5R101/25z – OLG Graz Entscheidung

2.3 Das MRT vom 16. September 2024 zeigte keine Veränderung zum Vorbefund. Letztendlich besteht bei der Klägerin eine zunehmende Arthrose des oberen Sprunggelenkes rechts nach schwerem Trauma und regelrechter, lege artis Versorgung durch die Beklagte. Die häufigste Komplikation einer solchen Verletzung mit Beteiligung des Gelenkes in Form einer Arthrose hat sich verfahrensgegenständlich verwirklicht. Typisch hierfür sind die von der Klägerin geschilderten Anlauf- und Belastungsschmerzen mit folgenden Ruheschmerzen.

3. Die Operation am 20. Juli 2022 erfolgte lege artis. Die Versorgung der Innenknöchelfraktur bei altersbedingter Osteoporose mit einer Zuggurtung war die richtige Methode der Wahl. Eine Instabilität der Sprunggelenksfraktur im Bereich der Syndesmose wurde durch einen Bildwandler dokumentiert und mit Stresstest ausgeschlossen und so keine Syndesmoseschraube angebracht, dies war lege artis. [T1]

Der Zuggurtdraht war lege artis angebracht und die hierzu verwendeten Kirschner-Drähte regelrecht am Ende nach innen eingebogen. Durch eine leichte Sinterung und Bewegung des distalen Innenknöchel Fragmentes kam es in weiterer Folge zur intraartikulären Lage eines Drahtes, was einer Komplikation einer solchen Versorgung entspricht. Es lag kein Behandlungsfehler vor. [T2]

Die Nachbehandlung erfolgte regelrecht. Es wurde auf die verzögerte Wundheilung und die Lage der eingebrachten Metalle sowie der Situation entsprechenden Mobilisierung in jeder Phase lege artis eingegangen. Es liegt kein wie immer gearteter Behandlungsfehler der Beklagten vor . [T3]

4. Der Pflege- und Haushaltshilfeaufwand der Klägerin ist medizinisch nicht plausibel, denn die Klägerin war stets gehfähig und nur bei längerer Belastung eingeschränkt. Für den Fall einer Einschränkung ist in den Zeiträumen 23. September 2022 bis 30. November 2022 sowie 7.  Dezember 2022 bis 28. Februar 2023 und 1. Mai 2023 bis 2. Juli .2023 sowie vom 3. Oktober 2023 bis 9. Oktober 2023 von einer notwendigen Unterstützung von maximal zwei Stunden auszugehen, nämlich Reinigen der Wohnung und der persönlichen Hausgegenstände, Arztbesuche, Therapien, Einkauf.

4.1 Als Spät- und Dauerfolge kam es zur Entwicklung einer OSG-Arthrose, welche jedoch der Klinik und Symptomatik des Sprunggelenkes der Klägerin entspricht; es ist eine der häufigsten Komplikationen und Folge einer trimalleolären Fraktur, wenn ein Teil des Gelenkes durch die Fraktur geschädigt wird; die Spät- und Dauerfolgen der Klägerin sind nicht auf einen wie immer gearteten Behandlungsfehler der Beklagten zurückzuführen, sondern eine schicksalhafte Entwicklung.

4.2 Die Klägerin leidet an einer leichten Depression mit Einschlaf- und Schlafstörungen, welche durch den Krankheitsverlauf verstärkt wurden; diese sind jedoch nicht auf einen Behandlungsfehler der Beklagten zurückzuführen.

