkeit stellte, Geschäftsführergehälter „sich“ aber nicht bezahlte, folgt nämlich eine gedankliche Gleichsetzung des Beklagten mit der Klägerin als vergütende Rechtsträgerin sowie der Bezahlung eines Gehalts mit dessen vertraglicher und buchhalterischer Festlegung. Demgemäß kommt der Feststellung „Geschäftsführergehälter bezahlte er sich nicht“ die Bedeutung zu, dass sich der Beklagte dafür entschieden hat, sich selbst als Geschäftsführer (durch die Klägerin) keinen Geschäftsführerbezug zukommen zu lassen, einen solchen also vertraglich nicht vorzusehen. Dieses Ergebnis folgt auch aus der weiteren Feststellung zu den angefallenen Kosten für die Geschäftsführung erst im Bilanzjahr 2019/2020, womit über diesen (von der Entnahme des Beklagten unstrittig nicht erfassten) Kostenbetrag hinaus keine Kosten für die Geschäftsführertätigkeit objektiv angefallen – somit in rechtlicher Beurteilung als vereinbarter Anspruch des Beklagten oder seiner Familie gegenüber der Klägerin entstanden – sind. Entsprechendes gilt für die Feststellung zur Bezahlung eines Gehalts an den Sohn des Beklagten. Zusammengefasst hat das Erstgericht also erkennbar die Feststellung getroffen , dass zwischen den Parteien kein Entgelt- und Vergütungsanspruch aus der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten vereinbart wurde.

Nach den Behauptungen des Berufungswerbers sei eine fremdübliche Vergütung der Geschäftsführungstätigkeit gesellschaftsrechtlich geboten . Zunächst ist dabei zu beachten, dass die Position des Beklagten als Geschäftsführer und dessen allfälliges Anstellungsverhältnis (vgl RIS-Justiz RS0027940; RS0027929) auf Ebene der Komplementär-GmbH zu beurteilen ist und daher keinen direkten Entgeltanspruch gegen die Klägerin begründen würde (vgl RIS-Justiz RS0105785). Ein gesetzlicher/gesellschaftsvertraglicher Anspruch des Beklagten auf Vergütung einer Geschäftsführungstätigkeit direkt gegenüber der Klägerin auf Basis seiner Stellung als Kommanditist steht ebenfalls nicht zu. Die Geschäftsführung des Kommanditisten begründet nämlich kein Arbeitsverhältnis mit der Kommanditgesellschaft, da er dadurch nur seinen gesellschaftsvertraglichen Rechten und Pflichten nachkommt (7 Ob 32/73), sodass er auch nicht als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist (7 Ob 732/78; 8 Ob 508/84; vgl RIS-Justiz RS0062147; Kammel in Straube/Ratka/Rauter , UGB I 4 § 164 Rz 10). Das Arbeitsrecht ist also auf das sozietäre Rechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter-Geschäftsführer nicht anzuwenden. Ein Vergütungsanspruch des Beklagten gegenüber der Klägerin kommt auch nicht mittelbar über die Komplementär-GmbH und die Tätigkeit als deren Geschäftsführer in Betracht. Nach der gesetzlichen Wertung wird die sozietäre Mitwirkung an der Geschäftsführung durch den Gewinn abgegolten ( S.-F. Kraus in U. Torggler , UGB³ § 114 Rz 8). Mangels einer besonderen Vereinbarung hat der persönlich haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft damit keinen Anspruch auf Vergütung seiner im Rahmen der Geschäftsführung erbrachten Leistungen (RIS-Justiz RS0061901). Im vorliegenden Fall ist ein gesellschaftsrechtlich begründeter Entgeltanspruch des Beklagten für Geschäftsführungstätigkeiten damit nicht gegeben.

3.3.: Zusammengefasst bestand zum Zeitpunkt der Entnahme der EUR 826.277,72 kein offener Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Geschäftsführerentgelt . Eine Rechtfertigung der Entnahme durch diese Geschäftsführerentgelte oder sonstige Ansprüche der Familie des Beklagten scheitert daher bereits daran. Auf die Höhe einer fremdüblichen Vergütung der Geschäftsführertätigkeit kommt es nicht an, womit ein sekundärer Feststellungsmangel auch inhaltlich nicht vorliegt.

4.: Der Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr nach § 82 Abs 1 GmbHG enthält keine subjektiven Tatbestandsmerkmale (RIS-Justiz RS0105532 [T14]). War Empfänger der Leistung ein Gesellschafter, so spielt der gute Glaube nur eine Rolle, soweit es sich um den Bezug von Gewinnanteilen handelt (§ 83 Abs 1 Satz 2 GmbHG; vgl 6 Ob 114/17h). Dass der Beklagte nach den erstgerichtlichen Feststellungen (US 17 dritter Absatz) der Ansicht war, dass ihm das entnommene Geld zusteht, weil er sich und seiner Gattin in den Jahren zuvor kein Gehalt ausgezahlt hatte und auch sein Sohn weniger verdient hatte als andere Betriebsleiter, bewirkt damit keine Änderung der Qualifikation als verbotene Einlagenrückgewähr.

Auf die in erster Instanz vorgebrachten Behauptungen, die Entnahme sei eine Vorwegnahme des Auszahlungsanspruchs aus der künftigen Kapitalherabsetzung und durch einen geänderten Gesellschaftsvertrag zulässig gewesen, kommt die Berufung nicht mehr zurück, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Entnahme von EUR 826.277,72 durch den Beklagten einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr darstellt.

B. Heilung durch nachträglichen Gesellschafterzuschuss:

1.: Ein allfälliger Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr sei nach den Ausführungen in der Berufung durch die Leistung eines Zuschusses von EUR 900.000,00 in das Vermögen der Klägerin nachträglich geheilt. Das Erstgericht habe zu Unrecht die Ansicht vertreten, dass für eine derartige Heilung ein subjektives Element erforderlich sei. Notwendig sei allein die wertmäßige Wiederherstellung des Gesellschaftsvermögens, was durch die Leistung des Zuschusses erfolgt sei. Das subjektive Element sei im vorliegenden Fall aber ohnehin erfüllt. Die Wiederherstellung des Gesellschaftsvermögens sei in Kenntnis der Entnahme und mit dem Willen zur Sanierung dieses Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr erfolgt. Die zuschießenden Gesellschafter hätten genau jenen Vermögenszustand bei der Klägerin wiederherstellen wollen, der ohne die Entnahme des Beklagten bestanden habe, und hätten dies auch getan. Ob diese Sanierung erfolgt sei, um dem Beklagten etwas zuzuwenden, oder ob andere Gründe im Vordergrund gestanden hätten, sei irrelevant. Ein Zuwendungswille zu Gunsten des ursprünglichen Gesellschafters sei nicht erforderlich. Ob die Gesellschafter durch ihren Zuschuss einen COFAG-Zuschuss erhalten hätten oder ob dies ein verfolgter Zweck gewesen sei, sei ohne Bedeutung.

Ebenso wenig komme es darauf an, wie die Gesellschaftereinlage dotiert worden sei. Ein Gesellschafterzuschuss sei immer in die ungebundene Kapitalrücklage einzustellen. Der Zuschuss stehe auch in freier Verwendung der Klägerin. Deren Geschäftsführer seien im Rahmen ihrer Sorgfaltspflicht verpflichtet, diesen zur Sanierung einer etwaigen verbotenen Einlagenrückgewähr zu verwenden. Dass dieser Zuschuss wieder an die leistenden Gesellschafter ausgeschüttet werden könne, stehe der freien Verwendung durch die Klägerin nicht entgegen.

Die Ausfallshaftung der übrigen Gesellschafter gemäß § 83 Abs 2 GmbHG (analog) sei ebenso zu berücksichtigen. Daher sei die Rechtsansicht des Erstgerichts unrichtig, dass eine Leistung der Neugesellschafter an die Klägerin nur dann schuldbefreiende Wirkung für den Beklagten habe, wenn dies von ihnen so beabsichtigt sei. Die Rückzahlung der Entnahme durch den Beklagten würde zudem zu einer Bereicherung der Klägerin führen, die den entnommenen Betrag im Ergebnis – durch den Zuschuss der neuen Gesellschafter und die Rückzahlung des Beklagten – zweimal erhielte. Auch der Gläubigerschutz gebiete es nicht, die Gläubiger besser zu stellen, als sie ohne eine Entnahme stünden. Dies gelte umso mehr, wenn die neuen Gesellschafter wie vorliegend nicht schutzwürdig seien.

Der Klägerin fehle es daher mangels im Klagszeitpunkt bestehender Vermögensminderung an der entsprechenden Aktivlegitimation. Sämtliche auch nur potentiellen Nachteile für die Gläubiger seien beseitigt worden.

