Beschluss
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Prokop als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Petter und Dr. Pirker als weitere Mitglieder des Senates in der Sozialrechtssache der klagenden Partei J*****, vertreten durch D*****, Leitender Sekretär der Arbeiterkammer für Tirol in 6010 Innsbruck, Maximilianstraße 7, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der A n g e s t e l l t e n , Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, wegen Berufsunfähigkeitspension infolge Rekurses des Sachverständigen Dr. A*****, Facharzt in 6020 Innsbruck, *****, vertreten durch Dr. Jörg Lindpaintner, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 30.10.1997, 55 Cgs 150/97p-14, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird F o l g e gegeben und der angefochtene Beschluß abgeändert, sodaß er zu lauten hat wie folgt:
Die Gebühren des Sachverständigen Dr. A***** werden nach dem GebAG 1975 idgF bestimmt wie folgt:
"Röntgenologische Leistungen
14 x R 1 S 1.009,12
8 x R 4 C (Aufnahme 18 x 24) S 922,40
3 x R 4 F (Aufnahme 30 x 40) S 568,50
3 x R 4 K (Aufnahme 20 x 40) S 507,--
Zuschlag von 5,8 % iS § 2 Abs 1 VO BGBl II Nr 56/1997 S 174,41
Summe gerundet (§ 39 Abs 2) S 3.182,--."
Die Rekurskosten trägt der Rekurswerber selbst.
Die Auszahlungsanweisung wird dem Erstgericht vorbehalten.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
Begründung:
Der Sachverständige Dr. A***** erbrachte in dieser Sozialrechtssache diverse Röntgenleistungen durch Herstellung von Röntgenaufnahmen der Halswirbelsäule und Lendenwirbelsäule der Klägerin. Mit Gebührennote vom 5.5.1997 verzeichnete er die aus dem Spruch ersichtlichen Positionen, insbesondere auch einen "Fachzuschlag" von 5,8 %.
Die beklagte Partei sprach sich ausschließlich gegen diesen Fachzuschlag aus, ohne diesbezüglich jedoch eine nähere Begründung vorzutragen.
Mit dem angefochtenen Beschluß bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen in der Höhe von S 3.008,-- und wies das Mehrbegehren (bestehend im erwähnten Fachzuschlag) mit der Begründung ab, daß der Fachzuschlag nur dann zustehe, wenn ein Sachverständiger ein Gutachten direkt für den Sozialversicherungsträger erstatte, was aber hier nicht der Fall sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der rechtzeitige Rekurs des Sachverständigen, der im Sinne des § 40 Abs 1 GebAG einseitig ist und in dem der Sachverständige die Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne der Zuerkennung des erwähnten Fachzuschlages begehrt. Das Erstgericht habe eingeräumt, daß durch den Verlust der Vorsteuerabzugsberechtigung für ärztliche Leistungen, zu welchen auch solche als Sachverständiger zählten, nach dem 31.12.1996 eine Änderung der Kostenkalkulation eintrete und der Verlust des Vorsteuerabzuges als Kostenfaktor einzurechnen sei. Dies sei durch einen entsprechenden Aufschlag auf die Privathonorare nach eigener Kalkulation, nach fachgruppenspezifischen Prozentsätzen oder gesonderten Empfehlungen der Ärztekammer vorzunehmen. Im Sinne des § 34 Abs 2 GebAG sei bei der Bemessung der Gebühr so vorzugehen, daß einerseits auf die öffentliche Aufgabe der Rechtspflege zum Wohle der Allgemeinheit Bedacht zu nehmen sei und anderseits auch eine weitgehende Annäherung an die außergerichtlichen Einkünfte anzustreben sei. Wenn ein Sachverständiger für die gleichen oder ähnlichen Tätigkeiten sein Honorar nach gesetzlich zulässigen Gebührenordnungen, solchen Richtlinien oder Empfehlungen beziehe, seien die darin enthaltenen Sätze in der Regel als das anzusehen, weil es der Sachverständige im Sinne des § 34 Abs 1 GebAG im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise beziehe. In diesem Sinne werde von der Rechtsprechung auf die Honorarordnung der Versicherungsanstalt der öffentlich Bediensteten verwiesen. Wenn somit der Sachverständige für die außergerichtliche Tätigkeit für die Sozialversicherung zum Ausgleich des Wegfalles der Vorsteuerabzugsberechtigung einen Zuschlag in Höhe von 5,8 % verrechnen dürfe, somit im außergerichtlichen Erwerbsleben einen solchen Zuschlag verdiene, müsse dies auch für seine Tätigkeit als gerichtlicher Sachverständiger gelten.