5. Allfällige ältere Mitverletzungen des Syndesmosebandes, welche narbig und [mit Verknöcherungen] verheilt und vom weiterbehandelnden Arzt Dr. D* festgestellt worden waren, hätten bei der operativen Behandlung der Verletzung am 20. Juli 2022 weder auffallen noch behandelt werden müssen, denn weil es nur eine Mitverletzung und nicht eine vollständige Ruptur des Syndesmosebandes war, war eine Versorgung nicht unmittelbar notwendig. Nur bei einer vollständigen Ruptur hätte man eine Instabilität nachweisen müssen, aber eine solche vollständige Ruptur lag interoperativ eben nicht vor. Wenn keine Instabilität vorliegt, so wie es verfahrensgegenständlich auch der Fall war, so wird auch keine Syndesmoseschraube eingebracht; eine Syndesmoseschraube prophylaktisch einzubringen würde bedeuten, dass die Klägerin den Fuß sechs Wochen lang in keiner Weise hätte belasten dürfen, und verfahrensgegenständlich war eine Frühbewegungstherapie jedenfalls notwendig und wurde lege artis auch durchgeführt.

5.1 Verfahrensgegenständlich war es unerheblich, dass die Klägerin aus eigenem ihren Fuß sechs Wochen nicht belastete, sie hätte den Fuß aus medizinischer Sicht jedenfalls belasten können. Dies mit einer eingeschränkten Belastung von bis zu maximal 15 Kilogramm. Zur Heilung eines Knochens ist eine sanfte Belastung immer förderlich, dies bei stabiler [Osteosynthese] und eine solche lag verfahrensgegenständlich auch vor. Eine Syndesmoseschraube hätte die notwendige Frühmobilisierung verunmöglicht. Selbst wenn es aus anderen Gründen zu keiner Belastungsfreigabe kommt, ist das von der Indikation einer Syndesmosenschraube unabhängig zu betrachten. Die Setzung einer Syndesmoseschraube hätte die Situation der Klägerin nicht verändert. Eine derart komplexe Fraktur, wie verfahrensgegenständlich vorliegend, ist so zu betrachten, dass jeder Teil der Verletzung eine eigene Einheit darstellt, eben der Knöchel, der Außenknöchel, der hintere Keil oder die Syndesmose; und jeder dieser Teile kann individuell für sich in der Heilung einen eigenen Verlauf nehmen. Die Versorgung der Verletzung der Klägerin am Innenknöchel mit einer Zuggurtung war lege artis und auch alters- und knochenentsprechend einer Verschraubung des Innenknöchels vorgezogen. Die, wie verfahrensgegenständlich auch vorgekommene, Sinterung stellt eine Komplikation dar, wie sie auch bei solchen Frakturen tatsächlich vorkommt. Der Knochen der Klägerin war jedoch abgeheilt, und es ergaben sich keine negativen Auswirkungen auf den Heilungsverlauf. Die Spickdrähte wurden lege artis so gebogen, dass sie am Knochen anliegen und nicht in einen Gelenksspalt ragen; kommt es jedoch – wie hier verfahrensgegenständlich – zu einer leichten Sinterung und dies in Kombination mit der Dauer/Zeit wie die Spickdrähte gelegen sind, so können sie sich durchaus etwas aus dem Knochen bewegen und dabei die Lage verändern; es kann durchaus sein, dass sich in weiterer Folge ein Draht daher leicht verdreht. Während der Operation jedoch kontrollierten die Operateure die Lage der Spickdrähte, um die richtige Position zu finden; allein mit einem Röntgen kann man eine Fehllage eines solchen Drahtes nur schwer identifizieren, häufig sind diese Fehllagen nur mit CT zu identifizieren und dies wurde verfahrensgegenständlich auch lege artis durchgeführt. Die Spickdrähte lagen verfahrensgegenständlich korrekt und lege artis. Zwar kann der verfahrensgegenständliche verschobene oder verdrehte Spickdraht die Aufrauung des umgebenden Gewebes verursacht haben, was auch zu Schmerzen führen kann; es ist jedoch medizinisch nicht erklärbar, dass dieser Umstand die gesamten Schmerzen der Klägerin erklärt, dies deshalb weil die Klägerin auch Schmerzen am Außenknöchel im Bereich der Platte und beim Belasten insgesamt angab. Verfahrensgegenständlich war es anatomisch notwendig und nicht anders möglich, als dass der Spickdraht nah am Talus liegen musste. Er verursachte jedoch keinen Schaden am Talus, sondern wenn, dann raute er nur die Weichteile auf. Auch bei Erkennung einer Sinterung im Juli 2022 war das Abwarten, ob es noch zu einer Knochenheilung kommt oder nicht, lege artis. Eine frühzeitige Entfernung der Drähte war nicht empfehlenswert, dies hätte unter Umständen sogar dazu geführt, dass der Fuß beziehungsweise die Knochenstrukturen in einer Fehlstellung verheilt wären, weil die Haltung fehlerhaft gewesen wäre. Die Entfernung wurde korrekt am 9. November 2022 empfohlen, die Klägerin hat diese Empfehlung nicht angenommen und die Entfernung selbst erst am 1. Dezember 2022 durchführen lassen. Am 23. September 2022 wäre dies noch nicht möglich gewesen. Die Lage der Drähte hatte keinen Einfluss auf die sich jetzt entwickelte Arthrose, diese spielt sich am Talusbogen ab, und dieser war unbeschädigt. Alle Operationsnähte waren lege artis gesetzt; die verzögerte Wundheilung ist durch die schwere Verletzung zu erklären; für die Klägerin jedenfalls günstig war die sofortige Operation trotz aufrechter Coronabestimmungen; die Antibiotikagabe war prophylaktisch, weil man eine tiefere Infektion im Operationsgebiet vermeiden wollte – ein dringender Grund zur Antibiose bestand nicht, es wurde kein Keim festgestellt. Die narbige Verdickung des Syndesmosesbandes steht in keinem ursächlichen Zusammenhang mit der intraartikulären Lage des Spickdrahtes; auch die vorliegende Arthrose ist Folge der schwerwiegenden Verletzung selbst. Die Klägerin war bereits kurz nach der Operation gehfähig, ihr wurde auch die Belastung in weiterer Folge erlaubt und sie konnte auf dem verletzten Fuß stehen oder Kurzstrecken zurücklegen.