2.1.: Die absolute Nichtigkeit gemäß § 879 ABGB wegen des Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 GmbHG wirkt ex tunc. Damit ist hinsichtlich der Nichtigkeit des Geschäfts vom Zeitpunkt der Privatentnahme des Beklagten auszugehen (vgl 6 Ob 207/20i). Die nachträgliche Heilung der verbotenen Einlagenrückgewähr ist zwar möglich (6 Ob 207/20i; 6 Ob 128/17t; vgl 6 Ob 22/23p). Das nichtige Geschäft heilt jedoch nicht schon dann, wenn der Nichtigkeitsgrund nachträglich wegfällt. Eine Heilung ist nur denkbar, wenn sämtliche mit dem Verstoß verbundenen (negativen) Rechtsfolgen entfallen ( Schopper , Heilung von Verstößen gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, ecolex 2019, 736 [737]).

Möglich ist etwa eine Heilung durch Aufrechnung durch die Gesellschaft, wenn die Gesellschafterforderung unbestritten, fällig und vollwertig ist (vgl 6 Ob 128/17t; 6 Ob 207/20i), oder eine Heilung durch nachträgliche Widmung eines Dividendenanspruchs auf den ursprünglich unzulässigen Vermögenstransfer ( H. Foglar-Deinhardstein in H. Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer , GmbHG § 82 Rz 168 mwN; vgl 6 Ob 84/17x). Auch die Heilung durch die nachträgliche Leistung eines Gesellschafterzuschusses oder durch nachträgliche Anpassung der unangemessenen Konditionen eines Rechtsgeschäfts samt Beseitigung aller negativen Folgen für die Gesellschaft in der Vergangenheit wird daher grundsätzlich möglich sein ( H. Foglar-Deinhardstein , Schwere Kost – Neues zur verbotenen Einlagenrückgewähr bei der verdeckten Kapitalgesellschaft und zur Abschlussprüferhaftung, GES 2021, 159 [166]). Eine verbotene Einlagenrückgewähr, welche durch die unberechtigte Entnahme von Geld aus dem Gesellschaftsvermögen durch einen Gesellschafter entstanden ist, wird also unter anderem dadurch geheilt werden können, indem der die ursprüngliche Entnahme tätigende Gesellschafter die entnommenen Geldmittel im Wege eines Gesellschafterzuschusses wieder dem Gesellschaftsvermögen zukommen lässt.

2.2.: Im vorliegenden Fall erfolgte der Gesellschafterzuschuss von EUR 900.000,00 nicht durch den Beklagten, sondern durch die neu eingetretenen Kommanditisten. Vor diesem Hintergrund ist zu beurteilen, inwieweit dieser Zuschuss dem Beklagten „zugerechnet“ werden und diesen von seiner Erstattungsverpflichtung befreien kann. Wie noch aufzuzeigen ist, stellt sich dabei die Frage, ob die Auffüllung des Gesellschaftsvermögens als wertmäßige Wiederherstellung des Vermögens der Gesellschaft zum status quo ante einzig auf einen abstrakten Vermögensstand abstellt oder im Sinn der Erfüllung einer zivilrechtlichen Forderung der Gesellschaft zu verstehen ist.

2.3.: Der Rückforderungsanspruch nach § 83 GmbHG steht der Gesellschaft, nicht einzelnen Gesellschaftern zu (6 Ob 41/18z). Der Anspruch richtet sich in erster Linie gegen den Gesellschafter, der die verbotene Leistung empfangen hat (RIS-Justiz RS0105536). Auch wenn der Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil nach Erhalt der Leistung überträgt, besteht seine Haftung weiter fort. Der ehemalige Gesellschafter kann weiterhin in Anspruch genommen werden; die Erstattungsverpflichtung geht also nicht auf den Anteilserwerber über ( Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter , WK GmbHG § 83 Rz 17; Koppensteiner in Koppensteiner/Rüffler , GmbH-Gesetz³ § 83 Rz 6 je mwN; vgl 6 Ob 132/10w).

Das Ausscheiden des Beklagten als Gesellschafter der Klägerin und der Komplementär-GmbH mit dem einhergehenden Gesellschafterwechsel bewirkt damit keine Änderung des Rückforderungsanspruchs und der Verpflichtung des Beklagten. Der Rückforderungsanspruch richtet sich weiterhin gegen ihn. Die Leistung eines Zuschusses durch die eingetretenen Kommanditisten stellt deshalb – wenn überhaupt – die Erfüllung nicht einer eigenen, sondern einer fremden Schuld dar, nämlich der Rückzahlungsverpflichtung nach § 83 Abs 1 GmbHG (analog) des Beklagten. Der durch die eingetretenen Kommanditisten bewirkte Vermögenszufluss ist grundsätzlich losgelöst von dieser Rückzahlungsverpflichtung zu betrachten. Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände stellt die Leistung des Zuschusses daher keine Erfüllung des Rückforderungsanspruchs gegen den Beklagten dar.

3.1.: Der Berufungswerber behauptet, dass durch den Zuschuss das Gesellschaftsvermögen wiederhergestellt wurde und in der Gesellschaft noch vor Klagseinbringung wieder jener Vermögensstand vorhanden war, der ohne die Entnahme des Beklagten bestanden hat. Demnach sei durch die Wiederauffüllung des Gesellschaftsvermögens der Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr saniert worden und der Rückforderungsanspruch der Gesellschaft nachträglich erloschen. Es wird in diesem Sinn also nicht die (zivilrechtliche) Erfüllung des Rückforderungsanspruchs nach § 83 GmbHG behauptet, sondern die (gesellschaftsrechtliche) Heilung durch objektive Rückgängigmachung der Vermögensminderung.

3.2.: Das Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst das gesamte aktuelle Vermögen der Gesellschaft und nicht nur den dem Stammkapital entsprechenden Teil (RIS-Justiz RS0105518). Auch der Rückforderungsanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG gegen den verstoßenden Gesellschafter ist nicht auf einen Abgang am Stammkapital beschränkt oder nur im Umfang einer allfälligen Unterbilanz bemessen. Vielmehr ist der Rückforderungsanspruch unabhängig vom Stand des Eigenkapitals in der Gesellschaftsbilanz. Dieser Schutzumfang der Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 82, 83 GmbHG erfasst nicht nur den Zeitpunkt der verbotenen Einlagenrückgewähr selbst. Er bezieht sich ebenso auf den nachfolgenden Zeitraum, bis das Gesellschaftsvermögen wieder ausgeglichen ist. Es ist daher ohne Bedeutung, ob zwischenzeitlich – beispielsweise durch unternehmerische Gewinnerwirtschaftung, Wertsteigerungen im Vermögen der Gesellschaft oder sonstige äußere Umstände – die mit dem Verstoß entstandene Reduktion im Eigenkapital und im Gesellschaftsvermögen betraglich wieder neutralisiert wurde. Solche nachträglichen Änderungen sind unbeachtlich. Ein nachträglich erzielter Bilanzgewinn (ohne Ausschüttung an die Gesellschafter und Aufrechnung durch die Gesellschaft) oder sonstiger Vermögenszuwachs kann also nicht als Ausgleich einer unzulässigen Vermögensentnahme in der Bilanz gegenverrechnet und zur Sanierung einer verbotenen Einlagenrückgewähr herangezogen werden.

Diese Überlegung zu zwischenzeitlich eingetretenen Änderungen im Vermögen und der Bilanz der Gesellschaft gilt ebenso für solche Vorgänge, die durch die Gesellschafter bewirkt werden und das Vermögen der Gesellschaft erhöhen und das Eigenkapital stärken. Denn der Rückforderungsanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG dient gerade dazu, das Gesellschaftsvermögen effektiv in seinem früheren Zustand wiederherzustellen und das entzogene Vermögen zurückzuerlangen. Eine haftungsbefreiende Wirkung und eine Beachtlichkeit allfälliger zukünftiger Entwicklungen der Gesellschaft stünde dem entgegen. Dies hat auch für sonstige Zuzahlungen durch andere Gesellschafter zu gelten, welche im Zeitraum nach einer verbotenen Einlagenrückgewähr erfolgen. Solche Zuzahlungen erhöhen zwar das Eigenkapital der Gesellschaft. Sie stehen jedoch nicht per se mit der Entnahme des Beklagten (als ursprünglicher und mittlerweile ausgeschiedener Gesellschafter sowie [einziger] Verpflichteter des Anspruchs nach § 83 Abs 1 GmbHG analog) in Zusammenhang und stellen daher keinen Ausgleich einer solchen Entnahme dar. Vielmehr ist aus rein gesellschaftsrechtlicher Sicht von zwei voneinander losgelösten Vorgängen auszugehen. Wie die Erwirtschaftung eines Gewinns stellt ein Gesellschafterzuschuss anderer Gesellschafter für sich gesehen eine nachträgliche Veränderung des Eigenkapitals dar, welche für den Rückforderungsanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG grundsätzlich ohne Bedeutung ist.

