15Ra13/18a – OLG Innsbruck Entscheidung

„Ö*****-Angestellte, die zur Nachtdienstleitstung herangezogen werden, erhalten als Ersatz des dadurch entstehenden Mehraufwandes eine Nachtdienstzulage. ...“

Der Kläger ist seit 2***** Mitglied des Betriebsrates „B*****“ und ist seit 2***** auch dessen Vorsitzender. Auf Grund dieser Vorsitzendentätigkeit hat der Kläger seit Jänner 2013 pro Jahr nur mehr ca. sechs Dienste tatsächlich als Zugbegleiter gearbeitet und war an - vom Erstgericht im Einzelnen festgestellten - Tagen (im Folgenden nur mehr als „Freistellungstage‟ bezeichnet) zwischen Jänner 2013 und Mai 2017 als Betriebsvorsitzender „ad-hoc dienstfreigestellt‟. Trotz allem war der Kläger seit Jänner 2013 von der beklagten Partei regelmäßig zum Dienst als Zugbegleiter eingeteilt worden. Den Kläger wurden rechtzeitig die Dienstpläne zur Verfügung gestellt, aus denen er entnehmen konnte, an welchen Tagen er einen konkreten Dienst zu verrichten hätte bzw. an welchen Tagen er einen „Anfragedienst“ (darunter wird ein Tag verstanden, an dem der Kläger zum Dienst eingeteilt ist und Dienstbeginn und -ende feststehen, die Form der Dienstverrichtung aber noch offen ist) gehabt hätte.

Das Entgelt des Klägers besteht neben einer - hier nicht weiter interessierenden - Grundentlohnung auch aus „Nebenbezügen‟. Zu diesen gehören - auch auf Grund vertraglicher Vereinbarungen zwischen den Streitteilen - Überstundenentgelte, Fahrstundengeld, Sonn- und Feiertagszulage, Umsatzprovision, Prämien sowie eine Belohnung für Fremdsprachenkenntnisse (der Kläger beherrscht die englische Sprache), die - zwischen den Streitteilen ebenfalls unstrittig - jedenfalls Entgeltcharakter haben. Zu den Nebengebühren gehören weiters eine „Reisegebührenpauschale‟ und eine „Nachtdienstzulage“, denen nach Rechtsansicht des Klägers ebenfalls Entgeltcharakter zukommen, während sie nach Ansicht der beklagten Partei einen „Aufwandsersatz‟ darstellen.

Für die vom Kläger seit Jänner 2013 tatsächlich verrichteten Dienste errechnete die beklagte Partei die dem Kläger zustehenden Nebengebühren anhand des konkret verrichteten Dienstes, für die Freistellungstage allerdings mit einem Pauschalbetrag von brutto EUR 2,91 pro Stunde. Dieser Stundensatz ergab sich aus einer Zusammenfassung der „Nebengebühren mit Entgeltcharakter‟ aller Bediensteten der Einstufung „Zugchef 1‟ für eine bestimmte Region heruntergebrochen auf eine Stunde. In diesem Durchschnittsstundensatz waren jedenfalls Fahrstundengeld, Sonn- und Feiertagszulage, Umsatzprovision (= Fahrkartenprämie von 6 % des Fahrkartenumsatzes am Zug), Prämie (= Schwarzfahrerprämie von EUR 14, 9 3 [so jedenfalls der Kläger in S 2 der Klage] bzw. von EUR 14, 5 3 [so die beklagte Partei in der Aufstellung in S 6 von ON 4] pro vereinnahmter Fahrgeldnachforderung), Belohnung für Fremdsprachenkenntnnisse und die Reisegebührenpauschale, nicht aber die Nachtdienstzulage enthalten.

Die Nachtdienstzulage erhalten alle Ö***** Angestellte, die zur Nachtdienstleistung herangezogen werden als „Ersatz des dadurch entstehenden Mehraufwandes‟. Die Höhe dieser Nachtdienstzulage ist von der Gesamtdauer der Dienstleistung innerhalb eines „Nachtzeitraums‟ (= zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr) abhängig und gebührt bereits für eine Stunde Nachtdienst (zB bei Dienstbeginn vor 6.00 Uhr in der Früh). Der Anspruch auf Nächtigungsgeld (= der Ersatz der Nächtigungskosten für eine kostenpflichtige Unterkunft im Rahmen einer Dienstreise) schließt den Anspruch auf eine Nachtdienstzulage nur dann aus, wenn das Nächtigungsgeld höher als die Nachtdienstzulage ist, andernfalls gebührt auch bei einer Übernachtung in einer kostenpflichtigen Unterkunft die Nachtdienstzulage (vgl. dazu Punkt 3. der Betriebsvereinbarung über die Aufwandsentschädigung für den Nachtdienst - Beilage 5). Die zustehende Nachtdienstzulage wird von der beklagten Partei automatisch auf Grund der „im System erfassten‟ Arbeitszeiten errechnet. Die den einzelnen Mitarbeitern 1 zustehenden Nebengebühren werden von der beklagten Partei in der Abrechnung des übernächsten Monats ausgewiesen. Beim Kläger erfolgt eine Aufschlüsselung der einzelnen Nebengebühren für die Freistellungstage nicht, vielmehr erhielt er die bereits erwähnte Stundenpauschale.

Die beklagte Partei ist im Besitz jener Unterlagen, aus denen hervorgeht, welcher Arbeitnehmer seit Jänner 2013 jene Dienste, zu denen der Kläger zwar eingeteilt war, die er aber auf Grund seiner ad-hoc-Freistellungen nicht verrichten konnte, tatsächlich verrichtet hat. Aus diesen Unterlagen ergeben sich auch die Arbeitszeiten (Überstundenzeiten) und sonstigen Daten, die für die Nebengebührenberechnung des den Dienst tatsächlich verrichtenden Dienstnehmers notwendig waren; der Kläger ist nicht im Besitz dieser Informationen.

Die beklagte Partei verfügt auch über jene Informationen, wie viele und welche Dienstnehmer genau am gleichen Tag wie der Kläger zu einem „Anfragetag‟ eingeteilt waren (= „Springer‟) und zu welchen Diensten diese anderen sodann eingeteilt wurden, während der Kläger ad-hoc freigestellt wurde. Die grundsätzliche Information, wer an einem bestimmten Tag als „Springer‟ eingeteilt war, ist eine aus dem Dienstplan ersichtliche Information, die konkret erfolgte Einteilung und Abrechnung des Dienstes der „Springer“ ist daraus aber nicht ableitbar. Ohne entsprechende Arbeits(zeit)aufzeichnungen bzw. Abrechnungen der konkreten Dienste und Anfragedienste der Freistellungstage ist dem Kläger eine Berechnung der Nebengebührenansprüche der den Dienst an den Freistellungstagen tatsächlich durchführenden Mitarbeitern nicht möglich.

Ausgehend von diesem im Berufungsverfahren unstrittigen Sachverhalt - der sich auch aus der Beilage 5 ergibt, die von den Parteien im erstinstanzlichen Verfahren niemals bestritten wurde und die daher vom Berufungsgericht auch ohne Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verwertet werden konnte (RIS-Jusitz RS0121557; RS0040083 [T1]) - bringt der Kläger im gegenständlichen Verfahren - zusammengefasst - vor, er habe gemäß § 116 ArbVG für die Freistellungstage Anspruch auf dasjenige Entgelt, welches mangels Dienstfreistellung angefallen wäre. Diese Regelung sei beidseitig zwingend und könne weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Lasten abgeändert werden. Wenn die beklagte Partei für die freistellungsbedingt entfallenden Nebengebühren lediglich einen Pauschalbetrag verrechne, dann verstoße sie damit gegen diese Bestimmung des § 116 ArbVG.

Die vom Kläger an den Freistellungstagen nicht verrichteten Dienste seien von anderen Mitarbeitern in genau derselben Art und Weise verrichtet worden, wie sie der Kläger verrichtet hätte, sodass daher auch beim Kläger genau jene Nebengebühren angefallen wären, wie sie bei den tatsächlich diensttuenden Mitarbeitern angefallen sind. Nur die beklagte Partei - nicht aber der Kläger - verfüge über jene Informationen, die es ermöglichten, die konkret angefallenen Nebengebühren zu errechnen. Dies gelte auch für die „Anfragetage‟, weil anstelle des freigestellten Klägers an dessen Anfragetag ein anderer Dienstnehmer eingeteilt worden sei. Sollte sich dies in Ausnahmenfällen nicht feststellen lassen, sei insoweit hilfsweise aus der Vergangenheit in die Zukunft zu interpolieren und von einem 13 Wochen-Schnitt der Entgelte auszugehen, die der Kläger verdient hätte, wenn er, ohne freigestellt zu werden, dienstplanmäßig eingesetzt worden wäre. Damit sei für die beklagte Partei - nicht aber für den Kläger - jederzeit errechenbar, welche konkreten Zulagen der Kläger in den Dienstfreistellungstagen tatsächlich ins Verdienen gebracht hätte.

Sämtlichen der hier in Rede stehenden Nebengebühren komme Entgeltcharakter zu, was schon daraus ersichtlich sei, dass die Reisegebührenpauschale bereits ab der ersten Stunde eines Dienstes gebühre und erst ab einer gewissen Länge eines Diensteinsatzes überhaupt realistisch in Betracht komme, dass öffentliche Lokale aufgesucht oder in Handelsbetrieben oder in Gaststätten Nahrungsmittel erworben werden; abgesehen würden in der Praxis solche Nahrungsmittel auch als Jause mitgenommen werden. Die Preise in den Betriebsküchen bzw. Kantinen seien auch keineswegs so gestaltet, dass die Mahlzeit billiger komme, als wenn ein Mitarbeiter die Nahrungsmittel im Handel erwerbe. Vor allem werde die Reisegebührenpauschale völlig unabhängig von jedem tatsächlichen Aufwand und sogar dann bezahlt, wenn überhaupt kein Aufwand entstanden sei; der Entgeltcharakter der Reisegebührenpauschale ergebe sich im übrigen auch aus der Entscheidung des OLG Wien zu 9 Ra 132/07h. Auch Nächtigungsaufwand entstehe keiner, da die zur Übernachtung erforderlichen Dienstzimmer ebenso zur Verfügung stünden wie notwendige Erholungs- und Sanitärräumlichkeiten und -vorrichtungen.

