Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) und die Richterinnen Dr. in Lichtenegger und Mag. a Binder in der Rechtssache der klagenden ParteiA * GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Gerd Grebenjak, Mag. a Simone Hiebler und Mag. a Lisa Posch, Rechtsanwälte in Leoben, sowie ihrer Nebenintervenientin B* GmbH , FN **, **, vertreten durch die ScherbaumSeebacher Rechtsanwälte GmbH in Graz, wider die beklagte Partei C* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Gert Folk, Rechtsanwalt in Kapfenberg, sowie ihrer Nebenintervenientin D* Ges.m.b.H. , FN **, **, vertreten durch Dr. Martin Sommer, Rechtsanwalt in Leoben, wegen EUR 30.330,31 samt Anhang , über die Berufung der auf der Seite der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenientin (Berufungsinteresse: EUR 2.290,20) gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 25.09.2025, ** - 101, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert , dass es – unter Einschluss seines in Rechtskraft erwachsenen Teils – lautet:
„ 1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 11.451,00 samt Zinsen von 9,2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.06.2021 binnen 14 Tagen zahlen.
2. Das Klagemehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere EUR 18.879,31 samt Zinsen von 9,2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.06.2021 zu zahlen, wird abgewiesen .
3.1. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 4.624,83 (darin EUR 770,80 USt) und der Nebenintervenientin auf der Seite der beklagten Partei die mit EUR 3.121,44 (darin EUR 520,24 USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.
3.2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 326,34 bestimmten USt-freien Barauslagen binnen 14 Tagen zu ersetzen. “
Die klagende Partei ist schuldig, der Nebenintervenientin auf der Seite der beklagten Partei die mit EUR 1.105,90 (darin EUR 121,98 USt und EUR 374,00 USt-freie Barauslagen) bestimmten Kosten der Berufung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist jedenfalls unzulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte wurde im Jahr 2014 von der „E* m.b.H.“ mit Werkleistungen (Dachdecker- und Spenglerarbeiten) am Bauteil 3 des A* beauftragt.
Mit Abtretungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der „E* m.b.H.“ vom 06.04.2022 trat die Zweitgenannte der Klägerin ihre allfälligen Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche gegenüber der Beklagten im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben ** ab.
Die Dachdecker- und Spenglerarbeiten am Bauteil 3 des A* wurden von der Nebenintervenientin auf der Seite der Beklagten als Subunternehmerin der Beklagten im Winter 2014/2015 ausgeführt. Die Dacheindeckung besteht aus einer Kunststoffabdichtungsbahn, die ohne Auflast gegen Einwirkungen von Windsog verlegt wurde. Damit auftretende Winde keinen Schaden an der Abdichtung verursachen können, wurden im Überlappungsbereich der Abdichtung mechanische Befestigungen mittels Schrauben und Kunststoffhülsen, sogenannte Tüllen, verwendet.
Da die Windkräfte unterschiedlich stark auf die Dachhaut einwirken, sind die Befestigungen in den unterschiedlichen Zonen des Dachs unterschiedlich auszuführen. Eckbereiche sind den Windkräften am meisten ausgesetzt, sie benötigen daher am meisten Befestiger pro m². Im Eck- bzw Randbereich der Dachfläche beim Bauteil 3 ist der hergestellte Abstand aber derselbe wie auf der übrigen Dachfläche. In den Eckbereichen wäre ein Abstand der Befestigungen von 22,4 cm, in den Randbereichen ein Abstand von 27,6 cm und in der restlichen Fläche ein Abstand von 36 cm einzuhalten gewesen. Da auf der gesamten Dachfläche ein Befestigungsabstand von nur 33 bis 42 cm eingehalten wurde, sind die hergestellten Abstände zu weit und technisch mangelhaft, auch weil die Befestigungen vereinzelt keinen festen Halt im Untergrund haben.
Die technisch geforderte Hochzugshöhe (nach oben gezogene Abdichtungsmaterialien) von 15 cm wurde im Bereich der Lichtkuppel unterschritten. In den weiteren Bereichen wurden die Hochzugshöhen sach- und fachgerecht ausgeführt und sind daher die Einbindungen der Dachdurchdringungen technisch mängelfrei.