Ein bloß (abstrakt) wertmäßiger Ausgleich des gesellschaftlichen Eigenkapitals durch Leistung eines Gesellschafterzuschusses genügt daher nicht, um die Heilung einer verbotenen Einlagenrückgewähr zu bewirken. Die nachträgliche Erhöhung des Eigenkapitals durch den Zuschuss hat für sich gesehen keine Relevanz . Im vorliegenden Fall bewirkt die bloße Erhöhung des Eigenkapitals um EUR 900.000,00 daher nicht den Wegfall des Rückforderungsanspruchs nach § 83 GmbHG analog. Vielmehr bedarf es des Hinzutretens weiterer (zivilrechtlicher) Komponenten, nämlich der Erfüllung des Rückforderungsanspruchs durch eben diesen Zuschuss.

3.3.: Dass der Rückforderungsanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG nicht rein auf den abstrakten Vermögensstand der Gesellschaft und deren Eigenkapital sowie den rein wertmäßigen Ausgleich abstellt, sondern als zivilrechtlicher Anspruch zu behandeln ist, lässt sich auch aus der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ableiten. Danach kann die Abtretung von Ansprüchen nach § 83 Abs 1 GmbHG, die der Gesellschaft aus einer verbotenen Einlagenrückgewähr zustehen, an einen Gesellschafter unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein (6 Ob 114/17h). Ebenso ist eine Aufrechnung denkbar (vgl 6 Ob 128/17t; 6 Ob 207/20i). Die Rechtsprechung stellt dabei jeweils auf eine Forderung der Gesellschaft nach § 83 Abs 1 GmbHG ab, welche bei Abtretung oder Aufrechnung – soweit der Vorgang gesellschaftsrechtlich zulässig ist – nach zivilrechtlichen Grundsätzen behandelt wird. Nichts anderes hat sodann für die Erfüllung und das Erlöschen dieser (Gesellschafts-)Forderung zu gelten.

3.4.: Nach der Rechtsprechung stellt § 83 Abs 1 GmbHG zwar ausschließlich auf den faktischen Leistungsempfang ab (6 Ob 114/17h) und ist eigenständiger (gesellschaftsrechtlicher, weder bereicherungs- noch schadenersatzrechtlicher) Natur; er soll der Gesellschaft das ihr entzogene Kapital alsbald wieder verschaffen (RIS-Justiz RS0130869; 6 Ob 206/17p mwN). Eine Einschränkung des Rückforderungsanspruchs in Entsprechung rein zivilrechtlicher Leistungsbeziehungen sei dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen (6 Ob 114/17h; 6 Ob 14/14y). Hieraus lässt sich jedoch nichts anderes für den Rückforderungsanspruch ableiten. Das Kriterium des faktischen Leistungsempfangs stellt nämlich auf die Leistung von Zahlungen der Gesellschaft ab, also auf die verbotene Einlagenrückgewähr und die Voraussetzungen des Entstehens des Rückforderungsanspruchs nach § 83 GmbHG, nicht hingegen auf den daraus begründeten Rückforderungsanspruch. Dieser Anspruch und dessen Erfüllung richtet sich also nach zivilrechtlichen Grundsätzen, nicht nach einem rein faktischen Leistungsempfang.

3.5.: Die mit der verbotenen Einlagenrückgewähr in Zusammenhang stehenden Bilanzierungsvorschriften bewirken kein anderes Ergebnis. Ein Rückersatzanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG ist in der Bilanz zu aktivieren (6 Ob 207/20i; RIS-Justiz RS0133531). Damit ist er als Forderung gegen den Gesellschafter ausgewiesen und kann als solche auch nur bei konkreter Erfüllung aus der Bilanz gelöscht werden. Daraus erhellt, dass zum nachträglichen Wegfall der verbotenen Einlagenrückgewähr nicht allein ein abstrakter Vergleich des Gesellschaftsvermögens ausreicht, sondern auf den konkreten Anspruch und dessen Erfüllung abgestellt wird.

3.6.: Dieser Schluss lässt sich weiters mit der Überlegung zur sachlichen Kongruenz und des Vorteilsausgleichs rechtfertigen. Für beide ist primär auf den Zweck der Leistung abzustellen und von Bedeutung, wen eine Leistung begünstigen soll (vgl 2 Ob 190/07s). Auf den vorliegenden Fall übertragen wäre damit die Frage zu stellen, wen das Wiederauffüllen des Gesellschaftsvermögens durch den Zuschuss begünstigen soll, die Gesellschaft (und reflexartig deren [neue] Gesellschafter) oder – auch – den bereits ausgeschiedenen und mit dem Rückersatzanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG belasteten Gesellschafter. Auch daraus wird ersichtlich, dass die Leistung des Zuschusses nicht ungesehen auf die verbotene Einlagenrückgewähr anzurechnen ist und den belasteten Gesellschafter vom Rückersatzanspruch nach § 83 GmbHG befreit.

3.7.: Zusammengefasst bewirkt das rein betragsmäßige Wiederauffüllen des Eigenkapitals durch einen Gesellschafterzuschuss ohne Verknüpfung zur verbotenen Entnahme hier nicht schon (wie im Rechtsmittel vertreten) per se eine Heilung der verbotenen Einlagenrückgewähr. Die der Klägerin mit dem Verstoß entstandenen negativen Rechtsfolgen – der Vermögensabgang auf Grund der Entnahme – werden dadurch also im Allgemeinen nicht in jedem Fall und auch hier nicht ausgeglichen. Es fehlt zunächst an der konkreten sachlichen Kongruenz; durch den Zuschuss wird nicht der durch die Entnahme entstandene Schaden gedeckt (der Rückforderungsanspruch erfüllt). Der Rückforderungsanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG gegen den Beklagten bleibt trotz dieser nachträglichen Erhöhung im Eigenkapital der Gesellschaft aufrecht bestehen. Der Tatbestand des § 83 Abs 1 GmbHG wird also weiterhin erfüllt und ist nicht in jedem Fall geheilt.

4.1.: Nach den vorangegangenen Ausführungen ist die abstrakte Leistung eines Gesellschafterzuschusses in einer der Entnahme entsprechenden Höhe nicht in jedem Fall ausreichend, um die verbotene Einlagenrückgewähr zu heilen. Denkbar ist hingegen die (zivilrechtliche) Erfüllung der den Beklagten treffenden Rückzahlungsverpflichtung, also die Erfüllung der fremden Schuld (vgl ua §§ 1358, 1422 ABGB) des Beklagten gegenüber der Klägerin durch die neuen Kommanditisten durch den geleisteten Zuschuss .

Gemäß § 1412 ABGB wird die Verbindlichkeit vorzüglich durch Zahlung, das ist durch die Leistung dessen, was man zu leisten schuldig ist, aufgelöst. Die Erfüllung ist die Herbeiführung des Leistungserfolgs durch eine Leistungshandlung , die der geschuldeten entspricht (RIS-Justiz RS0033273; RS0033219). Dementsprechend beschränken sich die Bedeutung des Empfängerhorizonts und der Vertrauensschutz des Empfängers einer Leistung primär darauf, ihn von Bereicherungsansprüchen jener Person frei zu halten, die aus seiner Sicht eine bestehende Schuld getilgt hat (vgl 9 Ob 39/02d; 3 Ob 530/94); ob die Schuld tatsächlich getilgt wurde, ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen (5 Ob 174/04f). Bei der Leistung durch den Schuldner ist ein Erfüllungs- oder Tilgungswille nicht Voraussetzung der Erfüllungswirkung; auch die nicht auf einem Erfüllungswillen basierende Leistung hebt die Verbindlichkeit auf. Ist also der Bezug zwischen Leistung und Schuld offenkundig , genügt die Herbeiführung des Leistungserfolgs durch eine Leistungshandlung des Schuldners (oder seines Erfüllungsgehilfen, gegebenenfalls auch eines Dritten), die in jeder Weise der geschuldeten entspricht, zur Erfüllung (sog „ Theorie der realen Leistungsbewirkung “; vgl RIS-Justiz RS0033232; RS0033273; 2 Ob 12/10v; Koziol/Spitzer in KBB 6 § 1412 Rz 2). Der Oberste Gerichtshof hat dazu etwa bereits ausgesprochen, dass Einzahlungen auf das Stammkapital, die unter Außerachtlassung der Verfahrensbestimmung des § 64 Abs 1 GmbHG geleistet wurden, dennoch schuldbefreiend wirken (RIS-Justiz RS0060022). Auch vorzeitige Einzahlungen sind wirksam (RIS-Justiz RS0060084). Die Einlageschuld wird durch Zahlung auch bei Fehlen einer Widmung und sogar eines Erfüllungswillens dann getilgt, wenn es sich um die einzige Verbindlichkeit handelt (6 Ob 187/02x; 6 Ob 563/94; 4 Ob 555/89).

