5R29/17d – OLG Innsbruck Entscheidung

IV. Gemäß § 34 Abs 1 GebAG gebührt einem Sachverständigen für die Aufnahme des Befundes und für die Erstattung des Gutachtens eine Gebühr für Mühewaltung, die alle damit im Zusammenhang stehenden Kosten deckt, soweit dafür nicht nach den Bestimmungen des GebAG ein gesonderter Ersatz vorgesehen ist. Diese Gebühr ist nach richterlichem Ermessen nach der aufgewendeten Zeit und Mühe und nach den Einkünften zu bestimmen, die ein Sachverständige für gleiche oder ähnliche Tätigkeiten im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezöge, mindestens aber mit EUR 20,-- für jede, wenn auch nur begonnene Stunde.

1. § 34 Abs 2 GebAG bestimmt, dass unter anderem in Verfahren, in denen der Sachverständige (wie hier) nicht auf die Zahlung der gesamten Gebühr aus Amtsgeldern verzichtet, die Gebühr für Mühewaltung nach den Tarifen dieses Bundesgesetzes zu bestimmen ist. Soweit es sich dabei um Leistungen handelt, die nicht nach Tarif zu entlohnen sind, ist bei der Bemessung der Gebühr nach § 34 Abs 1 GebAG im Hinblick auf die öffentliche Aufgabe der Rechtspflege zum Wohl der Allgemeinheit ein Abschlag von 20 % vorzunehmen.

2. § 34 Abs 3 GebAG sieht - vorbehaltlich seines Abs 4 - für den Fall, dass der Sachverständige keinen Nachweis seiner im außergerichtlichen Erwerbsleben für Gutachtertätigkeiten üblicherweise bezogene Einkünfte erbringt, in Bezug auf die Mühewaltungsgebühr bestimmte Rahmensätze vor, die - soweit hier von Interesse - EUR 80,-- bis EUR 150,-- für jede begonnene Mühewaltungsstunde betragen (§ 34 Abs 3 Z 3 GebAG).

3. Zu den in § 34 Abs 2 GebAG angesprochenen „Tarif dieses Bundesgesetzes‟ gehört auch der „Ärztetarif‟ des § 43 GebAG, der „wegen der regelmäßig vorkommenden Leistungen‟ (vgl. RV zum GebAG 1975 1336 BlgNR 13.GP 28) Pauschalabgeltungen für die im Zusammenhang mit der Erhebung des Befundes und der Erstattung des Gutachtens auflaufenden Mühewaltungsgebühren für standardisierend umschriebene Leistungen unter anderem auch aus dem Bestreben, eine mögliche Kostenbelastung für den Bund möglichst gering zu halten, vorsieht. Dieser Tarif ist allerdings nach ständiger Judikatur keineswegs bei jedem ärztlichen Gutachten schlechthin anwendbar, sondern nur dann, wenn eine der im § 43 GebAG angeführten pauschalierten Leistungen erbracht wird. Im § 43 GebAG finden sich u.a. allerdings keine pauschalierten Leistungen für jene Gutachten, die sich mit der Frage, ob ein ärztlicher Kunstfehler vorliegt, beschäftigen, sodass nach mittlerweile ständiger Judikatur bei derartigen Gutachten der Katalog des § 43 GebAG nicht zur Anwendung kommen kann (stRsp des Rekursgerichtes, siehe dazu auch Dokalik/Weber , Das Recht der Sachverständigen und Dolmetscher 4 , § 43 GebAG Anm 1). Daraus folgt, dass hier - im Übrigen von den Parteien ohnedies nicht bezweifelt - die Gebühr der Sachverständigen nach § 34 GebAG zu bestimmen ist.

4. § 34 Abs 4 GebAG sieht vor, dass dann, wenn Sachverständige für gleiche oder ähnliche außergerichtliche Tätigkeiten Honorar nach einer gesetzlich vorgesehenen Gebührenordnung beziehen , die in diesen Gebührenordnungen enthaltenen Sätze als das anzusehen sind, was die Sachverständigen im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise lukrieren, soweit nichts anderes nachgewiesen ist.

4.1 Vor dem Berufsrechts-Änderungsgesetz 2008, BGBl I 2007/111 ( BRÄG 2008) bezog diese Vermutung auch Richtlinien und Empfehlungen diverser Standesvertretungen ein. In seinem Beschluss zu 16 Ok 45/05 hat der OGH als Kartellobergericht jedoch die „Honorarempfehlung der Bundesinnung Bau“ wegen Verstoßes gegen Art 81 EG Vertrag (jetzt: Art 101 AEUV) als unionrechtswidrig qualifiziert und deren Widerruf angeordnet.

