Beschluss
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Pirker als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Lux und Dr. Menardi als weitere Mitglieder des Senates in der Rechtssache der klagenden Partei Bernhard W*****, vertreten durch den mit Bescheid der Tiroler Rechtsanwaltskammer vom 12.5.1999, VZ 99-193, bestellten Verfahrenshelfer Dr. Bernhard Wörgötter, Rechtsanwalt in A-6380 St. Johann i.T., wider die beklagten Parteien 1) Konrad Andrew G***** und 2) Ian Lee W*****, beide vertreten durch den mit Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 10.5.2001, 5 Cg 23/00m-14, bestellten Kurator Mag. Klaus P*****, wegen S 276.413,65 s.A. und Feststellung (Streitwert S 20.000,--) über den Rekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 13.9.2001, 5 Cg 23/00m-25, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs, dessen Kosten die beklagten Parteien selbst zu tragen haben, wird k e i n e Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Nachdem die am 1.2.2000 beim Landesgericht Innsbruck eingebrachte Klage den Beklagten im Rechtshilfeweg nicht zugestellt werden konnte, beantragte der Kläger für die unbekannten Aufenthaltes weilenden Beklagten die Bestellung eines Zustellkurators gemäß §§ 116 ff ZPO. Nachdem die Tiroler Rechtsanwaltskammer mit Schreiben vom 9.5.2001 mitgeteilt hatte, dass sich Mag. Klaus P*****, bereit erklärt habe, als Kurator für die beklagten Parteien Konrad Andrew G***** und Ian Lee W***** einzuschreiten, wurde RA Mag. Klaus P***** mit Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 10.5.2001, 5 Cg 23/00m-14, zum Kurator bestellt. Nach Anschlag des Ediktes an der Gerichtstafel gemäß § 117 Abs 2 ZPO wurde Mag. Klaus P***** der Bestellungsbeschluss, die Klage und der Auftrag zur Beantwortung der Klage binnen drei Wochen am 14.5.2001 eigenhändig zugestellt (ON 14 AS 39).
Am 25.5.2001 stellte der Kurator den Antrag, der klagenden Partei einen Kostenvorschuss von S 18.000,-- zur Sicherstellung seiner Kosten aufzutragen. Dieser Antrag wurde mit Beschluss des Erstgerichtes vom 21.6.2001, 5 Cg 23/00m-18, abgewiesen. Obwohl der Beklagtenvertreter eine Klagebeantwortung angekündigt hatte (AV vom 26.6.2001, ON 15, AS 41), unterblieb diese in der Folge. Nach Ablauf der Klagebeantwortungsfrist stellte die klagende Partei den Antrag auf Erlassung eines Versäumungsurteiles (ON 16). Das Erstgericht erließ das beantragte Versäumungsurteil am 3.7.2001, 5 Cg 23/00m-19, und stellte dieses am 6.7.2001 dem Vertreter der Beklagten zu (AS 58).
Nachdem Mag. Klaus B***** am 9.7.2001, beim Erstgericht eingelangt am 12.7.2001, Widerspruch gegen das Versäumungsurteil vom 3.7.2001, 5 Cg 23/00m-19, erhoben hatte, beraumte das Erstgericht eine Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung für 29.8.2001 an, die in der Folge über Antrag des Kurators auf 12.9.2001 vertagt (ON 22, AS 66) und schließlich am 6.9.2001 wiederum abberaumt wurde (ON 23 AS 72). Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Widerspruch der beklagten Parteien vom 9.7.2001, 5 Cg 23/00m-20, gegen das Versäumungsurteil vom 3.7.2001, 5 Cg 23/00m-19, zurück. In der Begründung seiner Entscheidung führte das Erstgericht aus, dass dem Beklagten nach herrschender Rechtsprechung kein Widerspruch zustehe, wenn der Auftrag zur Klagebeantwortung bereits an seinen ausgewiesenen Rechtsanwalt zugestellt worden sei. Da der für die beklagten Parteien als Kurator bestellte Rechtsanwalt nicht weniger Rechtschutze biete, sei auch im gegenständlichen Fall ein Widerspruch gegen das Versäumungsurteil nicht zulässig.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs der beklagten Parteien aus den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf ersatzlose Aufhebung der angefochtenen Entscheidung verbunden mit dem Auftrag an das Erstgericht, das Verfahren fortzusetzen. In ihrem Rekurs machen die beklagten Parteien geltend, dass das Erstgericht durch die Anberaumung einer Streitverhandlung für den 29.8.2001 das Versäumungsurteil vom 3.7.2001, 5 Cg 23/00m-19, implizit aufgehoben habe, sodass die Zurückweisung des Widerspruches gegen das Versäumungsurteil nicht mehr möglich sei.