Der Kläger habe daher gegen die beklagte Partei einen Anspruch auf Rechnungslegung über „diejenigen Entgelte, die er konkret ins Verdienen gebracht hätte, wenn er für die jeweiligen Zeiträume nicht freigestellt gewesen wäre‟ , weiters habe die beklagte Partei die sich so unter Berücksichtigung der unzulässigen Pauschalabrechnung ergebenden Differenzentgelte an den Kläger zu zahlen. Auf Grund der nachhaltigen Verweigerung der geschuldeten Abrechnung und Auszahlung stehe dem Kläger über diesen Rechnungslegungs- und Zahlungsanspruch hinaus auch noch ein Anspruch auf Feststellung zu.

Dieses Vorbringen mündet in folgende - im Zuge des Verfahrens modifizierte - Klagebegehren:

„1. a)

Die beklagte Partei ist schuldig, binnen richterlich festzusetzender Frist bei sonstiger Exekution der klagenden Partei Rechnung zu legen über

i) diejenigen Nebengebührenentgelte „samt Berechnungsparametern‟, nämlich Sonn- und Feiertagszulagen, Nachtdienstzulagen, Reisegebühren, Pauschalen und Fahrstundengeld, Fahrkartenprämie, Schwarzfahrerprämie, Entgelt für Mehrarbeit und Entgelt für Überstunden, welche die klagende Partei für zwischen einschließlich Jänner 2013 bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz liegende Zeiträume als Entgelt ins Verdienen gebracht hätte, wäre sie nicht gemäß § 116 ArbVG ad hoc dienstfreigestellt gewesen, und zwar betreffend Tage, an denen Diensteinteilungen zu einem Anfragetag (das ist eine Diensteinteilung zu Dienstbereitschaft für erst je nach dienstlichen Erfordernis situativ festzulegende Springerdiensteinsätze) erfolgte, wie folgt:

i1) Primär sind zur Berechnung diejenigen konkreten Parameter heranzuziehen, welche auf diejenige Person zutreffen, die im Rahmen eines solchen Anfragetages anstelle der klagenden Partei zu einem konkreten Diensteinsatz eingeteilt wurde;

i2) soweit sich diese Person nicht ermitteln lässt, ist der Nebengebührendurchschnittswert im Sinne des arithmetischen Mittels heranzuziehen, der sich im vor dem jeweiligen Tag gelegenen Jahresschnitt für all diejenigen Anfragetage errechnet, deren nebengebührenbestimmende Parameter nach Maßgabe von i1) ermittelt wurden oder an denen der Kläger den eingeteilten Anfragedienst persönlich verrichtet hat und nicht gemäß § 116 ArbVG freigestellt war, wobei für die Bestimmung des Jahresschnittzeitraums insoweit auf die jeweiligen Nebengebührenfälligkeit abzustellen ist und zwar für folgende Tage der Freistellung gemäß § 116 ArbVG:

(Es folgen nunmehr die im Spruch dieser Entscheidung genannten Tage).

in eventu:

und zwar betreffend Tage, an denen Diensteinteilung zu einem Anfragetag (das ist eine Diensteinteilung zu Dienststellenbereitschaft für erst je nach dienstlichem Erfordernis situativ festzulegende Springerdiensteinsätze) erfolgte, wie folgt:

i1) Primär sind zur Berechnung diejenigen konkreten Parameter heranzuziehen, welche auf diejenige Person zutreffen, die anstelle der klagenden Partei im Rahmen eines solchen Anfragetages zu einem konkreten Diensteinsatz eingeteilt wurde;

i2) soweit sich diese Person nicht ermitteln lässt, ist derjenige Nebengebührendurchschnittswert heranzuziehen, der sich im Sinn des arithmetischen Mittels aus einem der klagenden Partei im vor dem jeweiligen Tag gelegenen Jahresschnitt gebührenden Nebengebühren errechnet, wobei für die Bestellung des Jahresschnittzeitraums insoweit auf die jeweilige Nebengebührenfälligkeit abzustellen ist;

und zwar für die oben genannten Freistellungstage.

1.b)

Die beklagte Partei ist weiters schuldig der klagenden Partei den zu a) ii) errechneten Differenzbetrag binnen 14 Tagen zu bezahlen.

2.

Der beklagten Partei gegenüber wird festgestellt, dass der klagenden Partei für Zeiten von ad-hoc-Freistellungen gemäß § 116 ArbVG diejenigen Entgelte zustehen, die sie für tatsächliche Arbeit ins Verdienen gebracht hätte, wenn sie diese mangels Freistellung dienstplanmäßig absolviert hätte.

3.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die Prozesskosten zu Handen der Klagsvertreter binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.‟

Die im erstinstanzlichen Verfahren nicht qualifiziert Im Sinn des § 40 ASGG vertretene beklagte Partei hat dieses Begehren bestritten, Klagsabweisung beantragt und im Wesentlichen eingewandt, der Kläger nehme ad-hoc-Freistellung in einem Ausmaß in Anspruch, welches einer völligen Freistellung gemäß § 117 ArbVG entspreche. Nur im Falle der ad-hoc-Freistellung gemäß § 116 ArbVG bemesse sich das Entgelt nach dem Entgeltausfallprinzip, davon erfasst seien freilich nicht Aufwandersatzbeträge. Auf Grund der de-facto-Freistellung des Klägers ergebe sich überhaupt kein repräsentativer Durchschnitt mehr, weshalb seitens der beklagten Partei die bereits dargestellte Pauschalvariante gewählt worden sei. Die vom Kläger tatsächlich verrichteten Dienste seien zudem überwiegend an Wochenenden gewesen, die wegen der entsprechenden Zuschläge eine besonders hohe Vergütung auslösten. Dies würde bei einer individuellen Berechnung des Ausfallentgelts zu einer Überbezahlung führen, da sich durch diese teuren Dienste keine repräsentative Berechnungsgrundlage ergebe.

Das Reisegebührenpauschale sei nach der „Betriebsvereinbarung gemäß Art 7 des Bundesbahnstrukturgesetzes 2003 über die Fahrgebühren für das Begleitpersonal“ ein pauschaler Ersatz des Mehraufwandes des im Fahrdienst eingesetzten Zugbegleiterpersonals, somit Aufwandsersatz. Der so abgegoltene Mehraufwand ergebe sich unter anderem konkret dadurch, dass der im stationären Dienst eingesetzte Mitarbeiter beispielsweise Zwischenmahlzeiten, z.B. Jausen, Getränke oder Mittagessen in den Betriebsküchen zu einem - auch durch den Arbeitgeber gestützten - sehr günstigen Preis erwerben könne, wogegen die im Fahrdienst tätigen Mitarbeiter solche Jausen, Getränke, Essen, in den Geschäften und öffentlichen Lokalen zu einem im Verhältnis dazu höheren Preis erwerben müssten. Ebenso könnten Mitarbeiter des stationären Dienstes ihre Pausen in den Sozialräumen verbringen, dort mitgebrachte Speisen und Getränke konsumieren, während die Mitarbeiter des Fahrdienstes dies nur teilweise tun könnten und je nach Ort der Pausen auf öffentliche Lokale, in denen meist Konsumationspflicht bestehe, ausweichen müssten. Die Höhe der Reisegebührenpauschale in Höhe von EUR 1,09 pro Stunde stehe in Relation zu diesem Mehraufwand und sei die Reisegebührenpauschale daher als Aufwandsentschädigung zu bewerten.

Hinsichtlich der „Anfragetage‟ sei grundsätzlich nicht nachvollziehbar, wie eine Diensteinteilung ohne die ad-hoc-Freistellung erfolgt wäre. Eine dafür getroffene Annahme wäre fiktiv und willkürlich.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht sämtliche Klagebegehren - die es teilweise ohne nähere Begründung umformuliert hat - ab. Dieser Entscheidung legte es jenen Sachverhalt zugrunde, den es auf den Seiten 18 und 19 sowie 24 bis 26 seiner Urteilsausfertigung festgehalten hat. Sofern das Berufungsgericht den wesentlichen Inhalt dieser Feststellungen nicht bereits eingangs seiner Entscheidung wiedergegeben hat, verweist es gemäß § 500a ZPO auf diese erstgerichtlichen Sachverhaltsannahmen, aus denen zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung noch die vom Kläger im Rahmen seiner Beweisrüge angefochtenen Feststellungen hervorgehoben seien:

Es ist nicht feststellbar, wann welcher konkrete Dienst absolviert wurde. Es ist nicht feststellbar, an welchen Tagen es sich um eine Dienstfreistellung eines konkreten Dienstes handelte und an welchen Tagen es sich um eine Dienstfreistellung eines Anfragetages handelte.

In rechtlicher Hinsicht erörterte das Erstgericht im Zusammenhang mit dem Feststellungsbegehren, dass der Kläger bereits ein Rechnungslegungs- und Leistungsbegehren gestellt habe, weshalb es dem Feststellungsbegehren „für diesen Zeitraum“ an einem rechtlichen Interesse fehle. Das Begehren, der Arbeitgeber sei verpflichtet, dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt für Freizeit zur Erfüllung der Betriebsratsobliegenheiten gemäß § 116 ArbVG fortzuzahlen, beschränke sich auf die Feststellung der ohnehin nicht strittigen Rechtslage des § 116 ArbVG und sei daher abzuweisen.