4.2 Die Wendung der „gesetzlich zulässigen Gebührenordnungen‟ wurde deshalb durch das BRÄG 2008 insofern überarbeitet, als Gebührenordnungen, Richtlinien oder Empfehlungen diverser Interessenvertretungen, die gegen Art 101 AEUV und damit gegen das Kartellgesetz 2005 verstoßen, nicht mehr „gesetzlich zulässig‟ sind. Nach den Intentionen des BRÄG 2008 müsse jedoch an gesetzlich vorgesehene Gebührenordnungen (Gesetze im materiellen Sinn) weiterhin angeknüpft werden, weil davon auszugehen sei, dass der Gesetzgeber den Erfordernissen der österreichischen Verfassung ebenso wie jenen des Gemeinschaftsrechts im Rahmen seiner Gesetzgebung ausreichend Rechnung trage. Bei einem allfälligen Verstoß wären entsprechende Gesetze bzw. Verordnungsermächtigungen vom Gesetzgeber ohnedies aufzuheben und allfälligen Betroffenen stünden die nach dem AEUV und dem B VG vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung (siehe dazu die erläuternden Bemerkungen zu RV 303 BlgNR 23.GP 49).

4.3 Wie die Rekurswerber daher völlig zutreffend aufzeigen, sind seit dem BRÄG 2008 - nach insoweit wohl einhelliger Rechtsprechung - Gebührenordnungen oder Honorarempfehlungen autonomer berufsständischer Einrichtungen jedenfalls nicht „automatisch“ als gesetzlichen Gebührenordnungen anzusehen ( Dokalik/Weber aaO § 34 GebAG Rz 20 mwN).

5. Die Frage, ob die hier in Rede stehende Honorarordnung nicht doch eine „gesetzlich vorgesehene Gebührenordnung‟ ist, wurde bislang in der Rechtsprechung kontrovers behandelt. Das OLG Linz hat diese Frage in seiner Entscheidung zu 3 R 90712v unter Hinweis auf 19 Ok 45/05 verneint, während das OLG Wien in seiner ausführlich begründeten Entscheidung zu 5 R 13/16t dies unter ausdrücklicher Ablehnung der vom OLG Linz geäußerten Ansicht bejaht hat.

6. Das Rekursgericht schließt sich aus folgenden Überlegungen der vom OLG Wien gefundenen Lösung an:

6.1 Gemäß § 117 Abs 2 ÄrzteG 1998 bildet die Österreichische Ärztekammer („ÖAK“) eine Körperschaft öffentlichen Rechts, die nach § 117a Abs 1 Z 2 ÄrzteG u.a. befugt ist, auch Rechtsakte für Kammerangehörige der Ärztekammern in den Bundesländern zu setzen. Gemäß § 117b Abs 2 Z 10 ÄrzteG unterfällt es dem eigenen Wirkungsbereich der ÖAK, Empfehlungen über die angemessene Honorierung privatärztlicher Leistungen zu erlassen (vgl. dazu etwa Aigner in Aigner/Kletečka/Kletečka-Pulker/Memmer , Handbuch Medizinrecht, Kapitel III.1, Punkt 1.43 [Stand 1.10.2017, rdb.at]).

6.2 In der Stammfassung des ÄrzteG (BGBl I 169/1998) fanden sich weder § 117b noch die hier auch interessierende Bestimmung des § 122 Z 6 ÄrzteG. Diese Bestimmungen wurden erst mit der 13. Ärztegesetz-Novelle, BGBl I 144/2009, (Punkte 31 und 36) eingeführt und traten nach § 229 ÄrzteG mit 1.1.2010 in Kraft.

6.3 § 34 Abs 4 GebAG in der nunmehr geltenden, ausschließlich auf gesetzliche Gebührenordnungen und - im Gegensatz zur Altfassung - nicht mehr auf bloße Honorarempfehlungen und -richtlinien abstellenden Fassung wurde hingegen bereits mit dem BRÄG 2008, also deutlich vor der 13. Ärztegesetz-Novelle eingeführt, weshalb naturgemäß unterstellt werden muss, dass der Gesetzgeber im Rahmen letzterer Gesetzesnovellierung auch die damals bereits in Geltung stehende Bestimmung des § 34 Abs 4 GebAG im Blick hatte.