Mit der am 8. März 2024 beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu ** eingebrachten Klage (ON 1) begehrte die Klägerin von der Beklagten zunächst die Zahlung von EUR 44.734,45 samt 4 % Zinsen ab 15. Februar 2024 und die mit EUR 5.100,00 bewertete Feststellung, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber für sämtliche zukünftigen Schäden und Aufwendungen hafte, welche im ursächlichen Zusammenhang mit der contra legem artis erfolgten Operation im LKH C* am 20. Juli 2022 und/oder der contra legem artis erfolgten Nachbehandlung im LKH C* während des stationären Aufenthaltes der Klägerin von 20. Juli 2022 bis 27. Juli 2022, in eventu am 29. Juli 2022, in eventu am 3. August 2022, in eventu am 17. August 2022, in eventu am 31. August 2022, in eventu am 23. September 2022, in eventu am 9. November 2022, stehen.

Mit Schriftsatz vom 28. Mai 2024 (ON 7) dehnte die Klägerin das Leistungsbegehren um EUR 307,25 auf gesamt EUR 45.041,25 samt Anhang aus .

Die Klägerin begründet ihre Begehren im Wesentlichen damit, dass sie am 20. Juli 2022 zu Hause beim Stiegenaufgang umgeknickt sei und sich dabei einen dreifachen Bruch im Bereich des rechten Sprunggelenkes zugezogen habe. Sie sei unverzüglich in das LKH C* transportiert worden; es seien ein Röntgen und eine CT-Untersuchung des rechten Sprunggelenkes durchgeführt und sei eine Sprunggelenksluxaktionsfraktur Typ Weber-B diagnostiziert worden, wobei der Außenknöchel auf Höhe der Syndesmose schräg frakturiert gewesen sei, mit einer Verschiebung nach lateral und dorsal um eine halbe Schaftbreite. Der Innenknöchel sei distal des Gelenkspaltes quer gebrochen gewesen, zusätzlich sei ein Ausbruch eines kleinen Tibiakantenfragmentes vorgelegen sowie eine Subluxation des Talus nach lateral um etwa 0,5 cm.