Zum Rechnungslegungsbegehren vertrat das Erstgericht die Ansicht, dass das vom Kläger erhobene Begehren eine „sogenannte Stufenklage‟ sei, die auch in Verbindung mit einem Rechnungslegungsbegehren erhoben werden könne. Aus der Formulierung des Begehrens, dass der Kläger den sich auf Grund der Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag verlange, gehe hinreichend deutlich hervor, dass er sich die Präzisierung des Leistungsbegehrens bis zur Rechnungslegung vorbehalten habe. Schlüssigkeit der Stufenklage voraussetzt, sei vorerst nur über das Rechnungslegungsbegehren zu entscheiden und die Entscheidung über das Leistungsbegehren vorzubehalten. Wenn allerdings bereits der Anspruch auf Auskunftserteilung unbegründet sei, dann sei die gesamte Stufenklage abzuweisen.

Der Inhalt eines Rechnungslegungsbegehrens sei ausreichend bestimmt, wenn darin auf jene Handlungsweisen Bezug genommen werde, die zu unterlassen seien bzw. über welche Rechnung zu legen sei. Ein Rechnungslegungsanspruch setze - zusammengefasst - eine entsprechende bürgerlich-rechtliche Verpflichtung voraus und stehe an sich jedem zu, der gegen einen ihm aus materiell-rechtlichen Gründen zur Auskunftserteilung Verpflichteten ein auf eine Leistung abzielendes Klagebegehren nur mit erheblichen Schwierigkeiten, die durch eine solche Abrechnung beseitigt werden könnten, zu erheben vermöge, wenn dem Verpflichteten die Auskunftserteilung nach redlicher Verkehrsübung zumutbar sei. Zweck der Rechnungslegungspflicht sei es unter anderem, den Berechtigten in die Lage zu versetzen, Herausgabe- oder Schadenersatzansprüche gegen den Rechnungslegungspflichtigen zu stellen und geltend zu machen. Nur wenn sich Schadenersatzansprüche lediglich aus dem Gesetz ableiteten und keine Sonderregelung bestehe, begründe dies keinen Anspruch auf eine Stufenklage.

Inhalt und Umfang der Rechnungslegung richteten sich nach dem Verkehrsüblichen bzw. nach der im Einzelfall getroffenen Vereinbarung. Die Höhe des gemäß § 116 ArbVG fortzuzahlenden Entgelts richte sich danach, was das Betriebsratsmitglied verdient hätte, wenn es während dieser Zeit im vollen Umfang gearbeitet hätte.

Zu ersetzen sei nur der mutmaßliche Verdienst, also das, was der betreffende Arbeitnehmer nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge, also mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, bezogen hätte, wenn er nicht seiner Betriebsratsfunktion nachgegangen wäre. Ein Rückgriff auf das Einkommen vergleichbarer Arbeitnehmer und auf die weitere Entwicklung solcher Vergleichseinkommen bedürfe es in solchen Fällen nicht.

Hier könnte man eine Verpflichtung der beklagten Partei zur Auskunft über die entsprechenden Dienste (Art und Dauer) durch die diesbezüglichen Arbeits(zeit)aufzeichnungen grundsätzlich bejahen. Mit diesen Daten wäre es dem Kläger möglich, jenen (höheren) Anspruch zu errechnen, von dem er glaube, dass er „berechnungsmäßig § 116 ArbVG“ entspreche. Dies bringe der Kläger sogar selber vor, und es sei im Verfahren unstrittig gewesen, dass „es eine rechtliche Beurteilung darstelle, ob die Reisegebührenpauschale oder die Nachtdienstzulage zustehe; festgehalten werde, dass die Reisegebührenpauschale von der beklagten Partei selbst in das Pauschale eingerechnet werde“ . Auch sei es eine Frage der rechtlichen Beurteilung, was dem Kläger gemäß § 116 ArbVG für die Dienstschichten, wo eine ad hoc-Freistellung erfolgte, zustehe. Eine Überbindung der Rechtsansicht des Klägers auf die beklagte Partei im Hinblick auf die seines Erachtens nach richtige Berechnung entspreche einer Überspannung der Verpflichtung der beklagten Partei, die auf Grund der Vielzahl an Mitarbeitern mit einer Durchschnittsberechnung versuche, § 116 ArbVG gerecht zu werden.

Trotz vorangehender Erörterung hätten bis zum Schluss der Verhandlung Vorbringen zu genauen Daten der tatsächlichen Dienste, der Tage der ad-hoc-Freistellungen konkreter Dienste, der Tage der ad-hoc-Freistellungen von Anfragetagen, des Urlaubskonsums sowie auch sonstiger Entgeltfortzahlungen wegen Krankheit gefehlt. Der Kläger fordere nicht nur eine Rechnungslegung als Basis für ihn, damit er das berechnen könne, was seines Erachtens § 116 ArbVG entspreche, sondern eine detaillierte Abrechnung mit einer bzw. mehreren Berechnungsmethoden, die teilweise nicht nachvollziehbar erschienen.

Auch die Frage der Ermittelbarkeit einer konkreten Ersatzperson für einen Anfragedienst des Klägers sei nicht eine Frage der Rechnungslegung. Selbst bei Nachvollziehbarkeit der einzelnen Berechnungsmethoden seien diese im Verfahren auf Grund des Bevorzugungs- und Benachteiligungsverbotes strittig und stellten eine Frage der rechtlichen Beurteilung dar. Sie könnten daher nicht Gegenstand des Rechnungslegungsbegehrens sein, sodass die Klage unschlüssig geblieben sei.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit (rechtzeitiger) Berufung , in der er aus den Berufungsgründen der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung, der Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung anstrebt, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die - nunmehr anwaltlich vertretene - beklagte Partei hat in ihrer ebenfalls rechtzeitigen Berufungsbeantwortung beantragt, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.

Da die im § 480 Abs 1 ZPO angeführten Voraussetzungen zur Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht vorliegen, war über dieses Rechtsmittel in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden; dabei erwies es sich als (teilweise) berechtigt.

I. In seiner Sachverhaltsrüge bekämpft der Kläger die vom Berufungsgericht herausgehobenen erstgerichtlichen Feststellungen und strebt deren Ersatz dahingehend an, dass „es feststellbar ist, wann welcher konkrete Dienst absolviert wurde und an welchen Tagen es sich um einen Anfragetag handelte. Rechtlich ist dies jedoch nicht von Bedeutung, weil nicht das Gericht, sondern die beklagte Partei diese Kenntnis haben muss, um Rechnung legen zu können und über diese Kenntnis verfügt, wie sich aus US 26 dritter Absatz ergibt‟ .

Dazu verweist das Berufungsgericht in der hier gebotenen Kürze schlicht darauf, dass eine ordnungsgemäße Beweisrüge unter anderem voraussetzt, dass der Berufungswerber konkret angibt, aus welchen im erstgerichtlichen Verfahren hervorgekommenen Beweisergebnissen sich die angestrebte Feststellung warum ergeben soll. Im konkreten Fall nennt der Kläger nunmehr überhaupt kein entsprechendes Beweisergebnis, sodass seine Beweisrüge nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt und daher vom Berufungsgericht schon deshalb nicht näher zu behandeln ist. Angemerkt sei allerdings auch, dass es zwar grundsätzlich - bei einem entsprechenden Vorbringen der Parteien! - feststellbar sein müsste, wann der Kläger welchen konkreten Dienst verrichtet hat. Da es allerdings an einem derartigen konkreten Vorbringen fehlt, ist auch die angestrebte Alternativfeststellung völlig inhaltsleer. Ob irgendein Umstand rechtlich „von Bedeutung‟ oder eben nicht „von Bedeutung‟ ist, ist wiederum die Lösung einer Rechtsfrage und daher insofern weder ein festzustellendes Sachverhaltselement noch einer Sachverhaltsrüge zugänglich, sodass die Tatsachenrüge des Klägers jedenfalls versagen muss.

II. Im Rahmen seiner das Hauptgewicht des Rechtsmittels bildenden Rechtsrüge verficht der Kläger - unter Zusammenfassung seiner weitwendigen Ausführungen und dem Bemühen, alle nicht konkret sachbezogenen Ausführungen auszuklammern - folgende Standpunkte:

Der Kläger habe das Feststellungsbegehren nicht für einen mit dem Leistungsbegehren identischen Zeitraum gestellt, sondern das Feststellungsbegehren zeitlich überhaupt nicht begrenzt und daher grundsätzlich auf die gesamte künftige Dauer des bestehenden Arbeitsverhältnisses bezogen, woraus erhelle, dass mit dem gestellten Leistungsbegehren keineswegs das gesamte Feststellungsinteresse abgedeckt sei. Sofern das Erstgericht den Standpunkt vertrete, die Rechtssphäre des Klägers sei gar nicht gefährdet, sei auch das nicht nachvollziehbar, könne doch „viel tatsächlicher‟ als dadurch, dass die beklagte Partei den behaupteten Anspruch des Klägers dem Grunde und der Höhe nach bestreite, ein rechtliches Interesse an der Feststellung wohl nicht mehr bewiesen sein. Hier möge zwar tatsächlich der Wortlaut des § 116 ArbVG unstrittig sein, die Nutzanwendung desselben auf den hier konkret gegebenen Sachverhalt sei dagegen vehement bestritten, behaupte doch die beklagte Partei, sie könne die Entgeltansprüche im Sinne einer gemäß § 117 ArbVG zulässigen Vorgangsweise das dem Kläger zustehende Entgelt anhand des Entgelts mit dem Kläger vergleichbarer Arbeitnehmer errechnen.