Zu diesen Ausführungen war folgendes zu erwägen:
Gemäß § 34 Abs 2 GebAG ist in Verfahren in Sozialrechtssachen im Sinne des § 65 ASGG die Gebühr für Mühewaltung nach den Tarifen des GebAG zu bestimmen. Nur soweit es sich dabei um Leistungen handelt, die nicht in diesen Tarifen genannt sind und soweit im § 34 Abs 3 und § 49 Abs 1 und 2 nicht anderes bestimmt ist, ist bei der Bemessung der Gebühr nach § 34 Abs 1 mit der Maßgabe vorzugehen, daß dabei einerseits auch auf die öffentliche Aufgabe der Rechtspflege zum Wohl der Allgemeinheit Bedacht zu nehmen und andererseits eine weitgehende Annäherung an die außergerichtlichen Einkünfte anzustreben ist. Bei solchen Leistungen, die im Gebührenanspruchsgesetz tarifmäßig nicht vorgesehen sind, orientiert sich die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und auch die des Oberlandesgerichtes Innsbruck an der Honorarordnung der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter als Richtlinie im Sinne einer Annäherung an die außergerichtlichen Einkünfte des Sachverständigen (Belegstellen in Anm E 31 zu § 34 GebAG in Krammer-Schmidt GebAG**2; 25 Rs 87/97y, 25 Rs 69/97a, 23 Rs 2/96g sämtliche des LG Innsbruck u.v.a.).
Ungeachtet der Problematik, daß an sich der Sachverständige Dr. A***** lediglich ohne eigene Begutachtung Leistungen für den Sachverständigen Dr. P***** (vgl Zuweisung bei ON 5 der Akten) vorgenommen hat und demgemäß er im Sinne des § 31 GebAG einen Hilfsbefund erbracht hat, dessen Kosten an sich vom zuweisenden Sachverständigen anzusprechen gewesen wären, ist dennoch die Rekurslegitimation des Rekurswerbers zu bejahen, weil seine Tätigkeit mit dem bekämpften Beschluß des Erstgerichtes durch die Zuerkennung der Gebühr genehmigt worden ist (vgl hiezu etwa SVSlg 36.751, 39.756, 39.757; Krammer-Schmidt, a.a.O., Anm 3 zu § 31).
§ 43 Abs 1 Z 12 lit a GebAG sieht für eine Röntgenuntersuchung samt Befund und Gutachten für jede Aufnahme eine Gebühr von S 313.-- vor, wobei ein erhöhter Zuspruch im Sinne des § 49 Abs 3 GebAG dann erfolgen kann, wenn Befund und Gutachten von verschiedenen Sachverständigen stammen. Diese Bestimmung ist allerdings hier nicht anwendbar, weil der Rekurswerber weder Befund noch Gutachten erstattet hat und das GebAG für die alleinige Anfertigung von Röntgenbildern keinen eigenen Tarif für Mühewaltung vorsieht. Somit hat (auch hinsichtlich des streitgegenständlichen Zuschlages) die Gebührenbemessung ausschließlich im Sinne des § 34 Abs 2 GebAG zu erfolgen (vgl hiezu 23 Rs 39/97z des OLG Innsbruck).
Gemäß § 6 Abs 1 Z 19 UStG 1994 sind ab dem 1.1.1997 die Umsätze aus der Tätigkeit als Arzt steuerfrei. Unter Tätigkeit als Arzt ist die Ausübung der Heilkunde unter der Berufsbezeichnung Arzt oder Ärztin zu verstehen. Die Ausübung des ärztlichen Berufes umfaßt jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, wie etwa die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen Krankheiten, Geistes- oder Gemütskrankheiten, von Gebrechen oder Mißbildungen und Anomalien krankhafter Natur; die Beurteilung dieser Zustände bei Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel; die Behandlung solcher Zustände; die Vornahme operativer Eingriffe einschließlich der Entnahme oder Infusion von Blut; die Vorbeugung von Erkrankungen; Geburtshilfe; die Verordnung von Heilmitteln, Heilbehelfen und medizisch diagnostischen Hilfsmitteln und die Vornahme von Leichenöffnungen. Weiter gehört auch die Ausstellung von ärztlichen Zeugnissen und die Erstattung von ärztlichen Gutachten zur Berufstätigkeit als Arzt (vgl Erlaß des Bundesministers für Finanzen vom 4.12.1996, Zl 09 0619/2-IV/9/96, veröffentlicht in SWK 1997, S 19).