Die Klägerin sei am selben Tag operiert, und im Zuge der Operation sei auf der Außenseite des Knöchels eine Platte mit insgesamt sieben Löchern sowie auf der Innenseite eine Kortikalisschraube mit Beilagenscheibe und einem Cerclagedraht sowie zwei Spickdrähte eingebracht worden. Der Klägerin sei ein Unterschenkelspaltgips bis zur Nahtentfernung angelegt worden. Die Klägerin hätte bereits am 26. Juli 2022 entlassen werden sollen. Aufgrund außergewöhnlich starker postoperativer Beschwerdesymptomatik sowie der schlechten Nahtverhältnisse sei dies erst am 27. Juli 2022 möglich gewesen, dabei sei sie nur im Rollstuhl mobil gewesen. Wegen des Aufklaffens des Wundspaltes und einer starken Schwellung des gesamten Gelenkes seien der Klägerin vor der Entlassung auch Antibiotika verschrieben worden.

Eine Besserung der Beschwerden sei in weiterer Folge nicht eingetreten. Die Klägerin habe sich zu Hause in ihr Badezimmer und in das Schlafzimmer im ersten Stock nur hinauf und hinunter robbend bewegen können. Sie sei daher am 29. Juli 2022 erneut im LKH C* vorstellig geworden. In der dabei angefertigten Bildgebung sei eine orthograde Implantatlage ohne Hinweis auf Lockerung oder Bruch befundet worden. Der Klägerin sei die rechtzeitige Organisation der notwendigen Physiotherapie empfohlen worden, und sie sei ohne weitere Behandlung oder diagnostische Abklärung entlassen worden.

In weiterer Folge habe sich die Schmerz- und Beschwerdesymptomatik nicht gebessert. Es sei ein pulsierender Dauerschmerz am Innenknöchel hinzugekommen, sodass die Klägerin am 3. August 2022 zur Kontrolluntersuchung im LKH C* vorstellig geworden sei. Dabei sei nach Abnahme des Spaltgipses eine Schwellung im Mittel- bzw Vorderfußbereich festgestellt worden. Der Klägerin sei ein VACOped Schuh angepasst und das Tragen des Schuhs bei Teilbelastung mit 15 Kilogramm Körpergewicht für vier Wochen verordnet worden. Nach diesem Zeitraum hätte die Klägerin die Belastung sukzessive steigern sollen.

Bei der Verlaufskontrolle im LKH C* am 17. August 2022 habe die Klägerin erneut massive Schmerzen im Wundbereich angegeben. Ihr sei von den behandelnden Ärzten mitgeteilt worden, dass alles perfekt operiert worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei die Klägerin noch im Alltag auf einen Rollstuhl angewiesen gewesen. Im ambulanten Befund vom 17. August 2022 seien deutliche Verkrustungen im Narbenbereich sowie die Rötung, Schwellung und Überwärmung des rechten Sprunggelenkes dokumentiert gewesen. Der Klägerin sei das Tragen des VACOped Schuhs für zwei weitere Wochen bei weiterer Teilbelastung für zwei Wochen verordnet worden; überdies sei ihr dringlich die Durchführung einer stationären Rehabilitation zur Wiedererlangung der Mobilisation empfohlen worden.

Am 31. August 2022 sei erneut eine planmäßige Verlaufskontrolle im LKH C* erfolgt und der Klägerin dabei empfohlen worden, den VACOped Schuh abzunehmen und mit der sukzessiven Belastungssteigerung zu beginnen. Die Klägerin sei zu diesem Zeitpunkt jedoch weiterhin nicht gehfähig und auf den Rollstuhl angewiesen gewesen.