6.4 Zu den im § 34 Abs 4 GebAG genannten „gesetzlich vorgesehenen‟ Gebührenordnungen gehören auch Verordnungen als Gesetze im materiellen Sinn jedenfalls dann, wenn einschlägige Gesetze eine bezügliche Verordnungsermächtigung erteilt haben. Im ÄrzteG ist in mehreren Stellen (z.B. - ohne Anspruch auf Vollständigkeit – in den §§ 1a Abs 3, 12 Abs 2, 12a Abs 2, 13 Abs 5, 13b, 26 Abs 6, 29 Abs 3, 66a Abs 2, 117b Abs 2, 117c Abs 2) vorgesehen, dass die ÖAK und die jeweiligen Ärztekammern der Bundesländer Verordnungen zu erlassen haben bzw. erlassen können. Die auf dieser Grundlage erlassenen Verordnungen wurden vom VfGH auch als nicht verfassungswidrige (B 1876/02) Rechtsverordnungen (V 107/00 ua – V 100/01ua, V 80/01 – zum insoweit identen ÄrzteG 1984) betrachtet.

6.5 Da im § 122 Z 6 ÄrzteG ausdrücklich davon die Rede ist, dass der Vollversammlung der Österreichischen Ärztekammer „die Beschlussfassung über die (Hervorhebung nicht im Original) Verordnungen gemäß § 117b Abs 2 Z 4 bis 11 ...‟ obliegt und das Rekursgericht keinen Grund zur Annahme hat, dass der Gesetzgeber diese Wendung nicht im Sinne des Stufenbaus der Rechtsordnung verstanden wissen wollte, hegt das Rekursgericht keinen Zweifel daran, dass die von der Ärztekammer in der ÖAK-Vorstandsitzung am 15.9.2010 beschlossene „Honorarordnung der Österreichischen Ärztekammer für gutachterliche Tätigkeiten‟, die unter www.aerztekammer.at/Honorarempfehlungen ordnungsgemäß (§ 195d Abs 2 und Abs 3 ÄrzteG) kundgemacht wurde und dort abrufbar ist, eine „gesetzlich vorgesehene Gebührenordnung‟ im Sinne des § 34 Abs 4 GebAG darstellt (vgl. dazu Dokalik/Weber aaO, § 34 GebAG Rz 20; Zahrl , Die „Honorarordnung der Österreichischen Ärztekammer für gutachterliche Tätigkeiten‟ - eine „gesetzliche Gebührenordnung‟ iSd § 34 Abs 4 GebAG? in DAG 2013/5).

7. Zu prüfen bleibt letztlich noch, ob diese Ansicht des Rekursgerichtes im Einklang mit europarechtlichen Normen steht.

7.1 Die hier in Frage kommende europarechtliche Norm ist Art 101 AEUV, wonach „alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken“, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, verboten und letztlich nichtig sind.

7.2 Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH beeinträchtigen ein Beschluss, eine Vereinbarung oder eine Verhaltensweise den Handel zwischen Mitgliedsstaaten dann, wenn sich anhand einer Gesamtheit rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell die Handelsströme zwischen Mitgliedsstaaten in einer nicht nur geringfügigen Weise beeinflussen, die die Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes hemmen könnte. Beim Kriterium der Zwischenstaatlichkeit handelt es sich um eine Kollisionsnorm, die keine wettbewerbsrechtliche Bewertung der Absprache trifft, sondern die Frage beantworten soll, ob es angemessen ist, den Sachverhalt nach Unionsrecht zu beurteilen.

7.3 Auch Maßnahmen eines Unternehmens, die sich nur auf den Wettbewerb innerhalb eines einzelnen Mitgliedsstaates auswirken, können den innergemeinschaftlichen Handel beeinflussen. Dies wird etwa dann angenommen, wenn an der Vereinbarung auch Tochtergesellschaften oder Zweigstellen von Unternehmen anderer Mitgliedsstaaten beteiligt sind (10 Ok 10/16f, II.2 erster Absatz zweiter Satz; 4 Ob 48/17p, 1.4 und 1.5).

7.4 Diese Voraussetzung der „Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedsstaaten“ ist - was schon durch Abstellen auf die „Eignung‟ angelegt ist - weit zu verstehen. Daher können auch Maßnahmen, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen sich „nur“ auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats erstrecken, in der Regel zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedsstaaten geeignet sein, weil sie schon ihrem Wesen nach die Abschottung nationaler Märkte verfestigen und die gewünschte Marktintegration verhindern können (16 Ok 7/15p, 4.3.1 bis 4.3.3).