Auf der gesamten Dachfläche sind Faltenbildungen in der Dachhaut erkennbar, die aufgrund der hohen Temperaturunterschiede seit der Errichtung entstanden sind. Solche Faltenbildungen sind sehr häufig zu beobachten und technisch gesehen (auch laut einschlägiger Ö-Norm) kein Mangel. Mit einer solchen Faltenbildung gehen keine nachteiligen Folgen einher. Nur an der ostseitigen Attika liegt eine über diese übliche Faltenbildung hinausgehende starke Faltenbildung vor, weil sich dort die verbaute Randschiene der linearen Randbefestigung vom Untergrund gelöst und so eine erhebliche Falte gebildet hat. Weitere technische Mängel (unsachgemäß ausgeführte Werkleistungen) gibt es nicht.
Für die Herstellung einer mängelfreien Ausführung (Windsogsicherung und Verlängerung der Hochzüge) sind Kosten von insgesamt EUR 11.451,00 netto bzw EUR 13.741,20 brutto erforderlich.
Die Berufung , über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist berechtigt .
1. Das Erstgericht hat der Klägerin gemäß § 933a Abs 2 ABGB Schadenersatz in Form des Deckungskapitals für den Verbesserungsaufwand (RS0021942) von EUR 13.741,20 inklusive Umsatzsteuer zugesprochen. Einziger Kritikpunkt der Berufungswerberin ist, dass das Erstgericht die Beklagte auch zum Ersatz der auf die Mängelbehebungskosten entfallenden Umsatzsteuer von EUR 2.290,20 verpflichtet hat.
2. Die von der Klägerin ins Treffen geführte schadenersatzrechtliche Sondervorschrift in Art XII Z 3 EG-UStG 1972 ermöglicht es auch einem zum Abzug von Vorsteuern berechtigten Unternehmer, im Schadenersatzprozess den Ersatzbetrag inklusive Umsatzsteuer geltend zu machen, weil die Berechtigung zum Vorsteuerabzug die Bemessung des Ersatzes an sich nicht berührt. Zweck ist es, aus dem Schadenersatzprozess die steuerrechtliche Frage der Berechtigung zum Abzug der Vorsteuer und daraus ableitbare Ansprüche des Ersatzpflichtigen auszuklammern (RS0038172 [T1, T5]). Daraus folgt, dass auch bei einem vorsteuerabzugsberechtigten Geschädigten der mögliche Ersatzbetrag (zunächst) auch die Umsatzsteuer miteinschließt (RS0038172 [T10]). Davon unberührt bleibt der Rückersatzanspruch des ersatzpflichtigen Schädigers gegen den ersatzberechtigten Geschädigten in der Höhe des Umsatzsteuerbetrages, sobald und soweit ihn der Ersatzberechtigte als Vorsteuer abziehen könnte. Dieser Rückersatzanspruch könnte aber nur in einem allenfalls nachfolgenden zweiten Verfahren geklärt werden (vgl 6 Ob 130/16k = RS0038172 [T14]; 10 Ob 39/24v = RS0038172 [T15]).
3. Die Klägerin hätte demnach gemäß Art XII Z 3 EG-UStG 1972 grundsätzlich Anspruch auf Bevorschussung der im notwendigen Deckungskapital enthaltenen Umsatzsteuer gehabt, die sie (zumindest vorläufig) für die – beabsichtigte – Verbesserung der Mängel der Dachdeckerarbeiten zu zahlen haben wird (vgl 6 Ob 67/12i = RS0038172 [T11]). Der Zuspruch hätte aber die Geltendmachung auch der Umsatzsteuer vorausgesetzt, weil gemäß § 405 ZPO das Gericht nicht befugt ist, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies ist Ausdruck des Dispositionsgrundsatzes im Zivilprozess. Macht ein Kläger daher lediglich einen Nettobetrag geltend, dann darf das Gericht auch einen gekürzten Ersatzbetrag nicht zuzüglich Umsatzsteuer zusprechen, dies auch dann nicht, wenn die Umsatzsteuer – wie hier – ziffernmäßig im Gesamtbegehren Deckung findet (RS0041153; jüngst 9 Ob 15/25h).
4. Für die Beurteilung des von § 405 ZPO gezogenen Schrankens ist nicht allein das Klagebegehren, sondern auch der übrige Inhalt der Klage maßgebend (RS0041078). Der Streitgegenstand wird (auch) durch das Tatsachenvorbringen abgegrenzt, aus dem die Partei den Sachantrag ableitet (jüngst 9 Ob 15/25h mwN; vgl RS0025188).
