Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Purtscheller als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Kohlegger und Dr. Engers als weitere Mitglieder des Senates in der Firmenbuchsache der zu FN ***** in das Firmenbuch eingetragenen B***** mit dem Sitz in W***** über den Rekurs der Genossenschaft, vertreten durch deren Obmann P***** und deren Vorstandsmitglied K***** L***** als gemeinsam Vertretungsbefugte, gegen den Beschluss des Landes- als Handelsgerichtes Innsbruck vom 27.5.2013, 62 Fr 331/13p-3, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Der (ordentliche) Revisionsrekurs ist n i c h t zulässig.
Begründung:
Im Firmenbuch des Erstgerichtes ist die Rekurswerberin mit P***** als deren Obmann, K***** S***** als deren Obmannstellvertreter und fünf weiteren Personen, unter anderem K***** L*****, als Vorstandsmitglieder eingetragen. Die Genossenschaft wird durch den Obmann oder den Obmannstellvertreter gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen vertreten. Ein Prokurist für die Genossenschaft ist derzeit im Firmenbuch nicht erfasst.
§ 12 der Satzung der Genossenschaft lautet:
„Aufgaben des Vorstandes
1. Dem Vorstand obliegen die Geschäftsführung und die Vertretung der Genossenschaft unter Beachtung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Bestimmungen, der für ihn geltenden Geschäftsordnung und der Beschlüsse der Generalversammlung.
Vertretungsbefugt sind zwei Vorstandsmitglieder, wovon mindestens eines der Obmann oder ein Obmannstellvertreter sein muss bzw der Obmann oder ein Obmannstellvertreter gemeinsam mit einem Prokuristen. Die Bestellung eines Prokuristen erfolgt durch den Vorstand und bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrates und der vorherigen schriftlichen Stellungnahme des gesetzlichen Revisionsverbandes.
2. Der Vorstand hat mit Zustimmung des Aufsichtsrates eine Lieferordnung zu erlassen.
3. Er hat für sich und den Geschäftsführer eine Geschäftsordnung zu erlassen.
4. Der Vorstand kann für bestimmte Aufgaben aus seiner Mitte Ausschüsse bestellen. Soweit dabei eine Geschäftsordnung zweckmäßig ist, hat sie der Vorstand zu erlassen.
5. Die Erlassung und jede Abänderung der Geschäftsordnung für den Vorstand, seine Ausschüsse und den Geschäftsführer, sowie der Lieferordnung bedürfen der vorherigen schriftlichen Stellungnahme des gesetzlich zuständigen Revisionsverbandes.
6. Der Vorstand kann einem Geschäftsführer die Durchführung der geschäftlichen Obliegenheiten übertragen. Die Legitimation und die Festlegung der Befugnisse erfolgt durch den Vorstand und bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrates.
7. Die firmamäßige Zeichnung für die Genossenschaft erfolgt in der Weise, dass zu der von wem immer vorgeschriebenen oder vorgedruckten Firma zwei Vorstandsmitglieder, wovon mindestens eines der Obmann oder ein Obmann stellvertreter sein muss, ihre Unterschriften beisetzen. Die firmamäßige Zeichnung kann auch in der Weise erfolgen, dass der Unterschrift des Obmannes oder eines Obmannstellvertreters die Unterschrift des Prokuristen beigefügt wird.“
Unter Vorlage eines Beschlusses des Vorstandes der Genossenschaft in Person deren Obmannes sowie Obmannstellvertreters, nach dem mit Zustimmung des Aufsichtsrates vom selben Tag der Obmann der Genossenschaft (auch) zum Prokuristen bestellt werde, einer Zustimmungserklärung des gesetzlichen Revisionsverbandes vom 20.8.2012 zu dieser Vorgangsweise sowie einer Musterzeichnung des Obmannes der Genossenschaft als Prokurist beantragt die Genossenschaft mit Schriftsatz vom 20.8.2012, unterfertigt durch deren Obmann und Obmannstellvertreter, eingelangt am 6.2.2013, die Eintragung der Prokura für deren Obmann dergestalt, dass dieser ab 1.9.2012 - entsprechend dem vorerwähnten Beschluss - gemeinsam mit dem Obmann oder dem Obmannstellvertreter als Prokurist vertretungsbefugt sei. Auf eine Mitteilung des Erstgerichtes vom 7.3.2013, wonach die begehrte Eintragung unzulässig sei, reagierte die Genossenschaft nicht.