Am 2. September 2022 habe die Klägerin mit der verordneten stationären Rehabilitation begonnen. Sie habe sich nur einige Meter mit Armstützkrücken fortbewegen können. Aufgrund ihrer Schmerzen sei die Nachtruhe gestört und insbesondere der Lagenwechsel mit starken Schmerzen verbunden gewesen. Am 23. September 2022 sei eine weitere Vorstellung zur Verlaufskontrolle im LKH C* erfolgt. Es sei jedoch keine weitere diagnostische Abklärung durchgeführt worden, der Klägerin sei lediglich geraten worden, weiterhin Lymphdrainagen durchzuführen sowie die physiotherapeutischen Übungen zu absolvieren.

Am 3. Oktober 2022 habe die Klägerin mit der verordneten Physiotherapie im Physioambulatorium F* begonnen, jedoch weiterhin unter qualvollen Schmerzen gelitten. Rund drei Monate nach ihrem Unfall sei die Klägerin noch immer auf den Rollstuhl angewiesen gewesen.

Am 10. Oktober 2022 habe die Klägerin Primarius Dr. G* im UKH C* aufgesucht, welcher nach eingehender Begutachtung der mitgebrachten Röntgenbilder erklärt habe, dass die Metallteile im Sprunggelenk der Klägerin die Schmerzen verursachen würden und dass eine Entfernung der Implantate unumgänglich sei. Allerdings sei eine Entfernung der Implantate noch nicht möglich gewesen, weil der Knochenheilungsprozess nicht vollständig abgeschlossen gewesen sei.

Am 9. November 2022 habe die Klägerin in Eigeninitiative die orthopädische Ambulanz im LKH C* wegen der anhaltenden und für sie mittlerweile nicht mehr ertragbaren Schmerzen aufgesucht. Es sei die Indikation zur Durchführung einer CT Untersuchung gestellt worden. Aus dem Befund vom 9. November 2022 sei zu entnehmen, dass die Klägerin über Schmerzen im Bereich des Malleolus medialis sowie über Schmerzen bei Belastung geklagt habe und die Plantarflexion mit ca. 30 % Defizit im Vergleich zur Gegenseite eingeschränkt gewesen sei. Laut Befund der CT-Untersuchung habe sich die Spitze eines Zuggurtdrahtes fraglich intraartikulär gezeigt. Der Klägerin sei nach der CT-Untersuchung mitgeteilt worden, dass sich ein Spickdraht am Malleolus medialis verdreht habe und dies allenfalls der Grund dafür sei, dass sie an derartig starken Schmerzen leide. Am 14. November 2022 habe die Klägerin mit dem CT-Befund vom 9. November 2022 wieder das UKH C* aufgesucht. Dabei habe Primarius Dr. G* ihr gegenüber ausdrücklich festgestellt, dass sich der Zuggurtdraht entgegen dem Befund des LKH C* vom 9. November 2022 nicht gedreht habe. Der Zuggurtdraht sei unmittelbar postoperativ intraartikulär gelegen. Die Klägerin habe in weiterer Folge einen OP-Termin zur Entfernung aller Metallteile im UKH C* erhalten.

Am 1. Dezember 2022 sei das Osteosynthesematerial im UKH C* entfernt worden. Laut Operationsbericht vom 1. Dezember 2022 hätten sich die lokalen Weichteile, insbesondere auch die Sehnen im Bereich der Bohrdrähte, aufgeraut gezeigt. Die Klägerin sei aus der stationären Pflege des UKH C* am 7. Dezember 2022 entlassen und die Nähte seien am 12. Dezember 2022 entfernt worden.