4.2.: Wer die Schuld eines anderen , für die er nicht haftet (§ 1358 ABGB), bezahlt , kann vor oder bei der Zahlung vom Gläubiger die Abtretung seiner Rechte verlangen ; hat er dies getan, so wirkt die Zahlung als Einlösung der Forderung (§ 1422 ABGB). Wer eine fremde Schuld bezahlt, für die er persönlich oder mit bestimmten Vermögensstücken haftet , tritt nach § 1358 ABGB ex lege in die Rechte des Gläubigers und ist befugt, von dem Schuldner den Ersatz der bezahlten Schuld zu fordern. Der Begriff der „Zahlung“ nach diesen Gesetzesstellen ist jenem in § 1412 ABGB gleichzustellen (RIS-Justiz RS0033109). Das bedeutet, dass die Leistung des Dritten der Verpflichtung des Schuldners entsprechen muss, was insbesondere Zeit, Ort und Art der Leistung betrifft (2 Ob 12/10v). Wie die Zahlung des Schuldners selbst erfordert aber auch die Zahlung des Dritten einen offenkundigen Bezug zwischen Leistung und Schuld.

4.3.: Im vorliegenden Fall ist damit zu beurteilen, ob mit dem Gesellschafterzuschuss von EUR 900.000,00 die Verpflichtung des Beklagten nach § 83 Abs 1 GmbHG gegenüber der Klägerin erfüllt und diese Forderung mit dem Zuschuss gezahlt wurde. Die Erfüllung bestünde im vorstehenden Sinn also bei einem offenkundigen Bezug zwischen Leistung (Gesellschafterzuschuss von EUR 900.000,00) und Schuld (Rückersatzanspruch nach § 83 GmbHG analog). Umgekehrt liegt keine Erfüllung vor, wenn dieser Zuschuss ohne einen solchen Bezug und losgelöst vom Kontext des Rückforderungsanspruchs (etwa im Rahmen einer sonstigen Kapitalerhöhung oder freien Zuschusses an die Gesellschaft) erfolgte.

Nach den erstgerichtlichen Feststellungen (US 21 letzter Absatz) diente die Einzahlung der EUR 900.000,00 dazu, die negativen Folgen der Entnahme im Zusammenhang mit der Covid-Förderung abzuwenden; sie sollte den Beklagten nach dem Willen der neuen Kommanditisten nicht entlasten. Schon daraus ist abzuleiten, dass der Gesellschafterzuschuss nicht die Erfüllung der Verbindlichkeit des Beklagten bezweckte und mit dieser Schuld in keinem ausreichenden Zusammenhang stand. Vielmehr hatte dieser Zuschuss von EUR 900.000,00 zwar einen Bezug zum derzeitigen Stand des Eigenkapitals der Klägerin, also deren objektiven Vermögensstatus und deren Reduktion auf Grund der Entnahme, nicht aber zum Rückforderungsanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten nach § 83 Abs 1 GmbHG analog. Dieses Ergebnis folgt auch aus der weiteren Feststellung, dass den neuen Kommanditisten die Einzahlung „zur Herstellung der Förderungsvoraussetzungen“ geraten wurde. Die Einzahlung wurde also angeraten und erfolgte nicht zur Heilung der verbotenen Entnahme und Erfüllung des Rückforderungsanspruchs nach § 83 GmbHG, sondern abstrahiert davon mit dem (alleinigen) Bezug zur Erlangung der Covid-Förderung. Der Rückforderungsanspruch gegen den Beklagten sollte nach diesem Vorgang unverändert aufrecht bleiben. Der von der Rechtsprechung geforderte offenkundige Bezug zwischen Leistung und (fremder) Schuld ist damit hier gerade nicht vorhanden.

Ähnlich der Situation, wenn mehrere Verbindlichkeiten zwischen bestimmten Vertragsparteien bestehen – in welchem Fall bei Erfüllungshandlungen Widmungserklärungen des Schuldners zu beachten sind (vgl Stabentheiner/Kolbitsch-Franz in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.05 § 1412 Rz 5) –, wäre also auch im hier zu beurteilenden Fall eine eindeutige Bezugnahme der den Zuschuss leistenden Gesellschafter auf die fremde Schuld des Beklagten notwendig gewesen. Eine solche Bezugnahme ist angesichts der getroffenen Feststellungen aber zu verneinen. Damit ist eine Erfüllung des Rückforderungsanspruchs nicht anzunehmen und besteht dieser weiterhin.

4.4.: Gegen die Erfüllungswirkung des Gesellschafterzuschusses spricht auch eine bilanzielle Betrachtung der maßgeblichen Vorgänge. Die Gesellschaftereinlagen von EUR 900.000,00 wurden nach den Feststellungen (und insoweit vom gegenseitigen Vorbringen gedeckt) als eine nicht gebundene Kapitalrücklage in die Bilanz der Klägerin eingestellt. Gemäß § 229 Abs 2 Z 5 UGB ist der Betrag von sonstigen Zuzahlungen, die durch gesellschaftsrechtliche Verbindungen veranlasst sind, als Kapitalrücklagen auszuweisen. Die Beträge nach Z 1 bis 4 leg cit gehören gemäß § 229 Abs 5 UGB zu den gebundenen, die Zuzahlungen nach Z 5 zu den nicht gebundenen Kapitalrücklagen. Nicht gebundene Kapitalrücklagen dürfen – soweit nicht eine Satzungsbestimmung entgegensteht – jederzeit aufgelöst werden; ihre Auflösung kann – soweit keine Ausschüttungssperre besteht (vgl §§ 226 Abs 2, 235 UGB) – auch zu einem ausschüttbaren Bilanzgewinn führen. Die Auflösung einer durch Zuzahlungen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage gebildeten nicht gebundenen Kapitalrücklage ist auch in dem Geschäftsjahr zulässig, in dem diese Zuzahlungen geleistet und die zugezahlten Beträge zunächst in eine nicht gebundene Kapitalrücklage eingestellt wurden.

Die GmbH Co KG unterliegt als verdeckte Kapitalgesellschaft gemäß § 221 Abs 5 UGB den Bilanzierungsvorschriften für Kapitalgesellschaften . Neben dem Komplementärkapital und Kapitalanteil des Kommanditisten ist in der Bilanz eine allfällige Kapitalrücklage auszuweisen. In der Kapitalrücklage ist ein laut dem Gesellschaftsvertrag von den Gesellschaftern zu leistendes Aufgeld zu erfassen, weiters die von Gesellschaftern als Einlage gewidmeten Gewinne sowie sonstige Zuzahlungen (vgl Bertl/Deutsch-Goldoni/Hirschler , Buchhaltungs- und Bilanzierungshandbuch 12 290 ff, 642 ff). Dabei sind jedoch die Regelungen für gebundene Rücklagen nicht auf verdeckte Kapitalgesellschaften anzuwenden; vom Verweis des § 221 Abs 5 UGB sind § 229 Abs 4 bis 7 UGB und § 23 GmbHG nicht erfasst ( Chalupsky/Duursma/Ecker in Bertl/Mandl , Handbuch zum Rechnungslegungsgesetz 22 § 229 UGB Rz 132).

Ein Rückersatzanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG ist wie bereits ausgeführt in der Bilanz zu aktivieren (6 Ob 207/20i; RIS-Justiz RS0133531). Nach den Feststellungen (US 17 zweiter Absatz) buchte der Beklagte die entnommenen EUR 826.277,72 gegen sein Verrechnungskonto, wodurch sich der Verlustvortrag aus den Vorjahren weiter erhöhte. Sofern nun der Zuschuss von EUR 900.000,00 einen offenkundigen Bezug zum Rückersatzanspruch hätte, wäre die neu gebildete nicht gebundene Kapitalrücklage entweder gegen den aktivierten Rückersatzanspruch oder einen Verlustvortrag zu buchen gewesen. Eine solche bilanzielle Verwendung der Kapitalrücklage von EUR 900.000,00 wurde vom Beklagten in erster Instanz jedoch nicht behauptet.

Dort brachte er zwar vor, dass die Gesellschafter genau jenen Vermögenszustand bei der Klägerin wiederherstellen wollten, der ohne die Entnahme des Beklagten bestanden hätte (ON 10 S 9 dritter Absatz), dass die Geschäftsführer verpflichtet seien, den Zuschuss zur Sanierung einer etwaigen verbotenen Einlagenrückgewähr zu verwenden (ON 10 S 8 letzter Absatz), sowie dass der Betrag von EUR 900.000,00 wieder in die Klägerin eingezahlt und auch verbucht worden sei (ON 3 S 6 letzter Absatz; ON 6 S 9 zweiter Absatz). Dass dieser – als nicht gebundene Kapitalrücklage – in der Bilanz der Klägerin verbuchte Betrag von EUR 900.000,00 im Weiteren durch Buchung gegen den aktivierten Rückersatzanspruch oder den allenfalls weiterhin bestehenden Verlustvortrag aber auch tatsächlich aufgelöst wurde, hat der Beklagte nicht behauptet. Der mangelnde Konnex zwischen der Zuschussleistung und dem Rückersatzanspruch der Klägerin zeigt sich somit auch im Jahresabschluss der Gesellschaft.