Die Klägerin fordert von der Beklagten EUR 30.330,31 samt Zinsen erkennbar zur Deckung der voraussichtlichen Mangelbehebungskosten. Sie bringt dazu im Wesentlichen vor, die Beklagte habe die Dachdecker- und Spenglerarbeiten mangelhaft erbracht. Beim Bauteil 3 liege eine massive Faltenbildung auf der gesamten Dachfläche (Dachhaut) sowie im Hochzugsbereich vor. Die Kunststoffdübel für die mechanische Befestigung würden sich lösen; deren Abstände seien zu groß (weil nicht entsprechend der Verlegerichtlinien) gewählt worden, weshalb es zu dieser massiven Faltenbildung gekommen sei. Diverse Dacheinbauten sowie Durchdringungen seien nicht fachgerecht eingebunden worden. Die mit Attikaverblechung ausgeführten Attikakronen seien so auszuführen, dass eine Längenänderung aufgenommen werden könne („keine Durchschraubung der Bleche“). Sämtliche Durchdringungen und Befestigungen seien nicht fachgerecht hergestellt worden. Das Einbinden von Dachaufbauten (Lüftungsrohre etc.) sei nach den Verarbeitungsrichtlinien des Dachhauterzeugers herzustellen. Die Beklagte hafte für die Mängel- und Schadenssanierung, die – unter Verweis auf die Beilage ./B – Kosten von EUR 45.000,00 netto verursache. Unter Berücksichtigung des anzurechnenden Vorteils „Alt für Neu“ von EUR 14.669,69 hafte die Beklagte für Kosten von EUR 30.330,31.
Die Nebenintervenientin auf der Seite der Klägerin bringt vor, sie sei bei diesem Bauvorhaben von der F* AG mit der örtlichen Bauaufsicht und der Baustellenkoordination beauftragt gewesen. Sie habe die ausführenden Gewerke im Rahmen von regelmäßigen Baustellenbesuchen überwacht, kontrolliert und keine Fehler bei der örtlichen Bauaufsicht zu verantworten. Im Ergebnis bestritt sie – im Widerspruch zum Vorbringen der Klägerin als Hauptpartei – sämtliche geltend gemachten Schäden/Mängel am Dach des Bauteils 3, die nach ihrem Standpunkt von der Klägerin nicht konkretisiert worden seien. Bei der monierten „Faltenbildung“ handle es sich ausschließlich um eine geringfügige optische Abweichung, die keinen technischen Mangel darstelle und nichts an der Nutzungs- und Funktionsfähigkeit der Dachfolie ändere.
Die Beklagte beantragt die Klageabweisung und wendet die mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung allfälliger „Gewährleistungsansprüche“ ein, weil sie den Werkvertrag mit der E*.m.b.H. geschlossen habe. Im Übrigen bringt sie vor, sie habe die nach der Fertigstellung des Gewerks gerügten Mängel behoben. Ein Sanierungsbedarf beim Bauteil 3 bestehe nicht, weil das Dach dicht und ohne Wassereintritte geblieben sei. „Versteckte Mängel“ lägen nicht vor.
Die Nebenintervenientin auf der Seite der Beklagten wendet ein, sie habe als Subunternehmerin der Beklagten die Dachdeckerarbeiten auftragsgemäß und mängelfrei erbracht. Sie habe ausschließlich taugliche Materialien für die Dachfolie, die Wärmedämmung und die Dampfsperre verwendet. Ihre Arbeiten seien im Jahr 2015 mängelfrei abgenommen worden. Die zwangsläufig bei höheren Temperaturen auftretende Faltenbildung habe weder Einfluss auf die Funktion noch die Haltbarkeit der Dachfolie. Das Klagebegehren sei wesentlich überhöht. Sollte man die Befestigungsabstände verringern wollen, was technisch aber nicht erforderlich sei, sei nur eine stellenweise Nachverdübelung erforderlich, die Nettokosten von nur EUR 3.500,00 bis EUR 4.000,00 verursachen würde.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 13.741,20 samt Zinsen in der Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.06.2021 (Punkt 1.). Das Zahlungsmehrbegehren von EUR 16.589,11 samt Zinsen seit 01.06.2021 wies es ab (Punkt 2.). Es traf neben den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen die in den Urteilsseiten 6 bis 10 enthaltenen Feststellungen, auf die das Berufungsgericht verweist.
Rechtlich folgerte es daraus soweit im Berufungsverfahren noch von Bedeutung, die Beklagte habe der Klägerin die Kosten von gesamt EUR 13.741,20 brutto (aus dem Titel des Schadenersatzes) zu ersetzen, die notwendig sind, um die drei Mängel beim Dach, die künftig Wassereintritte in das Gebäude ermöglichen könnten (zu geringe Abstände der Befestigungspunkte ohne festen Halt im Untergrund; unzureichende Hochzugshöhen der Abdichtungsmaterialien im Bereich der Lichtkuppel; vom Untergrund gelöste Randbefestigung an der ostseitigen Attika), zu beheben.