7.5 Das erste Kriterium für das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung in diesem Sinne besteht also darin, dass die Anordnung/Absprache einen Eingriff in die wirtschaftliche Entscheidungs- und Handlungsfreiheit der beteiligten Unternehmen am Markt mit sich bringt, und zwar unabhängig, ob es sich dabei um vertikale Absprachen (also Absprachen zwischen Unternehmen auf verschiedenen Wirtschaftsstufen) oder horizontalen Abreden (Absprachen zwischen Wettbewerbern) handelt (16 Ok 10/16f II.5; Wollmann in Mayer/Stöger , EUV-AEUV Art 101 AEUV Anm 44 bis 46 [Stand Dezember 2011, rdb.at]).

7.6 Art 101 AEUV gilt für alle Wirtschaftsbereiche mit Ausnahme der Landwirtschaft ( Wollmann aaO Anm 14 zu § 101 AEUV), also grundsätzlich auch für das Handeln von Ärzten in Wettbewerbsabsicht. Eine Einschränkung ergibt sich aus Art 106 Abs 2 AEUV, demzufolge die Wettbewerbsregeln unter anderem für Unternehmen, die mit Dienstleistungen vom allgemeinen wirtschaftlichen Interesse betraut sind, unter bestimmten Umständen nicht gelten. Eine allgemein anerkannte Definition des Begriffes der „Dienstleistungen vom allgemeinen wirtschaftlichen Interesse“ ist bis dato nicht gelungen. Nach der wohl herrschenden Auffassung sind darunter solche Dienstleistungen zu verstehen, die die nationalen, regionalen oder kommunalen Behörden der Mitgliedsstaaten - je nach Zuständigkeit gemäß innerstaatlicher Rechtsnormen - mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen erbringen, um ein allgemeines Interesse durchzusetzen und zu gewährleisten, dass diese Dienstleistungen zu Konditionen erbracht werden, die nicht unbedingt den Marktbedingungen entsprechen (vgl. dazu Lewisch in Mayer/Stöger , EUV/AEUV, Art 106 AEUV Rz 81 [Stand August 2013; rdb.at]).

7.7 Es mag nun dahingestellt bleiben, ob gutachterliche Sachverständigentätigkeiten von Ärzten im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse in diesem Sinn sind, da - wie bereits angedeutet - die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit jedenfalls marktrelevant sein muss und Handlungen in marktfernen Bereichen, die keine oder nur unbedeutende Auswirkungen auf das Angebot am Markt haben, von der Norm des § 101 AEUV nicht erfasst werden ( Wollmann aaO § 101 AEUV Rz 47).

7.8. Auch unter der - durchaus zu bezweifelnden - Annahme, dass auf dem Gebiet der Verfassung ärztlicher Gutachten tatsächlich ein europäischer Wettbewerb existiert, stellt die hier in Rede stehende Honorarordnung der Österreichischen Ärztekammer für gutachterliche Tätigkeiten keineswegs einen nach Art 101 AEUV verpönten, die Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigenden, Beschluss dar.

7.9 Während nämlich der in 16 Ok 45/05 zu beurteilenden „Honorarordnung der Baumeister‟ (im Folgenden zitiert aus 16 Ok 45/05) der „Unverbindlichkeitshinweis‟ fehlte, sondern diese wie ein „Regelwerk formuliert war und ihren Titel und ihren Text nach eine vorschreibenden Charakter hatte und anstrebte, die sich aus der Honorarordnung ergebenden Honorare auch Markt durchzusetzen‟, fehlt dieser Charakter der Honorarordnung der Österreichischen Ärztekammer in ihrem hier zu prüfenden Geltungsbereich für Gutachtenserstellungen sowohl nach ihrer Formulierung als auch nach ihrem Inhalt. Zum einen werden die dort aufgeführten Honorare als „Richtlinien‟ (und damit eben gerade nicht als verbindlicher Vorgaben) bezeichnet und findet sich im sechsten Abschnitt der Honorarordnung der ausdrückliche Hinweis, dass eine „freie Honorarvereinbarung‟ zulässig ist. Wenngleich sich in diesem sechsten Abschnitt auch die Formulierung findet, dass der Auftraggeber vor der Auftragserteilung davon in Kenntnis zu setzen ist, dass der Gutachter seine Honorierung nicht nach dem „ersten und zweiten Abschnitt‟ der Honorarordnung geltend macht - und damit die Honorarordnung offenbar davon ausgeht, dass höhere Ansätze vereinbart werden -, ist der Honorarordnung jedenfalls nicht zu entnehmen, dass nicht auch die Vereinbarung niedriger Honorare zulässig sein sollte.