Im Übrigen begehre der Kläger auch keineswegs die Feststellung einer gesetzlichen Grundlage, vielmehr begehre er die Feststellung, dass ihm gemäß § 116 ArbVG diejenigen Entgelte zustehen, die er, wäre er nicht freigestellt gewesen, tatsächlich verdient hätte. Die im Klagebegehren erfolgte Erwähnung von § 116 ArbVG sei ausschließlich der von § 117 ArbVG unterscheidbaren Bezeichnung der Art der Dienstfreistellung (also ad-hoc-Freistellung in Unterscheidung von Dauerfreiststellung) geschuldet. Diese Interpretation ergebe sich auch nach dem geltenden grammatikalischen Regeln völlig klar aus der vom Kläger gewählten Formulierung.

Dass ein Feststellungsurteil „am Ende des Tages‟ immer die Lösung einer Rechtsfrage darstelle oder zumindest voraussetze, sei schon deshalb evident, da Feststellungsurteile gerade dazu dienten, Rechte oder Rechtsverhältnisse zu klären, wobei Rechtsverhältnisse auch dann strittig sein könnten, wenn die Fakten völlig unstrittig wären. Jedenfalls sei die rein formal argumentierte Abweisung des Feststellungsbegehrens juristisch schlicht verfehlt und auch inhaltlich nicht zu rechtfertigen.

Das Erstgericht vertrete im Zusammenhang mit dem Rechnungslegungsbegehren offensichtlich die Ansicht, dass die beklagte Partei verpflichtet sei, das hier in Rede stehende Einkommen des Klägers konkret und ohne Rückgriff auf das Einkommen vergleichbarer Arbeitnehmer zu ermitteln, sodass man eine Verpflichtung der beklagten Partei zur Auskunft über die entsprechenden Dienste grundsätzlich bejahen könne, was dann allerdings konsequenterweise zur Urteilsstattgabe führen hätte müssen. Soweit das Erstgericht darüber hinaus allerdings behaupte, der Kläger fordere detaillierte Abrechnungen nach mehreren - teilweise nicht nachvollziehbar erscheinenden - Berechnungsmethoden, die Frage der Unmittelbarkeit einer konkreten Ersatzperson sei für einen Anfragedienst keine Frage der Rechnungslegung und dass selbst bei Nachvollziehbarkeit der Berechnungsmethoden diese auf Grund des Bevorzugungs- und Benachteiligungsverbots strittig seien und diese Frage im Übrigen eine solche der rechtlichen Beurteilung darstelle und daher nicht Gegenstand eines Rechnungslegungsbegehrens bilden könne, dass die Überbindung der Rechtsansicht des Klägers auf die beklagte Partei eine Überspannung der Verpflichtungen der beklagten Partei sei, die auf Grund einer Vielzahl von Mitarbeitern über Durchschnittsberechnung versuche, § 116 ArbVG gerecht zu werden, sei dies schlicht nicht nachvollziehbar, wie denn sonst als durch Gerichtsentscheid sollten zivilprozessuale Fragen geklärt werden können.

Eine der maßgeblichen Fragestellungen sei, ob das für die Zeit der ad-hoc-Freistellungen geschuldete Entgelt nach konkretem Entfall, nach Maßgabe eines für den Dienstnehmer aus der Vergangenheit gebildeten Entgeltschnittes oder nach Maßgabe von durch wie auch immer gebildeten Durchschnittssätzen aus Einkommen anderer Mitarbeiter zu errechnen sei.

Dem Kläger stehe unabhängig davon Rechnungslegung über all diejenigen Parameter zu, die für die Berechnung der Zulagen relevant seien. Der Kläger nehme dazu in Anspruch, dass auf Grund der schon existiert habenden Dienstplanung der Zulagenentfall (und nur der sei Klagsgegenstand!) nach Maßgabe für die Zulagenberechnung relevanten und konkret ermittelbaren Parameter zu berechnen sei und dem Kläger die Entlohnung auf dieser Basis - und als ihr vorgehender Hilfsanspruch Rechnungslegung darüber - zustehe. Der Kläger hätte ja, wenn er die Dienste selbst verrichtet hätte, die nämlichen zulagenbegründenden Sachverhalte verwirklicht wie sie sein „Vertreter‟ verwirklicht hat, wäre doch auch bei Versehen des Zugbegleitdienstes durch den Kläger anstelle seines Vertreters der Zug nicht schneller oder langsamer gefahren, es wäre zu den gleichen zulagenbegründenden Verspätungen oder Zwischenfällen gekommen und wären auch alle erwischten Schwarzfahrer mitgefahren und hätten sich „zulagenbegründend erwischen lassen“ etc. Diese Rechtsansicht des Klägers möge richtig oder falsch sein, aber das Erstgericht könne sich nicht um die Lösung dieser Frage drücken, sondern habe sie meritorisch zu prüfen, dazu inhaltlich begründet Stellung zu nehmen und diese Begründung entsprechend zu argumentieren.

Materiell sei der vom Kläger behauptete Anspruch jedenfalls schon deshalb zu bejahen, da auf Grund der existierenden konkreten Dienstpläne der konkrete Zulagenentfall anhand der für tatsächlichen Vertreter des Klägers aufscheinenden Parameter ganz leicht zu berechnen sei. Eine Berechnung nach aus der Vergangenheit gebildeten Durchschnittssätzen sei nur zulässig und tolerabel, wenn der Verdienstentgang nicht auf konkreter Berechnung festgestellt werden könne, ein Wahlrecht des Dienstgebers bestehe nicht und schon gar nicht dahingehend, den Dienstnehmer durch eine Hilfsberechnung in seinen Ansprüchen zu verkürzen. Dieser Grundsatz würde für alle Entgeltfortzahlungsfälle, bei denen das Ausfallprinzip zu beachten sei, daher auch für Krankheit, der sonstigen Dienstverhinderung, des Urlaubes aber eben auch der belegschaftsrechtlich begründeten Freistellung gelten.

Nach bürgerlichem Recht stehe ein Rechnungslegungsbegehren immer dann zu, wenn der Gläubiger (hier also der Kläger) seinen Anspruch deshalb nicht berechnen könne, weil die Daten nur den Schuldner (hier also der beklagten Partei) bekannt seien; die Entgeltberechnungspflicht des Dienstgebers sei wohl völlig unstrittig und über § 2f AVRAG längst unwiderleglich. Der Kläger verlange weder andere Dienstnehmer betreffende personalisierte Arbeitszeitaufzeichnungen noch ihn selbst betreffende Arbeitszeitaufzeichnungen, er verlange nur Rechnungslegung über die im Ersatzdienst personenunabhängig aufgetretenen Parameter, die gemäß den vertraglichen Vereinbarungen ihrer Art nach Entgeltberechnungsgrundlage bildeten.

Die Regelungen im §§ 116 und 117 ArbVG seien völlig klar, sodass hier jedenfalls und ausnahmslos gemäß § 116 ArbVG vorzugehen sei, womit die Berechnung anhand in der Vergangenheit liegender Parameter im Sinne einer Durchschnittsberechnung grundsätzlich - und schon gar nicht auf Grundlage einer angeblichen Betriebsvereinbarung - unzulässig sei; das vom Erstgericht auch gebrauchte Argument, der beklagten Partei wäre eine konkrete Berechnung auf Grund der Vielzahl ihrer Mitarbeiter unzumutbar, sei schon auf Grund der Gesetzeslage völlig verfehlt, abgesehen davon, dass die beklagte Partei in „100.000 Fällen‟ bei all ihren anderen Dienstnehmern, die als Zugbegleiter tätig sind, die vom Kläger geforderte Abrechnung sehr wohl vornehme.

Unabhängig davon, dass das Erstgericht verschweige, warum das Rechnungslegungsbegehren denn unschlüssig sei, läge in der Nichterörterung der behaupteten Unschlüssigkeit ein kausaler Verfahrensmangel. Das Erstgericht hätte nämlich bereits in der Verhandlung aufzuzeigen gehabt, worin es die Unschlüssigkeit erblicke. Der einzige derartige Hinweis könne darin liege, dass das Erstgericht anlässlich der Tagsatzung vom 16.8.2017 kundgetan habe, dass es sich bei „diesen Berechnungen laut Klagebegehren im Hinblick auf deren Höhe um eine rechtliche Beurteilung handle, was nunmehr dem Kläger gemäß § 116 ArbVG für die Dienstfreistellung an Geld tatsächlich zustehe‟ . Selbst wenn dem so wäre, sei zu beachten, dass es zu den ureigensten Aufgaben der Gerichte gehöre, Rechtsfragen zu lösen. Insgesamt könnte jedenfalls viel genauer als im gestellten Rechnungslegungsbegehren könnten die Parameter nicht mehr dargelegt werden. Im Ergebnis habe sich das Erstgericht mit der materiellen Rechtslage inhaltlich überhaupt nicht nachhaltig auseinandergesetzt, sondern diese bewusst oder jedenfalls im Effekt dem Berufungsgericht zur allfälligen Lösung überlassen.

Der Kläger gehe davon aus, dass die von ihm im Rahmen der Beweisrüge bekämpften Feststellungen ohnedies unmaßgeblich seien, sodass sämtliche für eine materielle Erledigung notwendigen Feststellungen vom Erstgericht getroffen worden seien und dem Klagebegehren im Sinne des Rechnungslegungs- und Feststellungsbegehren stattzugeben sei.