Im Zuge einer Verlaufskontrolle am 2. Jänner 2023 sei eine eingeschränkte Sprunggelenksbeweglichkeit sowie die Verhärtung der Narbe und eine Weichteilschwellung über dem Innenknöchel befundet worden. Die Klägerin habe immer noch an Schmerzen gelitten. Auch die Physiotherapie habe in Bezug auf die Schmerzen und Beschwerden nicht den gewünschten Erfolg gebracht, weshalb die Klägerin am 20. Februar 2023 wieder im UKH C* vorstellig geworden sei, um eine MRT-Untersuchung am 21. Februar 2023 durchführen zu lassen; laut dem MRT-Befund vom 21. Februar 2023 hätten sich ein residuales Knochenmarksödem im Malleolus medialis sowie eine diskrete Knochenmarksödemzone im Processus anterior calcanei und subkortikal im Tarsometatarsalgelenk II. gezeigt. Im oberen und unteren Sprunggelenk habe ein geringer Erguss imponiert. Das Ligamentum tibiofibulare anterius habe sich narbig ausgeheilt und entsprechend verdickt gezeigt. An der Tibialis posterior Sehne sei ein moderater Sehnenscheidenerguss befundet worden. Der Klägerin seien Schmerzmittel zur oralen und lokalen Behandlung verschrieben worden, dennoch habe sich wiederum keine Besserung eingestellt. Am 13. März 2023 sei sie in den Neurologischen Bereich zum Ausschluss einer Nervenkompression zugewiesen worden. Die neurologische Untersuchung bei Univ. Prof. Dr. H* am 16. März 2023 habe keine Auffälligkeiten in der Neurographie des Nervus peroneus, Nervus tibialis und Nervus suralis rechts ergeben.

Anfang April 2023 sei das Gehen ohne Krücken für die Klägerin, welche auf die Physiotherapie nicht angesprochen habe, nach wie vor mit starken Schmerzen verbunden gewesen. Durch die Fehlbelastung beim Gehen seien überdies starke Rückenschmerzen aufgetreten.

Am 21. April 2023 habe die Klägerin, inzwischen völlig verzweifelt, die Ordination Dr. D* aufgesucht. Nach Durchsicht der prä- und postoperativen Röntgenbilder habe dieser der Klägerin mitgeteilt, dass bei der Erstversorgung keine Stabilisierung des hinteren Tibiafragmentes erfolgt und keine Stellschraubentransfixation vorgenommen worden seien. Aufgrund der daraus folgenden Instabilität des Sprunggelenkes sei keine Besserung durch konservative Maßnahmen möglich. Dr. D* habe daraufhin die Diagnose „Rotationsinstabilität des rechten Sprunggelenkes“ gestellt und die Indikation zur Durchführung einer Arthroskopie mit Syndesmosenstabilisierung erkannt. Diese arthroskopische Operation sei am 28. April 2023 in der Privatklinik I* durchgeführt worden; aus dem OP-Bericht ergebe sich, dass sich sowohl das mediale und das laterale Gelenkkompartiment als auch die Syndesmose ausgeprägt vernarbt gezeigt hätten. Die Syndesmose habe in der Stabilitätsprüfung sowohl eine vermehrte laterale Abklappbarkeit von über 5 mm als auch eine narbige Insuffizienz aufgezeigt. Die Syndesmose sei nach ausgiebigem Debridement daraufhin mit einem Tightrope stabilisiert worden; zusätzlich sei eine Rekonstruktion des Außenbandes erfolgt.

Am 1. Mai 2023 sei die Entlassung aus der stationären Pflege, am 11. Mai 2023 die Entfernung der einliegenden Nähte erfolgt. Die Klägerin habe nach wie vor Schmerzen und Beschwerden, trotz Physiotherapie und Lymphdrainagen; die Vollbelastung des rechten Fußes sei nicht möglich, und sie habe zunehmend Rückenschmerzen. Sie habe auch eine schmerzhafte Stoßwellentherapie durchführen lassen.

Die Beklagte hafte für die Schäden der Klägerin, weil die Operation am 20. Juli 2022 nicht lege artis durchgeführt worden sei; die eingebrachte 7-Loch-Platte hätte in der Mitte, nämlich beim 4. Loch von links und rechts ausgehend, eine lange Schraube über das gesamte Gelenk beinhalten müssen. Eine solche sei jedoch nicht eingebracht, sondern das bezügliche Loch in der Platte leer gelassen worden. Des Weiteren sei contra legem artis keine Stabilisierung des hinteren Tibiafragmentes durchgeführt worden. Das Unterlassen der Stellschraubentransfixation sei vor dem Hintergrund der Instabilität der Syndesmose contra legem artis erfolgt. Die intraoperative Stabilitätsprüfung bei der Operation am 20. Juli 2022 sei nicht lege artis durchgeführt worden.