Die im § 6 Abs 1 Z 19 UStG mit Wirksamkeit vom 1.1.1997 verwirklichte sogenannte unechte Steuerbefreiung für Arztleistungen erfolgte im Hinblick auf den Beitrittsvertrag Österreichs zur EU. In diesem Vertrag hat sich Österreich u.a. verpflichtet, sein Mehrwertsteuersystem im Gesundheits- und Sozialbereich dem der anderen Mitgliedstaaten der EU bis 31.12.1996 anzupassen, wobei im Sinne dieser Anpassungsverpflichtung auch die erwähnte Novellierung des Umsatzsteuergesetzes bezogen auf (u.a.) ärztliche Leistungen erfolgt ist. Die bis 31.12.1996 bestehende Besteuerung der Leistungen im Gesundheits- und Sozialbereich bewirkte in Verbindung mit der echten Steuerbefreiung der Träger der Sozialversicherung und ihrer Verbände, der Krankenfürsorgeeinrichtungen und der Träger des öffentlichen Fürsorgewesens eine niedrigere Sozialquote verbunden mit einem geringeren Steueraufkommen gegenüber einer EU-konformen Regelung. Ziel des Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetzes (BGBl Nr 746/1996) sollte zusammenfassend die Neutralisierung der Auswirkungen der EU-bedingten Umsatzsteueranpassungen im Gesundheits- und Sozialbereich sein. Es sollte eine Rückführung der aus der Umstellung auf die unechte Befreiung entstehenden Mehreinnahmen an die betroffenen Institutionen erfolgen (vgl GP XX 395 der Beilagen, 5).
Gemäß § 3 Abs 1 GSBG 1996 haben Ärzte, Dentisten und sonstige Vertragspartner Anspruch auf einen Ausgleich, der sich nach den von den Sozialversicherungsträgern, den Krankenfürsorgeeinrichtungen und den von den Trägern des öffentlichen Fürsorgewesens gezahlten Entgelten für Leistungen im Sinne des § 6 Abs 1 Z 19 UStG richtet. Im Sinne des § 3 Abs 3 hat der Bundesminister für Finanzen im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Arbeit und Soziales mit Verordnung die Ausgleichssätze auf Grund von Erfahrungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse bei der jeweiligen Gruppe von Unternehmern festzusetzen. Gemäß § 10 GSBG 1996 hat die Auszahlung des Ausgleiches nach § 3 Abs 1 leg cit durch die Sozialversicherungsträger, die Krankenfürsorgeeinrichtungen oder die Träger des öffentlichen Fürsorgewesens zugleich mit der Auszahlung des Entgeltes zu erfolgen.
Mit Verordnung des Finanzministers vom 25.2.1997, BGBl II Nr 56/1997 wurden in § 2 Abs 1 Ausgleichssätze gemäß § 3 Abs 1 GSBG 1996 festgesetzt, und zwar für diverse Fachärzte und unter anderem für Fachärzte der Radiologie, der medizinischen Radiologie - Diagnostik, der Strahlentherapie und Radioonkologie im Ausmaß von 5,8 %. Im § 2 Abs 3 wird für Ärzte für Allgemeinmedizin, für in § 2 Abs 1 nicht eigens angeführte Fachärzte, Gutachterärzte und die sonstigen Vertragspartner, die Leistungen im Sinne des § 6 Abs 1 Z 19 UStG 1994 bewirken, ein Ausgleichssatz von 3,4 % festgelegt. Gemäß § 2 Abs 4 der zitierten Verordnung gilt als Entgelt der in den Tarifverträgen und ähnlichen Verträgen festgelegte Betrag an den Arzt, Dentisten oder sonstigen Vertragspartner, soweit die Leistung im Rahmen eines Vertrages (Einzelvertrages) mit einem Sozialversicherungsträger, einer Krankenfürsorgeeinrichtung oder einem Träger des öffentlichen Fürsorgewesens erbracht wird. Die Auszahlung hat im Zuge der Endabrechnung mit der Sozialversicherung zu erfolgen.