Die einzige „echte Problemstellung‟ könnte sich hinsichtlich der konkreten Zuordnung ergeben, welcher andere Zugbegleiter den konkreten Ersatzdienst an Tagen, an denen der Kläger zum Anfragedienst eingeteilt oder gemäß § 116 ArbVG freigestellt gewesen sei, verrichtet habe, fraglich sei auch, ob die Reisegebührenpauschale und die Nachtdienstzulage Entgeltcharakter oder nur Aufwandscharakter hätten und ob diese Frage bereits im Rechnungslegungs- oder erst im Zahlungskontext zu prüfen sei, wobei diese Entscheidung ebenfalls dem Berufungsgericht obliege. Selbst wenn nur teilweiser Aufwandscharakter für möglich erachtet werden sollte, müsste die Bekanntgabe der relevanten Daten im Wege der Rechnungslegung jedenfalls erfolgen und die korrekte Aufteilung dem Zahlungsprozess vorbehalten bleiben, weil ja erst dort die konkrete Zahl präzisiert werden werde.

Diese Ausführungen geben insgesamt Anlass zu folgenden Überlegungen :

2.3 Der gravierende Unterschied zur Entgeltfortzahlung nach § 116 ArbVG besteht also darin, dass das nicht freigestellte Betriebsratsmitglied typischerweise eine betriebliche Karriere durchläuft, was beim freigestellten Betriebsratsmandatar nicht der Fall ist.

2.4 Die zur Ermittlung des mutmaßlichen Verdienstes eines freigestellten Betriebsratsmitgliedes grundsätzlich heranzuziehende Fiktionsmethode gebietet es, anhand normativer, „objektivierter‟ Vergleichspersonen (das sind Arbeitnehmer, die mit dem Mandatar vor seiner Freistellung weitgehend vergleichbar waren) einen Karriereverlauf des Betriebsratsmitgliedes zu fingieren. Nach diesem Maßstab ist das Entgelt - einschließlich unregelmäßiger bzw. variabler Entgeltbestandteile in Bezug des Vergleichsarbeitsnehmers - kontinuierlich anzupassen. Bei der Festlegung des mutmaßlichen Karriereverlaufs hat sich der Arbeitgeber innerhalb der durch das Benachteiligungs- und Bevorzugungsverbot gezogenen Grenzen zu bewegen, innerhalb dieser Grenzen mag auch eine Pauschalierung – eine nähere Prüfung dieser Frage ist hier entbehrlich - zulässig sein ( Schneller aaO, § 117 ArbVG, Rz 19 ff mit einer Vielzahl von Nachweisen aus der Judikatur).

3.1 Im gegenständlichen Fall ist allerdings völlig unstrittig, dass der Kläger gerade kein freigestelltes Betriebsratsmitglied im Sinne des § 117 ArbVG ist, sodass die dafür geschaffenen gesetzlichen Voraussetzungen auf ihn nicht zutreffen, und zwar auch dann nicht, wenn - wie hier - der Kläger seine Arbeitskraft weit überwiegend seiner betriebsrätlichen Tätigkeit widmet, sodass die oben dargestellten Grundsätze für die Entlohnung eines freigestellten Betriebsrates auf ihn jedenfalls nicht angewendet werden können.

3.2 Dazu kommt noch, dass - wie dargestellt - auch ein freigestelltes Betriebsratsmitglied grundsätzlich seine Entgeltansprüche nach dem Ausfallprinzip hat und die pauschale Berechnung nur dann zulässig ist, wenn eine Berechnung nach dem Ausfallprinzip zu unbefriedigenden Ergebnissen führt.

3.3 Davon kann hier allerdings schon deshalb keine Rede sein, da der Kläger - anders als ein freigestelltes Betriebsratsmitglied - in die von der beklagten Partei erarbeitenden Dienstpläne so eingebunden wird, als ob er überhaupt kein Betriebsratsmitglied wäre, sodass auch sein „fiktiver Karriereverlauf‟ ohne weiteres nachgezeichnet werden kann. Dem Kläger ist daher zuzustimmen, dass für die von der beklagten Partei gewählte Abrechnungsmethode der Nebenbezüge kein Raum besteht, vielmehr hat der Kläger Anspruch auf - das Berufungsgericht orientiert sich dabei an der vom Kläger im Feststellungsbegehren gewählten Formulierung - „diejenigen Entgelte, die er für die tatsächliche Arbeit ins Verdienen gebracht hätte, wenn er diese mangels Freistellung dienstplanmäßig absolviert hätte‟.

4.1 Bei der Berechnung dieses Entgelts ist - ähnlich wie im Zusammenhang mit der Berechnung von Abfertigungs-, Entgeltfortzahlungs- und Urlaubsersatzleistungsansprüchen - zu prüfen, ob eine bestimmte Leistung des Arbeitgebers als „Entgelt‟ oder als „Aufwandsentschädigung‟ anzusehen ist, da Aufwandsentschädigungen grundsätzlich nur dann zustehen, wenn die entsprechende Arbeit tatsächlich geleistet wurde und demnach bei einer nach dem Lohnausfallprinzip zu bemessende Leistung nicht einzurechnen sind.

4.2 Für die Beurteilung, ob eine bestimmte Leistung des Arbeitgebers nun als „Entgelt‟ oder als „Aufwandsentschädigung‟ anzusehen ist, kommt es weder auf ihre konkrete Bezeichnung noch auf ihre steuer- oder sozialversicherungsrechtliche Beurteilung, sondern nur darauf an, ob und wie weit sie lediglich der Abdeckung eines finanziellen Aufwandes des Arbeitnehmers dient oder (auch) Gegenleistungen für die Bereitstellung seiner Arbeitskraft ist (RIS-Justiz RS0058475; RS0058528).

4.3.1 Dass der tatsächliche Aufwand des Arbeitnehmers pauschal abgegolten wird, ändert am Charakter der Abgeltung als Aufwandsersatz nichts, sofern die konkreten Aufwendungen im Durchschnitt im Wesentlichen der Summe der Pauschale entsprechen bzw. die Pauschalzahlungen nicht unrealistisch hoch angesetzt wurden (RIS-Justiz RS0058528 [T10], zuletzt 9 ObA 52/14h).

4.3.2 Sollte eine derartige unrealistische hohe Ansetzung stattfinden, dann ist jener Teil der Aufwandsentschädigung, die den (durchschnittlich entstehenden) tatsächlichen Aufwand übersteigt, wiederum als Entgeltbestandteil zu betrachten (vgl. dazu Mayr in Löschnigg AngG 9 II § 23 AngG Rz 26 „Ersparnisse aus regelmäßig gewährten Diäten‟ ).

5. Hier ist zwischen den Streitteilen nicht weiter strittig, dass „Fahrstundengeld‟, „Sonn- und Feiertagszulage‟, „Umsatzprovision‟ (= „Fahrkartenprämie‟), die „Prämie‟ (= „Schwarzfahrerprämie‟ [die möglicherweise in ihrer Höhe strittig ist]) sowie die „Belohnung für Fremdsprachenkenntnisses‟ Entgeltbestandteile sind, sodass Ausführungen des Berufungsgerichtes dazu entbehrlich sind ; strittig ist „nur‟, ob die „Reisegebührenpauschale‟ und die „Nachtdienstzulage‟ als Entgelt oder als Aufwandsersatz zu betrachten sind.

6. Eine Lösung dieser Frage ist hier bei der Reisegebührenpauschale allerdings schon deshalb nicht notwendig, da nach der „Betriebsvereinbarung über die Fahrgebühren für das Zugbegleitpersonal‟ (Beilage 3) die Reisegebührenpauschale „auch für jede Arbeitsstunde, während der einem Mitglied eines Personalvertretungsorgans zur Erfüllung seines Aufgabengebiets gemäß § 116 ArbVG Freizeit gewährt und durch diese Dienstfreistellung eine an diesem Tag planmäßig vorgesehene Dienstleistung im Zugbegleitdienst entfällt“ , gebührt, sodass der Kläger schon auf Grund dieser Betriebsvereinbarung Anspruch auf Berücksichtigung der Reisegebührenpauschale hat; insoweit folgerichtig berücksichtigt die beklagte Partei die Reisegebührenpauschale ja auch bei der Ermittlung der von ihr ausbezahlten „Durchschnittsdiäten“.

7.1 Damit bleibt zu prüfen, ob die Nachtdienstzulage als Aufwandsersatz zu betrachten ist:

7.2 Für die Beurteilung dieser Frage ist es - wie oben dargestellt - unerheblich, dass diese beiden Ansprüche in den jeweiligen Betriebsvereinbarungen als „Ersatz für einen entstehenden Mehraufwand‟ bezeichnet werden (siehe dazu jeweils die Punkt 1 in den Beilagen 3 und 5). Die Frage, ob eine bestimmte Leistung des Arbeitgebers unter den Begriff des Entgelts fällt oder als Aufwandsentschädigung anzusehen ist, kann nur auf Grund der jeweiligen Umstände des Einzelfalles beantwortet werden (9 ObA 52/14h), wobei es völlig klar ist, dass einem (ad-hoc) freigestellten Betriebsrat derartige Aufwandsentschädigungen jedenfalls dann nicht gebühren, wenn infolge seiner Freistellung der mit der Aufwandsentschädigung abzugeltende Aufwand gar nicht entstanden ist.

7.3 Aus dem vom Berufungsgericht eingangs der Entscheidung zitierten Regelungen der AVB ergibt sich jedenfalls, dass auch Nebenbezüge Entgeltcharakter haben können, wobei (neben der Reisegebührenpauschale) auch die hier interessierende „Nachtdienstzulage‟ zumindest nicht wörtlich als „Nebenbezüge mit Aufwandscharakter‟ in den AVB angeführt sind; dass auch eine derartige Nennung in den AVB, die als Vertragsschablone zu betrachten ist, diese Zahlungen allenfalls als Entgelt anzusehen, ohnedies nicht verhindern würde, wurde bereits erwähnt.