Mit Beschluss vom 27.5.2013 wies das Erstgericht den Antrag der Genossenschaft unter Hinweis auf die Entscheidung des OGH vom 16.4.2009, 6 Ob 43/09f, mit der wesentlichen Begründung ab, mit der Einräumung der Prokura an den kollektivvertretungsbefugten Obmann werde dessen Vertretungsmacht stark an die eines einzelvertretungsbefugten Obmannes angeglichen, wodurch die mit der Kollektivvertretung angestrebte Kontrolle zwischen den handelnden Organmitgliedern unterlaufen würde. Darüber hinaus vertrat es die Auffassung, dass im Hinblick auf das Ergebnis des Beschlusses auf die Frage nicht weiter eingegangen werden müsse, ob ein Obmann an seiner Bestellung als Prokurist sowie der korrespondierenden Anmeldung zum Firmenbuch mitwirken dürfe.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Genossenschaft aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem erkennbaren Begehren, den angefochtenen Beschluss im Sinne einer Antragsstattgebung abzuändern. Inhaltlich verficht das Rechtsmittel zusammengefasst den Standpunkt, die gepflogene Vorgangsweise sei zulässig, da es den Vorstandsmitgliedern einer Genossenschaft auch freistehe, mit der Abwicklung der operativen Tätigkeit eine einzige Person alleine zu betrauen und dieser eine rechtsgeschäftliche Vollmacht mit Einzelvertretungsbefugnis zu erteilen, sodass sie bei Abwicklung der operativen Tätigkeit die Genossenschaft alleine vertreten dürfe. Da es sich bei einer Prokura nicht um eine organschaftliche Vertretung, sondern um eine rechtsgeschäftlich eingeräumte Vollmacht mit konkret vom Gesetz vorgegebenem Inhalt handle, könne hier nichts anderes gelten. Folge man der Auffassung des Erstgerichtes hätte dies zur Konsequenz, dass in Fällen - wie hier -, in denen die Satzung lediglich kollektivvertretungsbefugte Organe vorsehe, diese auch keiner dritten Person eine Einzelvollmacht zur Abwicklung der operativen Tätigkeit einräumen würden können.
Der Rekurs ist aufgrund nachstehender Erwägungen unbegründet:
1. Zunächst ist klarzustellen, dass die Frage, ob der zur Eintragung als Prokurist angestrebte Obmann der Genossenschaft an der Antragstellung im Firmenbuch mitwirken darf, nicht ohne weiteres auf sich beruhen kann.
1.1 Nach § 53 Abs 1 UGB ist die Erteilung der Prokura vom Unternehmer - hier also der Genossenschaft - zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. § 17 Abs 1 GenG postuliert die gerichtliche Vertretung einer Genossenschaft durch den Vorstand. Aus § 5 Abs 1 AußStrG, welche Bestimmung hier infolge § 15 Abs 1 FBG anzuwenden ist, ergibt sich, dass unter anderem der Mangel der gesetzlichen Vertretung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen ist, und das Gericht zur Beseitigung derartiger Mängel das Erforderliche anzuordnen sowie Vorsorge zu treffen hat, dass der Partei hieraus keine Nachteile erwachsen. Explizit führt das Gesetz (§ 5 Abs 2 Z 1 lit. a AußStrG) an, dass das Gericht in einem anhängigen Verfahren von Amts wegen einen Kurator zu bestellen hat, wenn dem gesetzlichen Vertreter einer Partei die Vertretung wegen eines Interessenwiderspruchs untersagt ist, und verweist in diesem Zusammenhang auf §§ 271 f ABGB.