4.5.: Die Bestimmungen zur „Covid Förderung“ bewirken keine geänderte Beurteilung. Nach der Verordnung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 3b Abs 3 des ABBAG-Gesetzes betreffend Richtlinien über die Ergreifung von finanziellen Maßnahmen , die zur Erhaltung der Zahlungsfähigkeit und zur Überbrückung von Liquiditätsschwierigkeiten von Unternehmen im Zusammenhang mit der Ausbreitung des Erregers SARS-CoV-2 und den dadurch verursachten wirtschaftlichen Auswirkungen geboten sind, BGBl II Nr 143/2020, hat sich der Antragsteller insbesondere zu verpflichten, die Entnahmen des Inhabers des Unternehmens bzw die Gewinnausschüttung an Eigentümer für den Zeitraum der finanziellen Maßnahme auf die wirtschaftlichen Verhältnisse angepasst zu gestalten ( Dividenden- und Gewinnauszahlungsverbot vom 16.3.2020 bis zum 30.6.2022 und maßvolle Dividenden- und Gewinnausschüttungspolitik für die verbleibende Laufzeit), keine Rücklagen zur Erhöhung des Bilanzgewinns aufzulösen und die aus der finanziellen Maßnahme erhaltene Liquidität nicht (i) zur Zahlung von Gewinnausschüttungen, (ii) zum Rückkauf eigener Aktien und (iii) zur Zahlung von Boni an Vorstände oder Geschäftsführer zu verwenden (Pkt 12.1.6).

Ist bereits eine Gewinnausschüttung erfolgt, kann der Fixkostenzuschuss 800.000 (FKZ 800.000) nach dem Bundesministerium für Finanzen (Fragen und Antworten zum Fixkostenzuschuss 800.000, Fassung vom 10.5.2022, S 37, Pkt C.II.5) beantragt werden, wenn die an die Gesellschafter ausbezahlte Nettodividende (nach Abzug einbehaltener und abgeführter KESt) als Einlage der Gesellschafter in die Gesellschaft zurückgeführt wird ; erst dann ist die Antragsberechtigung wiederhergestellt. Dies gilt sinngemäß für Gewinnverteilungen und sonstige Entnahmen aus einer Personengesellschaft.

Nach diesen Vorschriften genügt eine – nicht näher beschriebene – Zurückführung des Gewinns als Einlage der Gesellschafter in die Gesellschaft. Es ist also lediglich eine abstrakte Rückgängigmachung der Gewinnentnahme im Sinn der Aufstockung des Eigenkapitals notwendig, ohne konkrete Forderungen und Verpflichtungen rückabzuwickeln. Hingegen werden keine Regelungen darüber getroffen, wie oder durch wen die Einlage in die Gesellschaft vorzunehmen ist, womit keine Rückschlüsse auf die Heilung der verbotenen Einlagenrückgewähr möglich sind.

5.: Zusammengefasst ist das Erstgericht zu Recht davon ausgegangen, dass durch die Leistung des Gesellschafterzuschusses von EUR 900.000,00 keine nachträgliche Heilung der verbotenen Einlagenrückgewähr bewirkt wurde.

Eine unzulässige Bereicherung der Klägerin, wie in der Berufung behauptet, liegt angesichts der unterschiedlichen Rechtsvorgänge und des fehlenden Zusammenhangs zwischen Gesellschafterzuschuss und Rückforderung der unberechtigten Entnahme nicht vor.

C. Heilung durch nachträgliche Kapitalherabsetzung:

1.: Die Berufung behauptet eine nachträgliche Heilung einer verbotenen Einlagenrückgewähr durch die ordentliche Kapitalherabsetzung, mit welcher unter Einhaltung aller Gläubigerschutzbestimmungen das Haftkapital der Klägerin von EUR 9.518.000,00 auf EUR 100.000,00 herabgesetzt worden sei. Dadurch sei es losgelöst von subjektiven Elementen und den Motiven der Beteiligten zu einer Sanierung einer allfälligen vorhergehenden Einlagenrückgewähr gekommen.

2.: Nach den erstgerichtlichen Feststellungen (US 21 zweiter Absatz) steht zwar die Durchführung einer Kapitalherabsetzung fest. In welcher Form diese umgesetzt wurde und welche Summen an die beiden Kommanditisten ausgeschüttet wurden, konnte aber nicht festgestellt werden. Damit entfernt sich die Rechtsrüge vom festgestellten Sachverhalt. Mit der getroffenen Negativfeststellung steht gerade nicht fest, dass das Haftkapital auf EUR 100.000,00 herabgesetzt wurde und dabei auch ein vorhandener (und durch die Entnahme der EUR 826.277,72 erhöhter) Verlustvortrag unter Einhaltung aller Gläubigerschutzbestimmungen aufgelöst wurde. Schon auf Grund dieser Negativfeststellung ist daher für den – hinsichtlich der nachträglichen Heilung der verbotenen Einlagenrückgewähr beweispflichtigen – Beklagten nichts zu gewinnen.

3.: Ohnehin steht zusätzlich fest, dass die Kapitalherabsetzung nicht die Sanierung der Entnahme zum Ziel hatte, sondern die größtmögliche Refinanzierung der Abtretungspreise. Dabei kann auf die Ausführungen zur nachträglichen Heilung wegen des Gesellschafterzuschusses verwiesen werden. Nachträgliche Änderungen des Gesellschaftsvermögens und Eigenkapitals der Klägerin, sei es durch die weitere wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft, äußere Umstände oder durch bewusste Kapitalmaßnahmen – wie Kapitalerhöhungen oder Kapitalherabsetzungen – sind für den Rückforderungsanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG (analog) wie erörtert grundsätzlich ohne weitere Bedeutung.

In der Literatur wird zwar vertreten, dass die Rückzahlung von Stammeinlagen im Rahmen einer Kapitalherabsetzung vor der Firmenbucheintragung der entsprechenden Gesellschaftsvertragsänderung einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr begründet; dieser sei jedoch durch die nachträgliche Eintragung heilbar ( Prinz in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer , GmbHG § 57 GmbHG Rz 4). Der vorliegende Fall ist jedoch anders gelagert, da die Entnahme durch den Beklagten ohne Bezug zur späteren Kapitalherabsetzung erfolgte. Damit bezieht sich auch die spätere Kapitalherabsetzung und die betreffende Gesellschaftsvertragsänderung nicht auf die Entnahme des Beklagten und kann keine Heilung dieses Vorgangs bewirken.

D. Haftung des Beklagten als Geschäftsführer:

1.1.: Das Erstgericht (US 24 ff) hat den Klagszuspruch neben der verbotenen Einlagenrückgewähr erkennbar auf eine schadenersatzrechtliche Haftung des Beklagten als sorgfaltswidrig handelnden Geschäftsführer gestützt. Das bekämpfte Urteil enthält in seiner rechtlichen Beurteilung Ausführungen zur direkten Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber der Kommanditgesellschaft iSd § 25 GmbHG und zur Anwendung der betreffenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung im konkreten Fall des Beklagten. So fordere das Höchstgericht zwar für einen eigenen Schadenersatzanspruch der Kommanditgesellschaft gegen einen sorgfaltswidrig handelnden Geschäftsführer ihrer Komplementärgesellschaft das Hinzutreten besonderer Umstände, diese seien allerdings vorliegend in der Person des Beklagten jedenfalls erfüllt (US 24-25, Pkt 2.). Der Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten sei damit „aus mehreren Rechtstiteln heraus entstanden“ (US 25, Pkt 4.). Weiters verweist das Erstgericht im Rahmen der geltend gemachten Unternehmerzinsen auf die zu beurteilende „bereicherungsrechtliche/schadenersatzrechtliche Thematik“ (US 27 Pkt 11). Das Erstgericht hat den Klagszuspruch daher nicht nur auf eine verbotene Einlagenrückgewähr und einen Anspruch der Klägerin gemäß § 83 Abs 1 GmbHG (analog) stützt, sondern zusätzlich – als weitere Anspruchsgrundlage – auf einen direkten Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten als sorgfaltswidrig handelnden Geschäftsführer.