7.4 Nach völlig einheitlicher Rechtsprechung hat der Arbeitgeber das Vorliegen einer Aufwandsentschädigung zu behaupten und zu beweisen (9 ObA 101/03y; 8 ObA 87/05k). Im konkreten Fall hat die beklagte Partei trotz entsprechender Erörterung (siehe dazu letzter Satz im 4. Absatz in Seite 3 in ON 14) weder im erstinstanzlichen Verfahren noch in ihrer Berufungsbeantwortung (zulässigerweise - § 63 Abs 1 ASGG) ein Tatsachenvorbringen erstattet, das in rechtlicher Hinsicht den Schluss zuließe, dass die Nachtdienstzulage eine Aufwandsentschädigung ist; die einzige von der beklagten Partei in diesem Zusammenhang erwähnte „Begründung‟, nämlich der Verweis auf 9 ObA 98/07b, geht schon deshalb ins Leere, da sich diese Entscheidung mit einer „Betriebsprämie (Lohnart 716)‟ beschäftigt und daher keineswegs einschlägig sein kann.

7.5 Da die beklagte Partei auch das Vorbringen des Klägers, ein Nächtigungsaufwand entstehe schon im Hinblick auf die immer gegebene Möglichkeit, Dienstzimmer zu benützen, nicht substanziert bestritten hat - womit dieses Vorbringen des Klägers im Sinne des § 267 ZPO als zugestanden anzusehen ist -, ist die beklagte Partei ihrer entsprechenden Beweislast nicht nachgekommen, sodass die Nachtdienstzulage (so wie die Reisegebührenpauschale - 9 Ra 132/07h des OLG Wien - Beilage A) als „Entgelt‟ zu betrachten ist; die allenfalls daraus erfließenden steuer- und abgabenrechtlichen Konsequenzen sind hier nicht weiter zu verbreitern.

8.1 Damit ergibt sich zusammengefasst, dass die von der beklagten Partei gewählte Pauschalabrechnung für die Zeiten der Dienstfreistellung des Klägers nach § 116 ArbVG unzulässig ist, sondern dass der Kläger Anspruch auf jenes Entgelt hat, das er, wäre er nicht durch seine Betriebsratstätigkeit verhindert gewesen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge konkret verdient hätte, womit auch auf das Rechnungslegungsbegehren einzugehen ist:

8.2 Gemäß Art XLII EGZPO kann unter anderem derjenige, der nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes ein Vermögen oder Schulden anzugeben verpflichtet ist, mittels Urteils dazu verhalten werden, allenfalls unter Vorlage eines Verzeichnisses des Vermögens oder der Schulden anzugeben, was ihm von diesem Vermögen bzw. den Schulden bekannt ist. Über diesen engeren Wortlaut hinaus wird Art XLII EGZPO auch auf privatrechtliche Rechnungslegungs- und Auskunftsansprüche in Bezug auf Vermögen angewandt (RIS-Justiz RS0034968; RS0034907 [T4]).

8.3 Bei Vertragsverhältnissen besteht eine Verpflichtung zur Rechnungslegung insbesondere überall dort, wo es das Wesen des Rechtsverhältnisses mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang des Vermögens im Ungewissen, der Verpflichtung aber in der Lage ist, unschwer eine solche Auskunft zu erteilen, und diese Auskunftserteilung dem Verpflichteten überdies nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zugemutet werden kann (RIS-Justiz RS0035050; RS0035140 [T1]).

8.4 Zweck des Rechnungslegungsbegehrens ist also, einen Berechtigten in die Lage zu versetzen, jene Leistungsansprüche gegen den Auskunftspflichtigen festzustellen und geltend zu machen, die er ohne Rechnungslegung nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten geltend machen könnte (RIS-Justiz RS0106851; RS0034907, zuletzt etwa 8 ObA 2/17b).

8.5 gesonderte Aufklärung wird daher jedenfalls dann nicht geschuldet, wenn dem Kläger dasjenige, was er mit Hilfe einer Stufenklage in Erfahrung bringen möchte, ohnedies bekannt ist (RIS-Justiz RS0034907; RS0034866 [T2] oder wenn die begehrte Auskunft offenkundig nicht geeignet ist, die Geltendmachung der Leistungsansprüche zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern.

8.6 Die Möglichkeit der Erhebung einer Stufenklage begründet also keinen neuen materiell-rechtlichen Anspruch auf eine entsprechende Auskunftserteilung, sie setzt vielmehr voraus, dass eine solche Verpflichtung entweder unmittelbar aus einer Norm des bürgerlichen Rechtes oder aber aus einer privatrechtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien besteht (RIS-Justiz RS0034986; RS0034960); der Inhalt der Rechnungslegungspflicht wiederum ist nicht in allen Fällen gleich und bestimmt sich nach deren Zweck (RIS-Justiz RS0035044).

9.1 Ein auf die Erwirkung vertretbarer Handlungen gerichtetes Rechnungslegungsbegehren ist in einer eine Exequierbarkeit ermöglichenden Weise zu spezifizieren, weil über Inhalt und Umfang der Rechnungslegungspflicht bereits im Titelprozess abgesprochen werden muss und einem allenfalls angerufenes Exekutionsgericht lediglich die Beurteilung der Frage zukommt, ob die verpflichtete Partei ordnungsgemäß Rechnung gelegt hat (RIS-Justiz RS0075262).

9.2 Aus der Formulierung eines Rechnungslegungsbegehrens muss also jedenfalls zweifelsfrei hervorgehen, welche konkreten wirtschaftlichen Parameter und Daten vom Gegner offengelegt werden sollen, weil erst dadurch der am behaupteten Anspruch zu messende Zweck der Rechnungslegung determinierbar wird.

9.3 Der Verpflichtete hat dem Auskunftsberechtigten in übersichtlicher Form alle Informationen zugänglich zu machen, die erforderlich sind, um sämtliche ihm zustehende Ansprüche ermitteln zu können, der Buchauszug muss die Angaben in klarer und übersichtlicher Weise enthalten (9 ObA 83/17x mit einer Vielzahl weiterer Nachweisen).

10. Schon mangels anders lautender Behauptungen der beklagten Partei teilt das Berufungsgericht die Ansicht des Klägers, dass jenes Entgelt, das der Kläger verdient hätte, wenn er nicht für Betreibsratstätigkeiten freigestellt worden wäre, nach dem üblichen Lauf der Dinge durchaus jenem entsprochen hätte, das der anstelle des Klägers dienstverrichtende Mitarbeiter der beklagten Partei verdiente (dass sich allenfalls zu Gunsten oder zu Lasten des Klägers Entgeltdifferenzen etwa auf Grund der Zahl der ertappten Schwarzfahrer ergeben hätten, ist in diesem Zusammenhang bei der zu fordernden pauschalen Betrachtungsweise („nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge‟) letztlich unerheblich).

11. Hier steht fest, dass die beklagte Partei im Besitz all jener Unterlagen ist, aus denen hervorgeht, welcher Arbeitnehmer seit Jänner 2013 welchen konkreten Dienst anstelle des Klägers verrichtet hat und auch über sämtliche Daten Bescheid weiß, die für die Nebengebührenrechnung des den Dienst tatsächlich verrichtenden Dienstnehmers notwendig waren. Die beklagte Partei ist auch darüber informiert, wie viele und welche Dienstnehmer am gleichen Tag wie der – letztlich freigestellte - Kläger zu einem „Anfragetag‟ eingeteilt waren und zu welchen Diensten diese Personen auch konkret eingeteilt wurden, während auch feststeht, dass der Kläger über diese Informationen nicht verfügt und dem Kläger daher eine Berechnung des zustehenden Entgelts nicht möglich ist. Unter weiterer Berücksichtigung des Umstandes, dass die Lohnabrechnung jedenfalls dem Dienstgeber obliegt (§ 2f AVRAG), sind somit sämtliche Voraussetzungen für die erfolgreiche Erhebung eines Rechnungslegungsbegehrens erfüllt.

12.1 Soweit das Erstgericht in diesem Zusammenhang die Ansicht vertritt, die Klage sei unschlüssig, weil „Vorbringen zu genauen Daten der tatsächlichen Dienste, der Tage der ad-hoc-Freistellung konkreter Dienste, der Tage der ad-hoc-Freistellung von Anfragetagen, des Urlaubskonsums sowie auch sonstige Entgeltfortzahlungen wegen Krankheit‟ fehlten, vermag das Berufungsgericht dieser Rechtsansicht aufgrund nachstehender Erwägungen nicht beizutreten:

12.2 Abgesehen davon, dass das Erstgericht, wenn es Bedenken an der Schlüssigkeit gehegt hat, nach einheitlicher Rechtsprechung die auch im Anwaltsprozess (7 Ob 149/03t) geltende Verpflichtung getroffen hätte, vor der Abweisung des Klagebegehrens auf Grund einer Unschlüssigkeit einen die behaupteten Unschlüssigkeiten konkret aufzeigenden Verbesserungsversuch vorzunehmen (RIS-Justiz RS0117576; RS0037166; RS0037161) und hier ein derartiger Versuch nach Modifizierung des Klagebegehrens durch den Kläger im Rahmen der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 16.8.2017 (siehe dazu S 7 ff in ON 17) nicht mehr unternommen wurde, liegt die behauptete Unschlüssigkeit schon deshalb nicht vor, da nach dem Vorbringen des Klägers völlig klar ist, dass die von ihm genannten und in den Spruch der Entscheidung aufgenommenen Tage jene sind, an denen er gemäß § 116 ArbVG freigestellt war.