Bei Prüfung dieses Aspektes ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Eintragung einer Prokura im Firmenbuch nur deklarative Bedeutung zukommt und konstitutiv regelmäßig die diesbezüglichen Erklärungen des zur Erteilung Berufenen gegenüber dem Prokuristen wirken (Strasser/Jabornegg in Jabornegg/Artmann UGB² § 53 Rz 3; Schinko in Straube, Wiener Kommentar zum UGB 4 , § 53 Rz 3). Des Weiteren ist im konkreten Fall zu beachten, dass der der Antragstellung zugrundeliegende Beschluss des Vorstandes vom Obmann und Obmannstellvertreter der Genossenschaft gefasst wurde, die auch den verfahrenseinleitenden Schriftsatz unterfertigt haben, während das Rechtsmittel vom Obmann und einem weiteren Vorstandsmitglied unterschrieben ist. Damit ist zu erwägen, ob eine Interessenskollision zwischen der Genossenschaft einerseits und den für sie einschreitenden Mitgliedern des Vorstandes, nämlich dem Obmann und dem Obmannstellvertreter, andererseits gegeben ist, die einen Mangel der Vertretung der Genossenschaft im vorliegenden Verfahren begründen könnte. Diesfalls könnte ein Vertretungsmangel im Hinblick auf die in der Satzung geregelte Vertretungsbefugnis nur durch die Bestellung eines Kurators behoben werden.
Sofern der Mangel behebbar ist, hat das Gericht nämlich die dafür erforderlichen Anordnungen (Erteilung von Aufträgen zur Behebung) zu treffen. So darf zB eine mangels gesetzlicher Vertretung unwirksame Verfahrenshandlung erst nach gescheitertem Sanierungsversuch zurückgewiesen werden. Unterlässt das Gericht einen Sanierungsversuch, so begründet dies eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Bei Bestellung eines gesetzlichen Vertreters ist dieser vorerst aufzufordern, bekannt zu geben, ob er die bisherige Verfahrensführung genehmigt. Tut er dies, so wird der Mangel rückwirkend saniert (Fucik-Kloiber AußStrG § 5 Rz 1; OLG Innsbruck 3 R 37/12h).
1.2 Nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0049147) ist § 271 ABGB auch in anderen Kollisionsfällen analog anzuwenden. Damit kann hier auf die zu dieser Bestimmung entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Demnach ist Voraussetzung für die Kuratorbestellung eine Kollision im formellen und materiellen Sinn. Kollision im formellen Sinn liegt vor, wenn ein zufolge Gesetz oder behördlicher Verfügung Vertretungsbefugter in bestimmten Angelegenheiten nicht nur zu vertreten, sondern auch im eigenen oder im Namen Dritter zu handeln hätte. Kollision im materiellen Sinn liegt vor, wenn bei Kollision im formellen Sinn zusätzlich noch ein Interessenwiderspruch besteht. Dieser kann sich auch aus den Interessen anderer Personen als des Vertretungsbefugten ergeben, weil Letzterer geneigt sein könnte, diese Interessen denen des von ihm Vertretenen vorzuziehen. Ein Kollisionsfall setzt voraus, dass eine materielle Kollision, nämlich eine konkrete Gefährdung der Interessen des Vertretenen vorliegt. Maßgeblich für das Erfordernis der Bestellung eines Kollisionskurators ist daher, dass aufgrund des objektiven Sachverhaltes eine gesetzmäßige Vertretung wegen eines zu befürchtenden Widerstreits an Interessen nicht zu erwarten ist; der Interessenwiderspruch muss sich auf die konkrete Angelegenheit auswirken (RIS-Justiz RS0058177 [T2]; OLG Innsbruck wie vor). Das Gesetz selbst (§ 271 Abs 2 Satz 1 ABGB) stellt klar, dass es der Bestellung eines Kurators nicht bedarf, wenn die Interessen des Vertretenen vom Gericht ausreichend wahrgenommen werden können. Auch wenn in der Literatur (Stabentheiner in Rummel ABGB³ [2003] §§ 271, 272 Rz 3a) die Auffassung vertreten wird, dass diesem Passus keine eigenständige Bedeutung zukomme, sondern er lediglich aus einem anderen Blickwinkel umschreibe, was schon durch das Fehlen einer Interessensgefährdung gefordert sei, zeigt die ausdrückliche Erwähnung der ausreichenden Wahrnehmung der Interessen des Vertretenen vom Gericht doch, dass in diesem Fall die Bestellung eines Kurators entbehrlich ist (OLG Innsbruck wie vor).