1.2.: Darauf kommt die Berufung nicht mehr zurück und bleibt inhaltsleer. Vielmehr enthält die Berufung ausschließlich Ausführungen zum Vorliegen einer verbotenen Einlagenrückgewähr, eines allfälligen Rückerstattungsanspruchs hieraus sowie der Heilung einer Einlagenrückgewähr durch nachfolgende Ereignisse. Auf die weitere Anspruchsgrundlage der schadenersatzrechtlichen Haftung als sorgfaltswidrig handelnder Geschäftsführer und den Schadenersatzanspruch der Klägerin im Umfang der Entnahme kommt die Berufung nicht zurück .

Die rechtsprechungskonforme Ausführung des Rechtsmittelgrunds der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erfordert die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache in der angefochtenen Entscheidung erster Instanz unrichtig sein soll (9 ObA 39/18b ErwGr 2.; 1 Ob 4/16v ErwGr 1.; 10 Ob 30/04s; RIS-Justiz RS0043480 [T20]; RS0043603 [T4]). Dieses Erfordernis erfüllt die Berufung jedoch nicht, weil sie sich mit der schadenersatzrechtlichen Begründung in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts gar nicht befasst. Soweit die Berufung es also unterlässt, sich in ihrer Rechtsrüge mit den rechtlichen Ausführungen des Erstgerichts zur schadenersatzrechtlichen Haftung als sorgfaltswidrig handelnder Geschäftsführer auseinanderzusetzen, ist die Rechtsrüge hinsichtlich dieser Anspruchsgrundlage nicht judikaturgemäß ausgeführt (RS0043605 [T2]; vgl RS0043312 [T13]; RS0043603 [T4, T9]). Dies hat zur Folge, dass auf diese Anspruchsgrundlage der Schadenersatzhaftung des Beklagten und diesen selbständigen Grund eines Klagszuspruchs nicht weiter einzugehen ist (vgl 1 Ob 53/12v; RIS-Justiz RS0043605 [T1, T2]; RS0043603 [T11]; RS0043480 [T9, T16]; RS0043352 [T17, T23, T26, T31, T33, T34]; RS0041570 [T6, T12]).

Auch dieser Umstand steht dem Erfolg der Berufung des Beklagten entgegen.

2.: Aber selbst bei inhaltlicher Beurteilung würde sich kein anderes Ergebnis zeigen. Bei einer GmbH Co KG ist der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Kommanditgesellschaft für die Führung ihrer Geschäfte mit der im § 25 Abs 1 GmbHG umschriebenen Sorgfalt unmittelbar verantwortlich (RIS-Justiz RS0059661; jüngst 6 Ob 61/21w; 6 Ob 189/19s). Zwar bedarf ein eigener Schadenersatzanspruch der Kommanditgesellschaft gegen den sorgfaltswidrig handelnden Geschäftsführer ihrer Komplementärgesellschaft des Hinzutretens besonderer Umstände. Diese liegen aber bereits in der Tätigkeit der Komplementär-GmbH ausschließlich zur Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben für die Kommanditgesellschaft oder in der Personenidentität von Kommanditisten, GmbH-Gesellschaftern und Geschäftsführern (RIS-Justiz RS0059661 [T3]; 6 Ob 61/21w; 6 Ob 198/15h; 6 Ob 171/15p).

Nach § 25 Abs 1 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Nach § 21 Abs 3 Z 1 GmbHG sind sie insbesondere zum Ersatz verpflichtet, wenn gegen die Vorschriften dieses Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrags Gesellschaftsvermögen verteilt wird, namentlich Stammeinlagen oder Nachschüsse an Gesellschafter gänzlich oder teilweise zurückgegeben werden. Diese Grundsätze gelten auch bei einer den Kapitalerhaltungsvorschriften unterliegenden Kommanditgesellschaft (6 Ob 21/20m).

Am Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften vermag die Zustimmung des Beklagten als seinerzeitiger (mittelbarer und teilweise unmittelbarer) Gesellschafter nichts zu ändern, lassen doch rechtswidrige Weisungsbeschlüsse die Haftung des Geschäftsführers unberührt, weil derartige Weisungen niemals verbindlich sind. Dazu gehören vor allem Verstöße gegen Gläubigerschutzbestimmungen und Kapitalerhaltungsvorschriften (6 Ob 21/20m; 6 Ob 171/15p). Die Kapitalerhaltungsvorschriften verbieten gerade die Rückgewähr von Vermögen der Gesellschaft an einen Gesellschafter; dass der Gesellschafter einer derartigen unzulässigen Auszahlung zustimmt oder – wie im vorliegenden Fall – diese sogar aktiv durchführt, vermag an der Unzulässigkeit des Vorgangs nichts zu ändern (6 Ob 21/20m).

Die gegen die gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften verstoßende Entnahme der EUR 826.277,72 stellt damit ein sorgfaltswidriges Verhalten des Beklagten als Geschäftsführer dar und begründet – unabhängig vom Anspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG analog – einen eigenständigen Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten.

3.: Soweit der Berufungswerber in seiner Rechtsrüge argumentiert, die verbotene Einlagenrückgewähr sei durch den nachträglichen Gesellschafterzuschuss und die nachträgliche Kapitalherabsetzung geheilt und der betreffende Anspruch gegen den Beklagten nach § 83 Abs 1 GmbHG analog nicht mehr bestehend, übersieht er, dass dies nicht für den gesondert zu beurteilenden Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten als vormaliger Geschäftsführer gilt. Selbst wenn also die verbotene Einlagenrückgewähr geheilt worden wäre und der Klägerin kein gesellschaftsrechtlicher Anspruch daraus zustehen würde, wäre dies nicht in jedem Fall auf einen Schadenersatzanspruch der Klägerin zu übertragen.

4.: Auf die Frage der Strafbarkeit des Beklagten wegen Untreue gemäß § 153 StGB (vgl auch RIS-Justiz RS0094723) in der vorliegenden Situation ist nicht weiter einzugehen, weil sich die Haftung des Beklagten nach dem Gesagten bereits aus zivilrechtlichen Grundsätzen und ohne Rückgriff auf einen Verstoß gegen die als Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB zu qualifizierende Bestimmung des § 153 StGB ergibt (vgl 6 Ob 61/21w; 6 Ob 21/20m). Auch die Berufung geht auf diese Aspekte nicht weiter ein. Entsprechendes gilt für den in erster Instanz behaupteten Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag und weitere gesetzliche Bestimmungen des UGB. Auf den von der Klägerin geltend gemachten Anspruchsgrund des allgemeinen Bereicherungsrechts ist ebenfalls nicht weiter einzugehen.

II. Zur Berufungsbeantwortung der Klägerin:

Obwohl der Berufung des Beklagten keine Folge zu geben ist, soll der Vollständigkeit halber sogleich die Anschlussrüge der Klägerin behandelt werden.

A. Zur Aktenwidrigkeit:

1.: Die Berufungsbeantwortung macht zunächst eine Aktenwidrigkeit geltend. Das Erstgericht habe entgegen der als Beweismittel verwerteten Firmenbuchauszüge die Feststellung getroffen (US 4 vierter Absatz), dass der Beklagte einziger handelsrechtlicher Geschäftsführer der Klägerin gewesen sei. Begehrt werde die Ersatzfeststellung, dass der Beklagte im Zeitraum vom 24.8.2016 bis 17.10.2020 einziger handelsrechtlicher Geschäftsführer der A* GmbH war, welche bei der Klägerin als einzige unbeschränkt haftende Gesellschafterin fungierte und daher die Geschäfte der Klägerin führte. Diese Vertretungssituation ergebe sich zweifelsfrei aus den genannten Urkunden.

2.: Eine Aktenwidrigkeit ist gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, dh wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und infolge dessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde. Erwägungen der Tatsacheninstanz, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen wurde oder bestimmte Feststellungen nicht getroffen werden können, fallen hingegen in das Gebiet der Beweiswürdigung, können daher keine Aktenwidrigkeit bilden (RIS-Justiz RS0043347). Eine Aktenwidrigkeit liegt nicht in der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlussfolgerungen, selbst wenn diese unrichtig wären (RIS-Justiz RS0043298).

3.: Das Erstgericht hat die angefochtene Feststellung erkennbar als unstrittiger Sachverhalt angenommen und keine weiteren beweiswürdigenden Ausführungen dazu getätigt. Der Berufungsbeantwortung ist in diesem Punkt beizupflichten, dass diese Feststellung nicht mit den Firmenbuchauszügen laut den Beilagen ./A und ./B in Einklang gebracht werden kann, sondern die Gesellschafter- und Vertretungssituation verkürzt darstellt. Damit wäre der Klägerin folgend festzustellen gewesen, dass im maßgeblichen Zeitraum die A* GmbH die einzige Komplementärin der Klägerin war und der Beklagte wiederum einziger Geschäftsführer der Komplementär-GmbH.