Gegen den klagestattgebenden Teil dieses Urteils (Punkt 1.) richtet sich die im Umfang von EUR 2.290,20 aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Berufung der Nebenintervenientin auf der Seite der Beklagten . Sie beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Beklagte zur Zahlung von EUR 11.451,00 samt Anhang verpflichtet und das Mehrbegehren von EUR 18.879,31 samt Anhang abgewiesen werde. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Nebenintervenientin auf der Seite der Klägerin beteiligt sich nicht am Berufungsverfahren.
Die Klägerin konkretisierte im vorbereitenden Schriftsatz vom 24.02.2022 (ON 5, Seite 6, Punkt 1.6; vgl auch ON 91, Seite 3) ihr Klagebegehren von EUR 30.330,31. Sie brachte vor, der von ihr beigezogene Privatgutachter habe die Sanierungskosten ermittelt. Dazu verwies sie auf die von ihr vorgelegte Beilage ./B, die in Bezug auf die vom Privatgutachter geschätzten Sanierungskosten ausschließlich Nettobeträge (ohne Umsatzsteuer) enthält. Sie bezifferte die erforderliche Sanierung mit „EUR 45.000,00 nt.“, also mit einem Nettobetrag. Davon ließ sie sich einen ihr durch die Sanierung entstehenden Vorteil anrechnen, sodass sie nach einem Abzug „Neu für Alt“ in Höhe von EUR 14.669,69 die Bevorschussung von voraussichtlichen Sanierungskosten von „EUR 30.330,31“ begehrte. Die Berufungswerberin wendet demnach berechtigt ein, dass die Klägerin die Zuerkennung der Umsatzsteuer im Verfahren nicht beantragt hat, weshalb der Zuspruch von Umsatzsteuer in der bekämpften Höhe gegen § 405 ZPO verstieß.
5. Ein Verstoß des Erstgerichts gegen die Verfahrensvorschrift des § 405 ZPO bewirkt eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, die grundsätzlich mit Mangelrüge (und nicht mit Rechtsrüge) geltend zu machen ist (RS0041240 [insb T12, T13, T15, T16]; jüngst 2 Ob 67/25d). Die Geltendmachung des Verfahrensverstoßes als unrichtige rechtliche Beurteilung schadet hier aber nicht, weil die Verletzung des § 405 ZPO in der Berufung ausdrücklich gerügt wurde und die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittelgrundes nicht schadet (RS0041851). Die Überschreitung des Klagebegehrens um die zugesprochene Umsatzsteuer von EUR 2.290,20 samt Zinsen stellt somit einen von der Berufungswerberin gerügten Verfahrensmangel dar. Er war vom Berufungsgericht dadurch zu beheben, dass der unberechtigte (hier: über den Urteilsantrag hinausgehende) Zuspruch von EUR 2.290,20 an Umsatzsteuer in die Abweisung des unberechtigten Teils der Klagsforderung abzuändern war (vgl RS0041240 [T13]).
6. Die Berufung erweist sich aus den genannten Gründen als berechtigt.
Das angefochtene Urteil, das im Umfang eines Zuspruchs von EUR 11.451,00 und der Abweisung von EUR 16.589,11 samt Zinsen als in Rechtskraft erwachsen unberührt bleibt, war dahin abzuändern, dass der Klägerin nur EUR 11.451,00 (Nettokosten der Mängelverbesserung) samt unbestrittener Zinsen zuzusprechen waren. Das Klagemehrbegehren von EUR 18.879,31 – sohin ein weiterer Betrag von EUR 2.290,20 – samt Zinsen war abzuweisen.
Die Abänderung der Entscheidung in der Hauptsache erfordert eine neue Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, die auf § 43 Abs 1 ZPO gründet. Die Klägerin obsiegte mit EUR 11.451,00, sohin zu 38 %. Sie hat daher der Beklagten und sowie der dieser beigetretenen Nebenintervenientin 24 % ihrer Vertretungskosten und 62 % ihrer USt-freien Barauslagen zu ersetzen. Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatz von 38 % ihrer USt-freien Barauslagen. Die Klägerin erhob rechtzeitig Einwendungen (ON 97) gegen die von der Beklagten verzeichneten Kosten, die berechtigt sind. Der Grund für die Verlegungsbitte der Beklagten vom 21.03.2023 (ON 53) lag ausschließlich in ihrer eigenen Sphäre (vgl § 48 ZPO). Deshalb sind die Kosten dieses Schriftsatzes, auf dessen Honorierung die Beklagte im Übrigen in der Tagsatzung vom 10.05.2023 bereits verzichtet hatte (ON 58.7, PS 14), nicht ersatzfähig.