1.3 Da der Prokurist seine Namensunterschrift mit einem die Prokura andeutenden Zusatz zur Aufbewahrung bei Gericht zu zeichnen hat (§ 53 Abs 2 UGB) und dieser somit insoweit an der Anmeldung der Prokura seitens des Unternehmers mitzuwirken hat, ist zunächst das Vorliegen einer Kollision im formellen Sinn zu bejahen. Aus der Satzung der Genossenschaft geht nachdrücklich hervor, dass ihre Vertretung nur und ausschließlich durch zwei natürliche Personen gemeinsam erfolgen darf. Die zur Anmeldung gelangte Vorgangsweise zweier Vorstandsmitglieder der Genossenschaft zielt jedoch auf das Gegenteil ab, nämlich auf die Vertretung der Genossenschaft durch ein und dieselbe Person in Form ihres Obmannes einerseits sowie ihres Prokuristen andererseits in Personalunion. Damit liegt auch eine materielle Kollision zwischen den Interessen der Genossenschaft und deren Obmann vor. Diese erstreckt sich auch auf dessen Stellvertreter, weil dieser an der der begehrten Eintragung zugrundeliegenden Beschlussfassung mitgewirkt hat.
1.4 Das Firmenbuchgericht trifft jedoch eine (umfassende) materielle Prüfungspflicht sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht; sie umfasst sowohl Sachverhalts- als auch Rechtsfragen. Der Sachverhalt ist von Amts wegen verlässlich und vollständig zu erheben und die Wahrheit der angemeldeten Eintragung in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen. Das Firmenbuchgericht hat aber nicht nur in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, wenn Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Gesuch zugrundeliegenden Tatsachen bestehen, sondern auch in rechtlicher Hinsicht dahingehend, ob das materielle Recht die begehrte Eintragung gestattet. Hiebei ist insbesondere auf die Einhaltung zwingender gesetzlicher Bestimmungen zu achten (Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann UGB² § 15 FBG Rz 7 bis 12; Kodek in Kodek-Nowotny-Umfahrer FBG § 15 Rz 11 bis 22).
1.5 Nur im Hinblick auf diese das Firmenbuchgericht treffende Verpflichtung ist es vertretbar, im konkreten Fall, in dem „bloß“ eine Eintragung mit deklarativer Bedeutung angestrebt wird, von der Einleitung eines Verfahrens im Sinne der §§ 15 Abs 1 FBG, 5 AußStrG abzusehen und bedarf es keiner Bestellung eines Kollisionskurators für die Genossenschaft zu deren Vertretung in diesem Verfahren. Wie ausgeführt ist eine derartige Vorgangsweise nämlich dann entbehrlich, wenn die Interessen des Vertretenen (hier der Genossenschaft) durch das Gericht, insbesondere durch die Anwendung der dem jeweiligen Verfahren zugrundeliegenden Verfahrensvorschriften (konkret: amtswegige Prüfpflicht im Sinne des vorbehandelten Punktes) ausreichend wahrgenommen werden können.
2. In der Sache selbst ist zunächst aus formeller Sicht darauf einzugehen, dass § 12 Abs 1 der Satzung der Genossenschaft für die Bestellung eines Prokuristen die Zustimmung des Aufsichtsrates und die vorherige schriftliche Stellungnahme des gesetzlichen Revisionsverbandes erfordert. Letztere wurde zwar vorgelegt; erstere ergibt sich jedoch nur indirekt aus der Beschlussfassung der beiden Vorstandsmitglieder am 20.8.2012. Es muss nun die Frage nicht abschließend beurteilt werden, ob nicht aufgrund formeller Aspekte auch die Vorlage einer gesonderten Zustimmung des Aufsichtsrates erforderlich wäre, weil das Erstgericht den vorliegenden Antrag völlig zu Recht aus materiellen Gründen abgewiesen hat.