Die Behebung einer Aktenwidrigkeit erfolgt dadurch, dass anstelle der aktenwidrigen Feststellung die aktenkonforme der rechtlichen Beurteilung zugrundezulegen ist (vgl RIS-Justiz RS0110055). Die bekämpfte Feststellung ist daher im soeben genannten Sinn der rechtlichen Beurteilung zu Grunde zu legen. Dies erfolgte bereits in den Ausführungen zur Berufung des Beklagten. Ohnehin ist auch das Erstgericht vom richtigen Akteninhalt ausgegangen, was sich beispielsweise an den rechtlichen Ausführungen zur Haftung des Beklagten als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH (US 24-25) zeigt.

B. Zur Beweisrüge:

1.1.: Die Klägerin bemängelt die bei Wiedergabe des Sachverhalts mit (1) hervorgehobene Feststellung und begehrt stattdessen folgende:

„Ob anlässlich dieses Gesprächs Bankguthaben der Klägerin ein Thema waren und KR K* H* gegenüber dem Beklagten äußerte, dass er diese „heraustun“ könne, weil die Firma H* I* Beteiligungs GmbH nicht „Geld mit Geld kaufe“, kann nicht festgestellt werden.“

Die Parteienaussage des Beklagten, auf welche das Erstgericht seine Feststellung stütze, bilde kein ausreichendes Beweisergebnis. Er sei nicht glaubwürdig gewesen, seine Behauptungen könnten durch die der Berufungsbeantwortung beigeschlossenen Urkunden leicht widerlegt werden. Zudem sei eine Konfrontation des vor der Vernehmung des Beklagten befragten Zeugen KR K* H* mit den Behauptungen des Beklagten unterblieben.

1.2.: Wie die Berufungsbeantwortung selbst ausführt, mangelt es der angefochtenen Feststellung an der rechtlichen Relevanz für den Verfahrensausgang. Was im Vorfeld zu den weiteren Vertragsgesprächen und vertragsrechtlichen Abwicklungen zwischen den Beteiligten gesprochen wurde, ist schon nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien ohne weitere Bedeutung. Wenn die Beweisrüge aber bloß Tatsachen zum Gegenstand hat, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht von Belang sind (10 ObS 22/07v ErwGr 3.1.; RIS-Justiz RS0043190; vgl 8 Ob 110/19p ErwGr 3.1.), oder wenn der festgestellte und der angestrebte Sachverhalt das gleiche rechtliche Ergebnis nach sich ziehen (7 Ob 143/12y ErwGr 2.2.; RIS-Justiz RS0042386), muss die Beweisrüge nicht erledigt werden. Schon aus diesem formalen Grund erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der Beweisrüge.

1.3.: Ungeachtet dessen ist der Beweisrüge auch inhaltlich nicht zu folgen. Es gehört zum Wesen der freien richterlichen Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz den persönlichen Eindruck, den sie von den vernommenen Zeugen und Parteien gewinnt, aufgrund ihrer persönlichen Überzeugung verwertet und sich für jene Darstellung entscheidet, die nach ihrer Gesamteinschätzung eine höhere Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RIS-Justiz RS0043175 [T1]). Das Erstgericht hat das Gespräch zwischen den beiden Beteiligten auf Basis des gewonnenen persönlichen Eindrucks beider Personen festgestellt und dabei ausführlich dargelegt, weshalb es zum festgestellten Sachverhalt gelangte. Es berücksichtigte nicht nur die Angaben des Beklagten, sondern auch der Käuferseite, welche Überlegungen übernommen werden können (§ 500a ZPO). Allein aus dem Umstand, dass der Beklagte gewisse Erinnerungslücken zu Terminen aufwies oder sich einzelne Ungereimtheiten in seiner Aussage hervorgetan haben, ist noch nicht zwingend von einer generellen Unglaubwürdigkeit auszugehen.

Wenn die Klägerin mit ihrer Berufungsbeantwortung darüber hinaus weitere Urkunden vorlegt, verstößt sie damit gegen das Neuerungsverbot, und ist auf diese Urkunden nicht weiter einzugehen. Soweit Neuerungen zulässig sind, um die in der Berufung geltend gemachten Berufungsgründe zu widerlegen, muss der Gegner das Tatsachenvorbringen und die Beweismittel in der Berufungsbeantwortung bekanntgeben (§ 468 Abs 2 ZPO). Dies bedeutet jedoch nicht, dass in der Berufungsbeantwortung gänzlich Neuerungen zulässig sind. Vielmehr können Neuerungen nach § 482 Abs 2 ZPO nur zur Dartuung oder Widerlegung der Berufungsgründe der Nichtigkeit oder der Mangelhaftigkeit des Verfahrens vorgebracht werden (RIS-Justiz RS0041812; Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 482 Rz 5 mwN). Zur Rechts- oder Aktenwidrigkeitsrüge kommen Neuerungen schon begrifflich nicht in Frage. Vorliegend handelt es sich also nicht um zulässige Neuerungen iSd § 482 Abs 2 ZPO.

2.1.: Anstelle der mit (2) hervorgehobenen Feststellung begehrt die Klägerin nachfolgende alternative Feststellung:

„R* K* H* und RA Dr. S* O* sahen keine Veranlassung, den Beklagten auf den Verbleib früherer Kontoguthaben der Klägerin, welche in der vom Beklagten erstellten Planbilanz zum 31.8.2020 nicht mehr aufschienen, anzusprechen, weil ein allfälliger Rückforderungsanspruch ohnedies der Klägerin gebührt hätte und eine zu deren Lasten getätigte Entnahme des Beklagten, auch wenn sie rechtswidrig und titellos erfolgte, zu keiner Anpassung der Abtretungspreise führen hätte können, welche zwischen dem Beklagten und dessen Sohn E* D* als abtretenden Gesellschaftern sowie der Firma H* I* Beteiligungs GmbH und der Firma J* Vermögensverwaltungs GmbH als übernehmenden Gesellschaftern als Gegenleistung für die abgetretenen bzw. übernommenen KG- und GmbH-Anteile vereinbart wurden.“

2.2.: Der angefochtenen Feststellung mangelt es an der rechtlichen Relevanz für den Verfahrensausgang. Aus welchen Überlegungen heraus die Käuferseite eine bemerkte Entnahme des Guthabens nicht angesprochen hat, ist für die rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ohne Bedeutung. Darüber hinaus stellt es ohnehin eine Rechtsfrage dar, ob ein allfälliger Rückforderungsanspruch der Klägerin gebührt, eine Entnahme rechtswidrig und titellos erfolgte sowie ob diese zu einer Anpassung der Abtretungspreise führen hätte können. Eine Beweisrüge hat sich ausschließlich mit Tatfragen und Sachverhaltsannahmen zu beschäftigen; Rechtsfragen können nicht Gegenstand einer Beweisrüge sein. Solch eine nicht feststellungsfähige Rechtsfrage ist der Beweisrüge nicht zugänglich, womit diese nicht judikaturgemäß ausgeführt ist.

3.1.: Die Berufungsbeantwortung bemängelt weiter die zu (3) hervorgehobene Feststellung und begehrt nachfolgende Alternativfeststellungen:

„Dem Umstand, dass in der vom Beklagten erstellten Planbilanz der Klägerin zum 31.8.2020 keine Bankguthaben mehr aufschienen, trug RA Dr. O* in der Weise Rechnung, dass er in die vorerst nur zu internen Abstimmung mit seinen Mandanten, den Übernehmern der vom Beklagten und dessen Sohn E* D* an der Klägerin gehaltenen Kommanditanteile sowie der an deren Komplementär-GmbH gehaltenen Geschäftsanteile, vorbereiteten Entwürfe der Abtretungsverträge Nebenbestimmungen aufnahm. In den die Kommanditanteile betreffenden Abtretungsvertrag fügte RA Dr. O* unter dessen Punkt III.5. die nachfolgend durch Fettdruck hervorgehobenen Satzteile ein:

5. Sollte nach Abschluss dieses Vertrages … weitere Verbindlichkeiten hat, für welche nicht … Vorsorge getroffen wurde und welchen auch keine werthaltigen und einbringlichen Forderungen der Gesellschaft gegen Dritte, also von den Vertragspartnern unabhängige Personen, gegenüberstehen ... durch nachträgliche anteilige Herabsetzung der vereinbarten Abtretungspreise in vollem Umfang zu vergüten. Im Gegenzug verpflichten sich die Übernehmer ... hervorkommen sollte, dass die Gesellschaft höhere werthaltige und einbringliche Forderungen gegen Dritte hat , bei welchen es sich um von den Vertragspartnern verschiedene Personen handelt, ... durch nachträgliche anteilsmäßige Erhöhung der für die abtretungsgegenständlichen Kommanditanteile vereinbarten Abtretungspreise zu vergüten.