12.3 Warum eine Aufschlüsselung auch noch hinsichtlich der „Tage konkreter Dienste‟ und „Tage von Anfragetagen‟ notwendig sein soll, wird vom Erstgericht ebenso wenig wie die Ansicht, warum im Hinblick auf das konkrete Prozessvorbringen auch Tage des Urlaubskonsums bzw. „sonstiger Entgeltfortzahlungen‟ entscheidungswesentlich sein sollen, näher erörtert und erschließt sich auch dem Berufungsgericht schon deshalb nicht, da eine Entlohnung für derartige Tage zum einen nie streitgegenständlich war und sich die Entlohnung zum anderen ohnedies an denselben Grundsätzen wie die für „ad-hoc-Freistellungen‟ zu orientieren hätte.

12.4 Soweit das Erstgericht offensichtlich auch Praktikabilitätsgründe zur Begründung der Klagsabweisung heranzieht, sind solche rechtlich unerheblich und auch faktisch nicht erkennbar, da es der beklagten Partei bekanntermaßen möglich ist, für eine Vielzahl von Bediensteten die auf Grund ihrer konkreten Dienstleistung jeweils zustehenden Entgeltansprüche zu berechnen.

13.1 Ein Klagebegehren ist so zu verstehen, wie es im Zusammenhang mit der Klagserzählung und dem tatsächlichen Vorbringen des Klägers in der Verhandlung gemeint ist (RIS-Justiz RS0037440; RS0037794 [T1]).

13.2 Gemäß herrschender Rechtsprechung hat das Gericht dem Urteilsspruch eine dem Gesetz entsprechende, vom Begehren der Partei auch abweichende Fassung zu geben (RIS-Justiz RS0038852) bzw. erforderlichenfalls von Amts wegen den Urteilsspruch dem tatsächlichen Begehren des Klägers anzupassen (RIS-Justiz RS0041254), soweit es dabei den Boden des klägerischen Vorbringens und der daraus abgeleiteten Ansprüche nicht verlässt; diese Verpflichtung besteht auch noch in höherer Instanz (10 ObS 76/05g).

13.3 Im konkreten Fall ist das vom Kläger erhobene Rechnungslegungsbegehren - wohl auch durch die im Zuge des Verfahrens erfolgten Modifizierungen - zumindest teilweise unklar (etwa weil einerseits im Klagebegehren auf die „zwischen einschließlich Jänner 2013 bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz liegenden Zeiträume‟ Bezug genommen wird, während andererseits die gewünschten Tage ohnedies konkret genannt werden), was durch das Berufungsgericht entsprechend zu korrigieren war. Zur Vermeidung unnötiger Friktionen waren auch die vom Kläger angesprochenen „Nebengebührenentgelte samt Berechnungsparametern“ näher zu definieren; dabei orientierte sich das Berufungsgericht an den von der beklagten Partei in ON 4 jeweils genannten Rechtsgrundlagen, die vom Kläger niemals substanziert bestritten wurden.

14.1 Unstrittig zwischen den Streitteilen ist ganz offensichtlich, dass es Sache der beklagten Partei war, jenen Mitarbeitern, die zum „Anfragedienst‟ eingeteilt waren, konkrete Arbeitsleistungen zuzuweisen. Da nun keineswegs ausgeschlossen ist, dass nicht mehr objektiv nachvollziehbar ist, ob der Kläger an einem solchen Tag überhaupt zu einem Dienst – wenn ja, zu welchem – eingeteilt worden wäre und welcher andere Mitarbeiter der beklagten Partei für ihn tatsächlich eingeteilt wurde, war - um der auch vom Kläger erkannten „einzigen echten Problemstellung‟ zu begegnen – festzulegen, dass in diesem Fall eine Durchschnittsberechnung derart vorzunehmen ist, dass das von allen eingeteilten Personen tatsächlich verdiente Nebengebührenentgelt auf die Zahl aller an diesen Tagen eingeteilten Personen aufzuteilen ist und der sich so ergebende aliquote Anteil als das dem Kläger zustehendes Nebengebührenentgelt zu bestimmen war.

14.2 Die vom Kläger für diesen Fall angestrebte Berechnung scheitert schon daran, dass das Berufungsgericht infolge dem vom Kläger niemals bestrittenen – und damit als zugestandene Tatsache anzusehenden (§ 267 ZPO) – entsprechenden Vorbringen der beklagten Partei davon auszugehen hat, dass der Kläger seine (wenigen) Dienste überwiegend an höher dotierten Wochenenden verrichtete, sodass die Berücksichtigung der Tage der konkreten Dienstleistungen des Klägers zu einem insoweit unbilligen Ergebnis führen würde. Das Berufungsgericht erachtet daher auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass ein Arbeitnehmer - so auch der Kläger - grundsätzlich für alle jene Umstände beweispflichtig ist, aus denen sich die Höhe seines Arbeitsentgeltes letztlich ableiten lässt, durch die von ihm gewählte Lösung das hier zu beachtende Lohnausfallprinzip bestmöglich umgesetzt; damit war auch das vom Kläger zu 1.a.i2) erhobene Begehren – soweit es über die vom Berufungsgericht für berechtigt angesehene Berechnungsart hinausgeht – abzuweisen.

15. Der Kläger begehrt Rechnungslegung binnen einer richterlich festzusetzenden Frist. Der auch für den Fall einer Verpflichtung zur Rechnungslegung (1 Ob 264/07s) anzuwendende § 409 Abs 2 ZPO bestimmt, dass diese Frist den persönlichen Verhältnissen des Verpflichteten entsprechend angemessen zu bestimmen ist. Im Hinblick auf die hier vorzunehmende umfangreiche Abrechnung über mehrere Jahre erachtet das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des die Aufgabe zweifellos erleichternden Umstandes, dass bei die interessierenden Daten bei der beklagten Partei in strukturierter Form elektronisch abrufbar sind, eine Frist von 2 Monaten als angemessen; hinsichtlich der Festlegung des Beginns der Leistungsfrist orientierte sich das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sein Urteil jedenfalls nicht unanfechtbar ist, an den weiteren Regelungen in § 409 Abs 3 ZPO.

16. Da - völlig unstrittig - bei einer Stufenklage zuerst das Verfahren über das Rechnungslegungsbegehren durchzuführen und – bei seiner Berechtigung - darüber mit Teilurteil zu entscheiden ist, war der Berufung des Klägers jedenfalls hinsichtlich des Rechnungslegungsbegehrens (teilweise) Folge zu geben und die Entscheidung entsprechend abzuändern.

17. In diesem Zusammenhang sei der Vollständigkeit halber noch erwähnt, dass sowohl im Protokoll der Tagsatzung vom 16.8.2017 (ON 17) als auch im Spruch der angefochtenen Entscheidung die aufgezählten „Tage der Freistellung“ erst mit Jänner 2013 beginnen, wogegen sich in der Beilage ./H auch Tage ab November 2012 finden. Ob es sich bei dieser Differenz um ein Versehen oder um eine gewollte Modifikation eines ursprünglich anders gedachten Begehrens handelt, ist vom Berufungsgericht nicht weiter zu hinterfragen, da der Kläger eine allfällige unvollständige Protokollierung und/oder eine unvollständige Erledigung seines Sachantrags weder gerügt noch einen Ergänzungsantrag nach § 423 ZPO gestellt hat und somit der Zeitraum November und Dezember 2012, sollte er je klagsgegenständlich gewesen sein, jedenfalls aus dem Verfahren ausgeschieden ist (RIS-Justiz RS0042365; RS0041490; RS0041486).

18.1 Das Erstgericht hat im Rahmen der Tagsatzung vom 23.2.2017 die Verhandlung auf das Rechnungslegungsbegehren eingeschränkt (siehe dazu S 3 in ON 14) und hat dann ohne jedwede Aufhebung dieser Beschränkung über das gesamte Klagebegehren (abweislich) entschieden.

18.2 Es kann nun dahingestellt bleiben, ob das Erstgericht die vom Kläger erhobenen Ansprüche als „mehrere in derselben Klage erhobene‟ oder als „selbständigen Streitpunkt eines und desselben Anspruchs‟ betrachtet hat und ob daher diese „Einschränkung‟ als eine nach § 188 ZPO oder nach § 189 ZPO zu betrachten ist.

18.3 Bei einer Trennung nach § 188 ZPO bzw. einer Einschränkung nach § 189 ZPO darf das Gericht - jedenfalls solange es keinen Aufhebungsbeschluss nach § 192 Abs 1 ZPO gefasst hat - nicht über alle – also auch über voneinander unabhängige - Ansprüche das Urteil fällen, ein solches Vorgehen könnte vielmehr auch einen Verfahrensmangel begründen (siehe dazu Höllwerth in Fasching/Konecny Zivilprozessgesetze 3 II/3 § 188 ZPO Rz 22 und § 189 ZPO Rz 19).

18.4 Auch bei einer Einschränkung auf den Grund des Anspruchs ist dann, wenn sich herausstellt, dass der Anspruch schon dem Grunde nach nicht zu Recht besteht, unzweifelhaft sogleich ein das gesamte Klagebegehren abweisendes Urteil zu fällen (RIS-Justiz RS0036749), was hier für den Fall, dass das Rechnungslegungsbegehren unberechtigt ist, zwingend zur Folge gehabt hätte, dass auch das daran anknüpfende (noch unbestimmte) Leistungsbegehren abzuweisen ist.

18.5 Das hier auch erhobene Feststellungsbegehren kann allerdings – etwa deshalb, das die oben dargestellten Voraussetzungen für die Erhebung eines Rechnungslegungsbegehrens aus welchem Grund auch immer fehlen - ein vom Rechnungslegungsbegehren völlig unabhängiges Schicksal haben und ist daher insoweit vom Ausgang des Rechnungslegungsbegehrens unabhängig.