Die Beklagte und ihre Nebenintervenientin haben Anspruch auf Ersatz folgender Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens:
Kosten der Beklagten :
17.01.2022 Einspruch u. vorb. Schriftsatz TP3a EUR 697,60
100 % ES EUR 697,60
EUR 2,10
30.03.2022 Schriftsatz und Urkundenvorlage TP3a EUR 697,60
50 % ES EUR 348,80
EUR 2,10
22.04.2022 Streitverhandlung TP3a (1 Std.) EUR 697,60 100 % ES EUR 697,60
19.10.2022 Streitverkündigung TP3a EUR 697,60 50 % ES EUR 348,80
EUR 2,10
10.05.2023 Streitverhandlung TP3a (3 Std.) EUR 1.674,40
100 % ES EUR 1.674,40
10 % STG EUR 334,88
12.12.2023 Berufungsbeantwortung TP3b EUR 1.045,00
150 % ES EUR 1.567,50
10 % STG EUR 261,25
EUR 2,50
15.07.2024 Befundaufnahme TP3a (2 Std.) EUR 1.257,00
100 % ES EUR 1.257,00
10 % STG EUR 251,40
21.03.2025 Streitverhandlung TP3a (1 Std.) EUR 838,00
100 % ES EUR 838,00
10 % STG EUR 167,60
Nettovertretungskosten gesamt: EUR 16.058,43
Umsatzsteuer EUR 3.211,69
Bruttovertretungskosten gesamt: EUR 19.270,12
Von diesen Vertretungskosten hat die Klägerin der Beklagten 24 %, sohin EUR 4.624,83 (darin EUR 770,80 USt) zu ersetzen. Die Beklagte hatte USt-freie Barauslagen von EUR 2.844,00, die ihr die Klägerin zu 62 % zu ersetzen hat. Ihr Barauslagenersatzanspruch beträgt rechnerisch – vor Saldierung mit jenem der Klägerin – EUR 1.763,28.
Barauslagenersatzanspruch der Klägerin :
Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatz von 38 % der von ihr getragenen und verzeichneten Barauslagen von EUR 5.499,00 (Anm.: der am 26.06.2024 erlegte Kostenvorschuss von EUR 2.000,00 wurde nicht verzeichnet). Das sind EUR 2.089,62. Nach Saldierung mit dem Barauslagenersatzanspruch der Beklagten von EUR 1.763,28 hat die Klägerin noch einen Barauslagenersatzanspruch gegen die Beklagte von EUR 326,34, der ihr zuzusprechen war.
Kosten der Nebenintervenientin auf der Seite der Beklagten :
Gegen die von der Nebenintervenientin verzeichneten Kosten von EUR 13.006,02 inkl. USt wurden keine Einwendungen erhoben. Sie hat – wie die Beklagte – Anspruch auf Ersatz von 24 % ihrer Vertretungskosten, das sind EUR 3.121,44 (darin EUR 520,24 USt).
Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren basiert auf § 50 Abs 1 iVm § 41 Abs 1 ZPO. Die von der Berufungswerberin verzeichneten Streitgenossenzuschläge nach § 15 Abs 1 lit a RATG (RS0036223) und nach § 19a GGG (vgl Obermaier , Kostenseitig, ÖJZ 2017/79, Anm 1; vgl Obermaier , Kostenhandbuch 4 Kapitel 1 Rz 3.26 mwN und 1.470) gebühren nicht, weil ihr mangels Beteiligung der Nebenintervenientin auf der Seite der Klägerin im Berufungsverfahren nur mehr die Klägerin als Berufungsgegnerin gegenüberstand. Die ersatzfähige Pauschalgebühr war von EUR 411,40 auf EUR 374,00 zu korrigieren (vgl auch VwGH 23.11.2005, 2005/16/0128, ÖStZB 2006/410, 504; Dokalik/Schuster , Gerichtsgebühren 14 § 1 GGG [Stand 1.7.2022, rdb.at]).
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision gründet auf § 502 Abs 2 ZPO.
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