Gemäß § 397a Abs 1 ZPO, der nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sinngemäß anzuwenden ist, wenn ein nicht durch einen Rechtsanwalt vertretener Beklagter die Klagebeantwortungsfrist versäumt, steht dem Beklagten gegen ein nach § 396 ZPO gefälltes Versäumungsurteil der mit vorbereitendem Schriftsatz zu erhebende Widerspruch zu. Auf Grund eines zulässigen und rechtzeitigen Widerspruchs hat das Prozessgericht ohne Abhaltung einer neuerlichen ersten Tagsatzung nach § 244 ZPO vorzugehen und zu Beginn der Streitverhandlung das Versäumungsurteil mit Beschluss aufzuheben. Ein verspäteter bzw. unzulässiger Widerspruch ist hingegen vom Prozessgericht mit Beschluss zurückzuweisen (§ 397a Abs 3 ZPO). Verabsäumt das Erstgericht in diesen Fällen die Zurückweisung des Widerspruchs und setzt das Verfahren nach § 244 ZPO fort, ist das fortgesetzte Verfahren nichtig, weil ihm das nicht rechtswirksam bekämpfte Versäumungsurteil entgegensteht und der Fortsetzung des Verfahrens die Bindung an die gefällte Entscheidung bzw. die Rechtskraft der Entscheidung widerstreitet (Rechberger in Rechberger, KommzZPO², Rz 2 zu § 411, Rz 1 zu § 477; vgl 1 Ob 576/91). Ein "rechtskräftiger" Beschluss des Erstgerichtes auf Aufhebung des Versäumungsurteils vom 3.7.2001, 5 Cg 23/00m-19, wird von den beklagten Parteien nicht behauptet. Der Beschluss auf Anberaumung einer Tagsatzung vermag diesen nach der Anordnung des Gesetzes am Beginn der Streitverhandlung zu fassenden (§ 397a Abs 3 ZPO) Beschluss nicht zu ersetzen, zumal es notwendig sein kann, in der anberaumten Tagsatzung die Zulässigkeit des Widerspruchs zu klären (vgl Fasching, ZPR², Rz 594).
Die Anberaumung, Vertagung und Abberaumung einer Tagsatzung nach erhobenem Widerspruch, steht dem Beschluss des Erstgerichtes auf Zurückweisung des Widerspruchs daher nicht entgegen. Die beklagten Parteien machen weiters geltend, dass das Erstgericht zu Unrecht von der Unzulässigkeit des Widerspruchs ausgegangen sei. Im Unterschied zur Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien (vom 15.4.1988, 13 R 60/88 = WR 343) sei im gegenständlichen Fall der Auftrag zur Klagebeantwortung nicht an den bereits ausgewiesenen Rechtsanwalt der Beklagten zugestellt worden, sondern an den Zustellkurator, der diesen Auftrag zugleich mit der Klage und dem Bestellungsbeschluss erhalten habe. Dem Zustellkurator sei das Rechtsmittel des Rekurses gegen seinen Bestellungsbeschluss zugestanden, sodass der Auftrag zur Klagebeantwortung an den Kurator zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, zu dem er noch nicht rechtskräftig bestellt worden war. Die beklagten Parteien seien daher schutzwürdiger als bei Zustellung an den bereits ausgewiesenen Vertreter, sodass ihnen ein Widerspruch gegen das Versäumungsurteil offenstehe.
In der von den Rekurswerbern angesprochenen Entscheidung vom 15.4.1988, 13 R 60/88 (= WR 343) führte das Oberlandesgericht Wien gestützt auf die Ansicht Faschings (ZPR² Rz 589) aus, dass ein Widerspruch grundsätzlich zulässig sei, wenn die Klagebeantwortung gemäß § 243 Abs 4 ZPO schriftlich aufgetragen worden sei und die sinngemäße Anwendung des § 398 Abs 1 letzter Satz ZPO nur dann zu einem Ausschluss dieses Rechtsbehelfes führe, wenn die Zustellung des schriftlichen Auftrages zur Klagebeantwortung an einen für diesen Rechtsstreit bereits ausgewiesenen Rechtsanwalt des Beklagten erfolgt sei. Diese Konstellation entspreche bei Durchführung einer ersten Tagsatzung dem Fall, dass die beklagte Partei bei der ersten Tagsatzung durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen sei und dieser den Auftrag zur Klagebeantwortung erhalten habe. Für diesen Fall sei aber gemäß § 398 Abs 1 letzter Satz ZPO der Widerspruch gegen das Versäumungsurteil ausdrücklich ausgeschlossen worden. Das Oberlandesgericht Wien zeigte in der genannten Entscheidung auf, dass sich das Höchstgericht zu dieser Fallkonstellation noch nicht geäußert habe. In seiner Entscheidung vom 13.3.1990, 4 Ob 50/90, blieb der OGH eine Antwort auf diese Frage neuerlich schuldig, wenn er ausführt:
"§ 398 Abs 1 letzter Satz ZPO ist nämlich so zu lesen, dass der Widerspruch dem Beklagten, der die Klagebeantwortung nicht rechtzeitig überreicht hat, nur dann nicht zusteht, wenn eine erste Tagsatzung stattgefunden hat und der Beklagte bei dieser durch einen Rechtsanwalt vertreten war. § 398 Abs 1 letzter Satz ZPO stellt ausdrücklich darauf ab, dass der Beklagte schon in der ersten Tagsatzung - also bei Entgegennahme des (mündlichen) Auftrages zur Erstattung der Klagebeantwortung - durch einen Rechtsanwalt vertreten war. Ob dem der Fall gleichzuhalten ist, dass ein schriftlicher Auftrag nach § 243 Abs 4 ZPO bereits dem als bevollmächtigt ausgewiesenen und zur Empfangnahme bereiten Beklagtenvertreter - etwa bei einer Widerklage - zugestellt wurde, braucht diesmal nicht untersucht zu werden, weil dieser Fall hier nicht vorliegt."