18.6 Nach § 192 Abs 1 ZPO kann der Senat die Trennung und die Einschränkung ( Höllwerth aaO, § 189 ZPO Rz 20) betreffende Anordnungen auch von Amts wegen jederzeit wieder aufheben. Diese Beschlüsse sind ebenso wie die auf Trennung oder Einschränkung lautenden prozessleitende Verfügungen solche, gegen die - abgesehen von der hier nicht in Rede stehenden Unterbrechung des Verfahrens - keine Rechtsmittel zulässig sind. Wenngleich derartige Beschlüsse ausdrücklich gefasst werden sollen, lässt die Rechtsprechung - auch unter Berücksichtigung der Unzulässigkeit eines Rechtsmittels gegen derartige Beschlüsse - auch ein bloß faktisches Vorgehen des Gerichtes gleichsam als eine solche Anordnung ausreichen, sofern die darauf gerichtete Absicht des Gerichtes für die Parteien deutlich erkennbar ist ( Höllwerth aaO, § 192 ZPO Rz 6; RIS-Justiz RS0036654).

18.7 Hier hat das Erstgericht dadurch, dass es auch das Feststellungsbegehren abwies, zu erkennen gegeben, dass es die seinerzeit verfügte Einschränkung wiederum aufhebt, sodass das Berufungsgericht durch diese seinerzeit verfügte Einschränkung nicht mehr gebunden ist und über das Feststellungsbegehren auch in der Sache selbst entscheiden kann.

19.1 Eine Feststellungsklage nach § 228 ZPO (hier iVm § 2 Abs 1 letzter Satz ASGG) erfordert ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder Rechtes und eine tatsächliche Gefährdung der Rechtssphäre des Klägers. In diesem Sinn besteht ein Bedürfnis nach Zulassung einer Feststellungsklage nur dann, wenn das Feststellungsurteil den Zweck erfüllt, den Streitfall bindend zu klären und durch eine vollkommene Bereinigung des streitigen Rechtskomplexes geeignet ist, einen künftigen weiteren Rechtsstreit zu vermeiden. Dass durch die Erhebung einer Feststellungsklage prozessuale Vorteile geschaffen werden können, genügt zur Annahme eines rechtlichen Interesses nicht, nicht feststellungsfähig ist auch eine ohnehin geregelte objektive Rechtslage (RIS-Justiz RS0039014; RS0039215 [T3]; Rechberger/Klicka in Rechberger 4 , § 228 ZPO Rz 4 und 5; Frauenberger-Pfeiler in Fasching/Konecny Zivilprozessgesetze 3 III/1 § 228 ZPO Rz 38 ff; Neumayr in ZellKomm 2 II/2 § 54 ASGG Rz 6).

19.2 Es ist daher durchaus richtig, dass sich das Begehren, der Arbeitgeber sei verpflichtet, dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt für Freizeit zur Erfüllung der Betriebsratsobliegenheiten gemäß § 116 ArbVG fortzuzahlen, auf die Feststellung der objektiven Rechtslage des § 116 ArbVG beschränkt und daher unzulässig wäre (RIS-Justiz RS0039014), wozu hier noch kommt, dass die beklagten Partei ihre grundsätzliche Verpflichtung zur Fortzahlung des Entgeltes gar nicht bestreitet.

19.3 Nach herrschender Judikatur können aber beispielsweise die Fragen der Feststellung der Anwendbarkeit eines Kollektivvertrages auf ein bestimmtes Arbeitsverhältnis und ob Anspruch auf Entlohnung in einer bestimmten Entlohnungsgruppe besteht und wann der nächste Vorrückungsstichtag ist, zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. dazu Frauenberger-Pfeiler aaO, § 228 ZPO Rz 51 mwN). Auch im Anwendungsbereich des § 54 Abs 1a ASGG hat das Höchstgericht anerkannt, dass die Höhe der Entlohnung als quantitativer Teil der gesamten Rechtsbeziehung aus dem Arbeitsverhältnis zum Gegenstand eines Feststellungsbegehrens gemacht werden kann (9 ObA 162/07z mwN).

19.4 Hier strebt der Kläger - entgegen der vom Erstgericht offensichtlich vertretenen Ansicht - mit seinem Feststellungsbegehren keineswegs die Feststellung einer ohnedies nicht strittigen Rechtsfrage an (die Zitierung des § 116 ArbVG im Klagebegehren bezieht sich völlig zweifelsfrei auf die Rechtsgrundlage seiner „ad-hoc-Freistellungen‟), sondern will festgestellt wissen, dass die beklagte Partei entgegen der von ihr geübten Praxis die Nebengebühren (Nebenbezüge) nicht mit einem - wie auch immer ermittelten - Pauschalbetrag abgelten darf, sondern sich im Sinne des Lohnausfallprinzip an jenem Entgelt zu orientieren hat, das der Kläger verdient hätte, wenn er die auf Grund seiner Betriebsratstätigkeit entfallenden Dienste tatsächlich absolviert hätte. Das Feststellungsbegehren bezieht sich daher eine von der beklagten Partei bestrittene Rechtslage und ist demnach geeignet, zukünftige Auseinandersetzungen zwischen den Streitteilen um diese Frage hintanzuhalten; dass das Feststellungsbegehren auch über den vom Rechnungslegungs- und Zahlungsbegehren umfassten Zeitraum hinausgeht, sei nur am Rande erwähnt.

20. Wie bereits im Rahmen des Rechnungslegungsbegehrens dargestellt, hat auch das Berufungsgericht der Fassung eines Klagebegehrens eine klare und unmissverständliche Fassung zu geben.

Da hier nach dem gesamten Prozessinhalt völlig klar ist, was der Kläger unter „diejenigen Entgelte, die ihm für die tatsächliche Arbeit zustehen‟ verstanden wissen will und da diese vom Kläger gewählte Definition auch der Rechtslage entspricht, war auch dem Feststellungsbegehren insofern eine konkretisierende Fassung zu geben, als diese Entgelte im Spruch näher definiert werden, womit der Berufung auch hinsichtlich des Feststellungsbegehrens Folge zu geben war.

III. Die abändernde Entscheidung des Berufungsgerichts macht eine neue Entscheidung über die erstinstanzlichen Verfahrenskosten erforderlich, die auf §§ 2 Abs 1 letzter Satz ASGG, 41, 43 Abs 2, 50 ZPO beruht.

1. Vorauszuschicken ist, dass hier fehlende Einwendungen im Sinn des 52 Abs 1a ZPO der beklagten Partei nicht schaden, da diese im erstinstanzlichen Verfahren nicht im Sinn des § 40 Abs 1 ASGG qualifiziert vertreten war.

2. Weil das Teilurteil über den Rechnungslegungsanspruch insoweit einem Endurteil entspricht, sind dem obsiegenden Berufungswerber die auf das Rechnungslegungsbegehren entfallenden Verfahrenskosten zur Gänze zuzusprechen ( Konecny in Fasching/Konecny Zivilprozessgesetzes 3 II/1 Art XLII EGZPO Rz 129; RIS-Justiz RS0121609; 9 ObA 95/15h u.a.). Da auch das Feststellungsbegehren berechtigt ist, ist der Kläger – die letztlich geringfügige Abweisung im Rahmen des Rechnungslegungsbegehrens ist insoweit vernachlässigbar - sowohl im erstinstanzlichen Verfahrens als auch im Berufungsverfahren als zur Gänze obsiegend anzusehen, die beklagte Partei hat ihm daher alle zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten zu ersetzen.

3. Die erstinstanzlichen Kosten wurden vom Kläger rechtzeitig, allerdings insoweit nicht richtig verzeichnet, als der Vertagungsantrag vom 19.5.2016 jedenfalls in seine Sphäre fällt und daher von der beklagten Partei nicht zu ersetzen ist. Der Schriftsatz des Klägers vom 28.6.2016 (ON 7) ist zumindest eine Woche vor der „vorbereitenden Tagsatzung‟ vom 6.10.2016 eingelangt, daher im Sinne des § 257 Abs 3 ZPO (hier iVm § 2 Abs 1 letzter Satz ASGG) zulässig und als solcher jedenfalls nach TP 3 RATG zu honorieren. Da dem Kläger die Erstattung des Schriftsatzes vom 25.1.2017 (ON 12) vom Erstgericht aufgetragen wurde (siehe dazu fünfter Absatz in ON 9), ist er nach TP 3A I 1. lit d RATG ebenfalls nach TP 3 RATG zu entlohnen. Unter Berücksichtigung der deshalb vorzunehmenden Reduktion um EUR 141,-- netto hat die beklagte Partei dem Kläger Kosten von EUR 12.075,13 netto, das sind unter Berücksichtigung der 20 %igen USt von EUR 2.415,03 EUR 14.490,16 brutto, zu ersetzen.

IV. Da der Kläger – abgesehen von einer iSd § 43 Abs 2 1. Fall ZPO vernachlässigbaren Teilabweisung des Klagebegehrens im Berufujngsverfahren – obsiegte, hat ihm die beklagte Partei die rechtzeitig und richtig mit EUR 3.064,92 brutto, darin enthalten EUR 510,82 an 20 % USt, verzeichneten Kosten der Berufung zu ersetzen.

V. Da die Verneinung eines Verfahrensmangels durch das Berufungsgericht (RIS-Justiz RS0042963) gleich der Lösung der Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0043371) nicht revisibel ist und sich das Berufungsgericht zum einen bei der Lösung der Rechtsfrage auf eine klare Rechtslage und - wie durch Zitate belegt - gesicherte Judikatur stützen konnte und zum anderen seine Entscheidung wesentlich von den Umständen des Einzelfalls abhing und ihr demzufolge über diesen hinaus auch keine wesentliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zukommt, erweist sich die (ordentliche) Revision als nicht zulässig.

Oberlandesgericht Innsbruck

in Arbeits- und Sozialrechtssachen

Abteilung 5, am 23. März 2018

Dr. Werner Lux, Senatspräsident