8. Insgesamt widerspricht die Honorarordnung der Österreichischen Ärztekammer in ihren für gutachterliche Tätigkeiten vorgeschlagenen Ansätzen – selbst unter der hinsichtlich ihrer Richtigkeit nicht näher geprüften Annahme, dass auch Rechtsverordnungen „Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen“ im Sinne des Art 101 AEUV darstellen können - jedenfalls weder den Vorgaben des Art 101 AEUV noch den mit diesen Normen des AEUV korrespondierenden Vorgaben des österreichischen Kartellrechts und ist daher hier jedenfalls anzuwenden, sodass für die Bemessung der Gebühr für Mühewaltung der in der Honorarordnung angeführte Stundensatz von EUR 300,-- zugrunde zu legen ist.

8.1 Da die Sachverständige von diesem Stundensatz selbst 20 % im Sinne des § 35 Abs 2 GebAG in Abzug bringt, erübrigen sich Ausführungen des Rekursgerichtes zu diesem Thema, wobei richtig ist, dass sich anstelle der von der Sachverständigen ihrer Berechnung zugrunde gelegten EUR 250,-- pro Stunde ein Stundenhonorar von EUR 240,-- und damit eine Mühewaltungsgebühr für die im Rechtsmittelverfahren nicht weiter strittigen 8 Stunden von EUR 1.920,-- ergibt.

V. Völlig richtig zeigt der Kläger im Rekurs auch auf, dass nach § 31 Abs 1 Z 3 GebAG ein Sachverständiger auch Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Übertragung bzw. das Reinschreiben von Befund und Gutachten im Betrag von EUR 2,-- für jede Seite der Urschrift und von 60 Cent einer Ausfertigung hat; mit diesen Kosten sind unter anderem auch die Kosten der hiefür verwendeten Schreibkräfte abgegolten. Da die Sachverständige eine Schreibgebühr für „14 Originalseiten sowie 3 zusätzliche Ausfertigungen‟ in Höhe von EUR 42,-- geltend macht und die von ihr ebenfalls angesprochenen „Kosten für Beiziehung von Hilfskräften‟ in Höhe von EUR 28,-- netto ausschließlich auf „Kosten für Reinschreiben von Befund und Gutachten‟ stützt, bleibt kein Raum für den Zuspruch letztgenannter Kosten.

VI. Soweit sich der Kläger auch gegen den Zuspruch der Umsatzsteuer aus dem Porto ausspricht, sei darauf verwiesen, dass einem Sachverständigen - jedenfalls dann, wenn er sie ausdrücklich geltend macht - auch die Umsatzsteuer aus den Barauslagen, also auch von den Portogebühren, zusteht ( Krammer-Schmidt , SDG-GebAG 3 § 31 GebAG E 96, 97, 99 und 101; OLG Wien, 14 R 113/15p, veröffentlicht in SV 2016, 1, 30).

VII. Insgesamt und zusammengefasst errechnet sich daher der Honoraranspruch der Sachverständigen unter Berücksichtigung der im Rekursverfahren nicht weiter kritisierten übrigen Ansätze wie folgt:

Mühewaltung (8 Std à EUR 140,--) EUR 1.920,00 Aktenstudium EUR      44,90 Schreibgebühr EUR      42,00 Porto EUR      12,00 EUR 2.018,90 20 % USt EUR    403,78 (abgerundet nach § 39 Abs 2 GebAG) EUR 2.422,00

Beiden Rekursen war daher teilweise Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung entsprechend abzuändern; die Erlassung einer adaptierten Auszahlungsanordnung war gemäß § 527 Abs 1 ZPO dem Erstgericht zu überantworten.

VIII. Da nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 41 Abs 3 letzter Satz GebAG in einem Rekursverfahren im Zusammenhang mit der Bestimmung von Sachverständigengebühren kein Kostenersatz stattfindet, haben der Kläger und der Erstbeklagte die Kosten ihrer jeweiligen Rekurse endgültig selbst zu tragen.

IX. Der Ausschluss des weiteren Rechtszuges folgt aus § 528 Abs 2 Z 5 ZPO.