Ausgehend von der Bestimmung des § 1 Abs 1 GSBG 1996 sind somit jene Gebühren für Mühewaltung, die tarifmäßig im Gebührenanspruchsgesetz normiert sind, nicht dem Ausgleichszuschlag unterworfen, weil es sich nicht um Entgelte handelt, die von einem Sozialversicherungsträger, einer Krankenfürsorgeeinrichtung oder einem Träger des öffentlichen Fürsorgewesens bezahlt werden. Dies ergibt sich insbesondere aus der Entgeltdefinition des § 2 Abs 4 der zitierten Verordnung des Finanzministers, wobei anzumerken ist, daß auf Grund des Stufenbaus der Rechtsordnung sicherlich nicht auf Grund einer Verordnung ein Gesetz erogiert werden könnte bzw. ein solches Gesetz ersetzt werden könnte, demnach auch nicht das Gebührenanspruchsgesetz. In diesem Sinne wäre es für die tariflichen Leistungen nach den Sätzen des GebAG Sache des Gesetzgebers gewesen, eine entsprechende novellierende Bestimmung in das GebAG aufzunehmen. Es ist davon auszugehen, daß die Bestimmung des § 31 Abs 6 des GebAG (Umsatzsteuer) dem Gesetzgeber im Zuge der Umgestaltung des Umsatzsteuersystems wohl bewußt gewesen sein dürfte. Hat er dem ärztlichen Sachverständigen keine sonstigen Kosten im Sinne des § 31 Z 6 GebAG zuerkannt, kann es nicht Sache der Gerichte sein, diese Lücke dahingehend zu schließen, daß der nunmehr dargestellte Ausgleichsbeitrag anstelle der Umsatzsteuer zuzusprechen wäre (somit zutreffend 23 Rs 39/97x des Oberlandesgerichtes Innsbruck).
Da es sich vorliegendenfalls aber nicht um tarifmäßig im Gebührenanspruchsgesetz festgelegte Leistungen des Sachverständigen handelte, war, wie ausgeführt, auf die sonstigen Einkünfte des § 34 Abs 1 GebAG zurückzugreifen. Da nach der Gesetzes- und Verordnungslage diese sonstigen Einkünfte den erwähnten Ausgleichsbeitrag umfassen, war somit der Ausgleichsbeitrag zu berücksichtigen, vor allem wenn im Sinne der Rechtsprechung davon ausgegangen wird, daß auf die Honorarordnung der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (somit einen Tarifvertrag im Sinne des § 2 Abs 4 der zitierten Verordnung) Rücksicht zu nehmen ist, wenn keine entsprechende Leistungsposition im Gebührenanspruchsgesetz festgelegt ist. Einer weiteren Bescheinigung dieser außergerichtlichen Einkünfte durch den Sachverständigen bedurfte es nicht, weil der Sachverständige ohnehin nur den im § 2 Abs 1 der zitierten Verordnung genannten Prozentsatz für Radiologen verzeichnet hat,
Zu überlegen war abschließend nur noch die Frage, ob dem Rekurswerber der Satz von 5,8 % gemäß § 2 Abs 1 der zitierten Verordnung oder aber lediglich der Ausgleichssatz von 3,4 % gemäß § 2 Abs 3 der zitierten Verordnung zustünde. Dazu ist der Begriff des "Gutachterarztes" zu klären und zu untersuchen, wie wohl der Verordnungsgeber diesen Terminus gebraucht hat. Im Sinne des § 20 a Abs 1 des Ärztegesetzes 1994 sind zur selbständigen Berufsausübung auch Ärzte berechtigt, die weder eine Ordinationsstätte im Sinne des § 19 Abs 2 ÄrzteG haben, noch in einem Anstellungsverhältnis im Sinne des § 20 des Ärztegesetzes stehen, wenn sie beabsichtigen, ausschließlich wiederkehrende ärztliche Leistungen zu erbringen. Dieser sogenannte "Wohnsitzarzt" ist jener, der ausschließlich als Gutachter oder Praxisvertreter tätig wird und damit weder in einem Dienstverhältnis noch als niedergelassener Arzt seine Leistungen erbringt (vgl Schwammberger, ÄrzteG 1994, 100). Somit ist davon auszugehen, daß nur solche Wohnsitzärzte, die ohne niedergelassen zu sein oder in einem Anstellungsverhältnis zu stehen, ausschließlich Gutachterleistungen erbringen, unter den Ausgleichssatz von 3,4 % fallen. Allen anderen Ärzten, seien sie niedergelassen oder in einem Anstellungsverhältnis beschäftigt, sind auch bei Gutachtensleistungen die Sätze des § 2 Abs 1 bzw. nur subsidiär jenem des § 2 Abs 3 der VO zuzugestehen. Damit erwies sich auch der vom Sachverständigen verzeichnete Ausgleichssatz als der gesetzlichen Lage entsprechend und angemessen.
In diesem Sinne war dem Rekurs des Sachverständigen Folge zu geben und der angefochtene Gebührenbeschluß wie aus dem Spruch ersichtlich abzuändern.
Die Kostenentscheidung ist in § 41 Abs 3 letzter Satz GebAG begründet.
Der weitere Rechtsmittelausschluß fußt auf der Bestimmung des § 528 Abs 2 Z 4 ZPO.
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