Gleichlautende Ergänzungen nahm RA Dr. S* O* in Punkt III.5. jenes Vertragsentwurfs vor, welcher die vom Beklagten und dessen Sohn E* D* an der Firma A* GmbH gehaltenen Geschäftsanteile betraf.

Nach deren interner Freigabe durch die Übernehmer legte RA Dr. S* O* die beiden Abtretungsverträge in dieser jeweiligen Entwurfsfassung RA MMag. Dr. P* vor, welcher im Zuge der Verhandlungen um Abschluss der beiden Abtretungsverträge den Beklagten und dessen Sohn E* D* vertrat. RA MMag. Dr. P* machte zwar für seine Mandanten umfangreiche Änderungswünsche geltend, welche er im Korrekturmodus in die beiden Abtretungsverträge einarbeitete, beanstandete jedoch jene Bestimmung des die Kommanditanteile betreffenden Abtretungsvertrags, wonach höhere als in der Planbilanz zum 31.8.2020 (Anlage ./1) ausgewiesene Forderungen der Gesellschaft, denen keine Verbindlichkeiten gegenüberstehen, welche in der betreffenden Bilanz nicht ausgewiesen sind und für welche auch nicht durch die Bildung von Rückstellungen Vorsorge getroffen wurde, nur dann zu einer nachträglichen anteilsmäßigen Erhöhung der für die abtretungsgegenständlichen Kommanditanteile vereinbarten Abtretungspreise führen sollten, wenn es sich um Forderungen gegen von den Vertragspartnern verschiedene Personen handelt, nicht. Ebenso wenig wurde von RA MMag. Dr. P* die gleichlautende Bestimmung jenes Abtretungsvertrags beanstandet, welche die vom Beklagten und dessen Sohn E* D* an der Firma A* GmbH gehaltenen Geschäftsanteile betraf. Nachdem hinsichtlich der sonstigen Modifikationswünsche, welche RA MMag. Dr. P* als Vertreter des Beklagten und dessen Sohnes E* D* zu den von RA Dr. S* O* vorgelegten Vertragsentwürfen geltend machte, von den Verhandlungspartnern Einvernehmen hergestellt werden konnte, wurden die beiden Abtretungsverträge am 11.9.2020 in deren Endfassung (Beilagen ./L und ./M) in allseitigem Konsens abgeschlossen.“

Das Erstgericht messe der Aussage des Zeugen RA Dr. S* O* einen Inhalt bei, den diese nicht habe. Zudem sei die Aussage des Beklagten auch in diesem Punkt unrichtig. Aus den mit der Berufungsbeantwortung neu vorgelegten Urkunden ergebe sich die Richtigkeit der abgelegten Zeugenaussage. Die beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts seien angesichts dessen haltlos.

3.2.: Zunächst mangelt es auch der hier angefochtenen Feststellung an der rechtlichen Relevanz für den Verfahrensausgang. Das Vertragsverhältnis zwischen Käufer- und Verkäuferseite zur Abtretung der Kommanditanteile an der Klägerin und der Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH sind für die Beurteilung der verbotenen Entnahme und deren Rückabwicklung ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, ob sowie mit wessen Kenntnis und Motiv Änderungen an einzelnen, den Abtretungspreis betreffenden Vertragsklauseln der Abtretungsverträge vorgenommen wurden. Darüber hinaus gehen die Wunschfeststellungen über die bekämpfte Feststellung hinaus, enthält jene doch einen weitergehenden Sachverhalt, als vom Erstgericht festgestellt. Die Wunschfeststellung steht mit der bekämpften Feststellung unzulässigerweise nicht in einem Austauschverhältnis. Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung bedingt, dass bekämpfte und gewünschte Feststellungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen, also denkunmöglich nebeneinander existieren können; ein solches Alternativverhältnis ist erforderlich (OLG Innsbruck 1 R 182/20d; 23 Rs 22/20a; 3 R 71/20w; RIS-Justiz RS0041835). Werden diese Grundsätze nicht beachtet, ist eine Beweisrüge nicht judikaturgemäß ausgeführt.

3.3.: Die Beweisrüge ist darüber hinaus in seiner Begründung nicht judikaturkonform ausgeführt. Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (5 Ob 311/85). Dabei reicht der Verweis auf einzelne für den Berufungswerber günstige Beweisergebnisse nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Beweisergebnissen. Dabei ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung (und nicht etwa aufgrund anderer vorliegender Beweismittel andere Feststellungen) hätte treffen müssen (10 Ob 5/22s; 6 Ob 177/21d).

Vorliegend umfasst die Beweisrüge eine Kritik an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung, ohne näher darzulegen, auf Grund welcher Beweismittel die begehrten Feststellungen alternativ zu treffen gewesen wären. Die mit der Berufungsbeantwortung vorgelegten und in der Beweisrüge herangezogenen neuen Urkunden verstoßen gegen das Neuerungsverbot, weshalb auf diese nicht weiter eingegangen werden darf.

C. Zur impliziten Rechtsrüge:

1.: Die Klägerin macht in ihrer Berufungsbeantwortung (ON 21 S 18) weiters einen sekundären Feststellungsmangel geltend, da das Erstgericht Feststellungen zum Inhalt des Abtretungsvertrags vom 11.9.2020 unterlassen habe.

2.: Unter sekundären Feststellungsmängeln werden nicht nur gänzlich fehlende, sondern auch widersprüchliche oder undeutliche Feststellungen verstanden. Derartige Feststellungsmängel müssen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen (8 Ob 76/15g; RIS Justiz RS0042744; RS0042333). Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs setzen Feststellungsmängel voraus, dass bereits im Verfahren erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde (9 ObA 65/18a Pkt 1.; 4 Ob 20/18x Pkt 6.2.; 2 Ob 99/16x Pkt 2.6.a.; 8 Ob 6/17s Pkt 3.2.; 1 Ob 181/11s Pkt 5.; RIS-Justiz RS0053317 [T2, T4]; RS0043325 [T1]). Sekundäre Feststellungsmängel können also nur im Rahmen des Tatsachenvorbringens der jeweils beweispflichtigen Partei berücksichtigt werden (RIS-Justiz RS0043325). Ein sekundärer Feststellungsmangel ist nur dann denkbar, wenn die ergänzend begehrte verfahrensrelevante Feststellung von einem ausreichend konkreten Tatsachenvorbringen der Partei erfasst ist (8 Ob 6/17s Pkt 3.2.; 8 ObA 17/16g Pkt 1.3.; 8 ObA 68/14d Pkt 2.).

3.: Unabhängig davon, ob in erster Instanz ein ausreichend konkretes Tatsachenvorbringen zum Inhalt des Abtretungsvertrags vom 11.9.2020 erstattet wurde, kommt der Rechtsrüge kein Erfolg zu. Die in der Berufungsbeantwortung begehrten Feststellungen sind für den Verfahrensausgang ohne weitere Bedeutung. Selbst wenn dem betreffenden Inhalt des Abtretungsvertrags und der in der Berufungsbeantwortung zitierten Vertragsklausel für beweiswürdigende Aspekte – zur Frage, ob ein Geschäftsführerentlohnung vereinbart wurde oder nicht – eine Bedeutung zukommen sollte, bedarf es dazu keiner gerichtlichen Sachverhaltsfeststellung. Ohnehin wurde der Abtretungsvertrag vom 11.9.2020 (Beilage ./L) in der Tagsatzung vom 16.11.2022 zum Akt genommen und wurde zu dieser Urkunde die Übereinstimmung mit dem Original anerkannt (ON 13 S 2). Daher dürfte das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen die § 473a ZPO unter anderem den Urkundeninhalt der Entscheidung zugrunde legen und aus ihr ergänzende Tatsachenfeststellungen treffen (7 Ob 48/19p ErwGr 1.; RIS-Justiz RS0121557 [T3]; RS0040083 [T1]).

III. Zusammenfassung und Verfahrensrechtliches:

1.: Insgesamt ist unter Zugrundelegung der erstgerichtlichen Feststellungen der Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr durch die Entnahme der EUR 826.277,72 am 9.7.2020 erfüllt. Eine nachträgliche Heilung ist nicht eingetreten. Ohnehin kommt es zu einer schadenersatzrechtlichen Haftung des Beklagten als sorgfaltswidrig handelnder Geschäftsführer, auf welche weitere Anspruchsgrundlage die Berufung nicht eingegangen ist. Der Berufung des Beklagten ist damit keine Folge zu geben.

2.: Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO. Aufgrund dieser Bestimmungen hat der im Berufungsverfahren unterlegene Beklagte der Klägerin die richtig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

3.: Soweit ersichtlich fehlt eine klarstellende oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr durch eine nachträgliche Kapitalherabsetzung oder nachträgliche Zuschüsse anderer Gesellschafter geheilt werden kann. Es war daher auszusprechen, dass die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig ist.