Das Rekursgericht teilt die Auffassung des Oberlandesgerichtes Wien, weil eine unterschiedliche Schutzbedürftigkeit der beklagten Partei in den aufgezeigten Fällen nicht erblickt werden kann. Die vom Gesetzgeber eingeräumte Möglichkeit eines Widerspruchs dient dem Schutz des unvertretenen Beklagten, dem ein Rechtsbehelf gegen ein Versäumungsurteil zustehen soll, wenn er die Tagsatzung bzw. die Klagebeantwortungsfrist versäumt hat (vgl RV 669 Blg NR XV. GP, 64, 66; Pimmer, ÖJZ 1984, 141 ff; 1 Ob 781/83 [mit Besprechungen von Mayr, JBl 1984, 561 ff, und Rechberger, RdW 1985, 5 ff], 8 Ob 644/84; RIS-Justiz RS 0039804, RS 0040963).
Der vom Rekursgericht geteilten Ansicht des Oberlandesgerichtes Wien treten die beklagten Parteien in ihrem Rechtsmittel auch nicht entgegen, sie behaupten lediglich eine erhöhte Schutzwürdigkeit, weil die Bestellung ihres Vertreters als Kurator zum Zeitpunkt der an ihn ergangenen Aufforderung zur Klagebeantwortung binnen drei Wochen noch nicht rechtskräftig gewesen sei.
Sieht man davon ab, dass dem Kurator, der sich ausdrücklich bereit erklärt hat, dieses Amt zu übernehmen, mangels Beschwer als allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung eines jeden Rechtsmittels ein Rekurs gegen den Bestellungsbeschluss nicht zustünde bzw. dieser zurückzuweisen wäre, wird die Kuratorbestellung mit dem Anschlag an der Gerichtstafel und der Aushändigung des Bestellungsbeschlusses an den Kurator wirksam (Gitschthaler in Rechberger, KommzZPO², Rz 6 zu §§ 116 ff mwN, RIS-Justiz RS 0006052).
Da im gegenständlichen Fall der Anschlag an der Gerichtstafel noch vor der Zustellung des Bestellungsbeschlusses an RA Mag. Klaus P***** erfolgte, wurde seine Bestellung zum Kurator der beklagten Parteien mit der Zustellung, die zugleich mit der Klage und der Aufforderung zur Klagebeantwortung erfolgte, wirksam, sodass er ab diesem Zeitpunkt die Interessen der Beklagten wahrzunehmen hatte. Aus der zuvor dargestellten Erwägung mangelnder Schutzwürdigkeit der beklagten Partei in den Fällen, in denen der Auftrag zur Klagebeantwortung nicht an sie selbst, sondern ihrem ausgewiesenen Vertreter ergeht, ergibt sich diese verfahrensrechtliche Konsequenz auch für den Fall der Zustellung des Auftrages zur Klagebeantwortung an den Rechtsanwalt, der gemäß §§ 116 ff ZPO als Kurator für die beklagte(n) Partei(en) bestellt wurde. Unabhängig davon, ob die beklagte Partei den Rechtsanwalt beauftragte oder das Gericht einen Rechtsanwalt zur Interessenwahrung bestellte, ist das Schutzbedürfnis, das zur Einführung des Widerspruchs für eine unvertretene Partei führte, zu verneinen. Es kann dem vom Gericht bestellten Kurator nicht weniger Einsatz und Sorgfalt für die von ihm vertretenen Parteien unterstellt werden als im Falle seiner Beauftragung durch die Beklagten selbst. Eine diesbezügliche Differenzierung kann auch der im Gesetz normierten Ausnahme von der Zulässigkeit eines Widerspruchs im § 398 Abs 1 letzter Satz ZPO nicht entnommen werden, die nur auf die Vertretung durch einen Rechtsanwalt, nicht aber auf die Grundlage dieses Vertretungsverhältnisses (z.B. Vertrag, Beschluss) abstellt. Dem Rekurs der beklagten Parteien war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen, sodass sie gemäß §§ 50, 40 ZPO auch die Kosten ihres frustranen Rechtsmittels selbst zu tragen haben.
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