3. In der schon vom Erstgericht zur Begründung seines abweislichen Beschlusses herangezogenen Entscheidung vom 16.4.2009 ist der OGH zum Ergebnis gelangt, dass die Erteilung der Einzelprokura an ein sonst nur kollektivvertretungsbefugtes Organ bei Personen- und Kapitalgesellschaften unzulässig ist (6 Ob 43/09f Punkt 5.5). Für dieses Ergebnis war nicht so sehr das formale Argument entscheidend, dass die Einräumung der Prokura an einen kollektivvertretungsberechtigten Geschäftsführer zu einer funktionswidrigen Doppelkompetenz führen würde. Entscheidend waren vielmehr inhaltliche Bedenken gegen eine derartige Vorgangsweise. Dadurch würde nämlich das Ausmaß der Vertretungsmacht des kollektivvertretungsberechtigten Geschäftsführers stark an das eines einzelvertretungsbefugten Geschäftsführers angeglichen und dadurch die in der Satzung vorgesehene grundsätzliche Kollektivvertretung unterlaufen. Weil die Vertretungsmacht von Prokuristen nicht wesentlich hinter der von Geschäftsführern zurück bleibe, liefe die Kombination von Gesamtvertretung mit Einzelprokura eines der Gesamtvertreter auf eine Regelung hinaus, die aus der Sicht der Gesellschaft kaum sinnvoll erscheine und wegen ihrer Unklarheit geeignet sei, Verkehrsinteressen zu beeinträchtigen (OGH wie vor Punkt 5.2).
Diese Auffassung ist zwanglos auch auf die vorliegende Konstellation zu übertragen, mag es sich bei einer Genossenschaft auch um eine Körperschaft handeln, die sich nicht unwesentlich auch von Kapitalgesellschaften unterscheidet (vgl dazu näher Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht, 1190 ff). Im Bereich der Vertretungsbefugnis liegt nämlich kein Unterschied zwischen den Interessen einer Genossenschaft und einer Kapital- oder Personengesellschaft vor.
Wenngleich sich die vorliegende Konstellation von dem der Entscheidung 6 Ob 43/09f zugrundeliegenden Sachverhalt insoweit unterscheidet, als dass dem Obmann der Genossenschaft nicht Einzelprokura, sondern Vertretung als Prokurist gemeinsam mit dem Obmann oder dem Obmannstellvertreter erteilt wurde, läuft diese Vorgangsweise doch auf dasselbe Ergebnis hinaus: Der Obmann der Genossenschaft könnte in dieser seiner Funktion „gemeinsam“ mit seiner Funktion als Prokurist die Genossenschaft alleine vertreten. Auch dadurch würde die in der Satzung der Genossenschaft vorgesehene grundsätzliche Kollektivvertretung unterlaufen. Somit entspricht auch hier die gepflogene Vorgangsweise nicht der Rechtslage; jedenfalls widerstreitet sie nachhaltig dem Sinn der kollektivvertraglichen Vertretungsregelung im Genossenschaftsstatut. Da dies schon das Erstgericht zutreffend erkannt hat, muss dem Rekurs ein Erfolg versagt bleiben.
5. Hieran vermögen auch die im Rechtsmittel vorgetragenen Argumente nichts zu ändern. Es kann nun dahin stehen, ob die der Genossenschaft offenkundig vorschwebende Handhabung deren operativer Tätigkeit im Hinblick auf § 26 GenG und § 12 deren Satzung, insbesondere Absätze 3 bis 6, zulässig wäre; in Form einer Personalunion von Obmann und Prokurist als Umgehung des aus der Satzung hervorleuchtenden gemeinsamen Stellvertretungsprinzips durch zwei verschiedene natürliche Personen ist sie jedenfalls aus den genannten Gründen nicht eintragungsfähig.
6. Somit ist - wie erwähnt - dem Rechtsmittel ein Erfolg zu versagen.
Eine Kostenentscheidung konnte entfallen, weil Kosten des Rekurses - zutreffend - nicht verzeichnet wurden.
Da sich das Rekursgericht an einer ausführlich begründeten Entscheidung des Höchstgerichtes orientieren konnte, der im Ergebnis ein nahezu identer Sachverhalt zugrundeliegt, war eine Rechtsfrage mit der in den §§ 15 Abs 1 FBG, 62 Abs 1 AußStrG gemeinten Intensität nicht zu lösen. Damit ist auszusprechen, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist.
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