Des Weiteren sei ein Zuggurtdraht in der distalen Tibia contra legem artis so eingebracht worden, dass dieser in das Gelenk hineingeragt sei. Dadurch seien die Weichteile, insbesondere die Sehnen im Bereich der Bohrdrähte, aufgeraut worden. Bei lege artis durchgeführter Operation am 20. Juli 2022 mit entsprechender Stellschraubenfixation wäre der Bruch innerhalb von sechs Wochen abgeheilt gewesen und hätte sich die Klägerin sämtliche nachfolgenden und bis dato andauernden Schmerzen, Beschwerden, Operationen, Nachbehandlungen erspart. In diesem Fall wären auch die beiden Revisionsoperationen sowie zahlreiche Untersuchungen und Physiotherapien und weitere Behandlungen sowie die intensiven und langfristigen Einnahmen von Schmerzmitteln nicht notwendig gewesen. Sowohl der stationäre Rehabilitationsaufenthalt als auch die ambulante Physiotherapie hätten sich aufgrund der Fehlbehandlung vom 20. Juli 2022 nicht nur frustran gezeigt, sondern sogar zur Verstärkung der Instabilität und der Schmerzen geführt. Bei lege artis durchgeführter Operation am 20. Juli 2022 wäre die Klägerin nun auch nicht mehr mit Dauerfolgen durch chronische Schmerzen, einer andauernden Belastungseinschränkung und einer psychischen Alteration mit Krankheitswert, depressiven Episoden und Existenzängsten konfrontiert.

Zudem sei die Nachbehandlung im LKH C* contra legem artis erfolgt; die behandelnden Ärzte hätten aufgrund der therapieresistenten, weit über die normale Intensität und Heilungsdauer hinausgehenden Schmerzen und Beschwerden in Erwägung ziehen können beziehungsweise erkennen müssen, dass eine Instabilität der Syndesmose beziehungsweise eine Rotationsinstabilität des Sprunggelenkes rechts vorgelegen habe, dies insbesondere vor dem Hintergrund der unterlassenen Stellschraubenfixation. Die Ärzte hätten eine weiterführende diagnostische Abklärung des Sprunggelenkes durchführen müssen. Bei einer Nachbehandlung lege artis hätte bereits vor der stationären Entlassung am 27. Juli 2022 eine weitergehende diagnostische Abklärung des Sprunggelenkes, beziehungsweise die Erstellung einer Verdachtsdiagnose „Instabilität der Syndesmose“, beziehungsweise „Rotationsinstabilität des Sprunggelenkes rechts“ erfolgen müssen. In eventu hätte die weitergehende diagnostische Abklärung des Sprunggelenkes beziehungsweise die Stellung entsprechender Verdachtsdiagnosen im Zuge der zahlreichen ambulanten Vorstellungen der Klägerin im LKH C* am 29. Juli 2022, am 3. August 2022, am 17. August 2022, am 31. August 2022, am 23. September 2022 oder am 9. November 2022 erfolgen müssen.

Der Klägerin würden aufgrund der nicht lege artis durchgeführten Behandlung durch die Beklagte zusammengefasst folgende Ersatzansprüche zustehen:

Durch das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten der behandelnden Ärzte der Beklagten sei ein erheblicher Gesundheitsschaden in Form von chronischen Schmerzen sowie einer dauerhaften Einschränkung der Bewegungsfähigkeit verursacht worden. Die für die Klägerin untragbare Situation habe überdies zu einer psychischen Alteration mit eigenem Krankheitswert geführt. Es würden auch Dauerschäden durch die anhaltenden Schmerzen und die chronische Bewegungseinschränkung und Belastungseinschränkung des rechten Sprunggelenkes vorliegen. Aufgrund dieser Spät- und Dauerfolgen sei das Feststellungsbegehren gerechtfertigt.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klagebegehren, bestreitet das Klagsvorbringen und wendet zusammengefasst ein, dass der operative Eingriff zur Sanierung der Sturzfolgen am 20. Juli 2022 mit der fachlich gebotenen Sorgfalt nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft lege artis durchgeführt worden sei. Die Operation sei komplikationslos erfolgt; der Klägerin sei umgehend nach dem Eingriff ein Spaltgips angelegt und sie sei auf die Bettenstation transferiert worden. Auch die stationäre Nachversorgung sei ohne jegliche Auffälligkeiten verlaufen; die Klägerin habe aufgrund der Ruheposition nur mehr leichte bis maximal mittelstarke Schmerzen und für die postoperativen Tage eine leichte Übelkeit sowie Schwindel angegeben; es sei erneut auf die Beschwerdesymptomatik durch Verabreichung einer entsprechenden Medikation reagiert worden.

Noch am 21. Juli 2022 habe sich die Klägerin mit Unterstützung bereits selbst gewaschen, ihre Teilmobilisierung sei so rasch wie möglich wieder hergestellt worden. Am 22. Juli 2022 sei ein Kontrollröntgen angefertigt worden, wobei die Implantatlage geprüft und für in Ordnung befunden worden sei. Aufgrund des guten Heilungsverlaufes sei ursprünglich ihre Entlassung für den 26. Juli 2022 geplant gewesen. Die Mobilisierung habe gute Fortschritte gemacht und aufgrund des guten Heilungsverlaufes, aber auch aufgrund ihres stabilen Allgemeinzustands, habe die Klägerin tatsächlich am 27. Juli 2022 aus der stationären Pflege entlassen werden können. Sie selbst habe bei der Entlassung nur noch Restschmerzen im Ruhezustand mit Stufe 1 bezüglich der 10-stufigen Schmerzskala und bei Belastung mit 2 angegeben. Die geringfügige Verzögerung der Entlassung aus der stationären Behandlung sei einerseits an der besonderen Sorgfalt, mit welcher bei der Betreuung der Klägerin vorgegangen worden sei, und andererseits der von der Klägerin eingeforderten Aufmerksamkeit, die ihrer Person zuteil kommen sollte, geschuldet. Die Operationswunde habe keine Infektionszeichen gezeigt. Diese sei vor der Entlassung mit aller Sorgfalt noch mit Lavasorb gereinigt und mittels BL-Spray sowie Cosmopor E versorgt gewesen. Die Darstellung ihrer Schmerzsituation und Bewegungseinschränkung, insbesondere dass die Klägerin nur unter Schmerzen die Stiegen in ihrem Haus hinauf und hinunter „robben“ habe müssen, werde bestritten. Die Klägerin sei bereits teilmobilisiert entlassen worden.

Am 29. Juli 2022 sei die Klägerin im Ambulatorium der Universitätsklinik für Orthopädie und Traumatologie vorstellig geworden. Dabei hätten sich unauffällige Wundverhältnisse gezeigt, bei einer noch bestehenden Schwellung im Sprunggelenksbereich. Es sei eine klinische Untersuchung und ein Röntgen durchgeführt worden, wobei keine Auffälligkeiten erkennbar gewesen seien, die Implantatlage sei auch nicht zu beanstanden gewesen. Aufgrund der Restbeschwerden sei eine Schmerzmitteladaption vorgenommen und der Klägerin sei ausdrücklich die rechtzeitige Organisation der Physiotherapie nahegelegt worden. Die Antibiose sei für insgesamt sieben Tage und für den 3. August 2022 der nächste Kontrolltermin vorgeschrieben gewesen.

An eben diesem 3. August 2022 habe die Nahtentfernung bei blanden Wundverhältnissen und unauffälligem Labor planmäßig und ohne jegliche Komplikation stattfinden können. Der Klägerin sei ein VACOped Schuhs angepasst worden; das Röntgen habe eine gute Lage des Osteosynthesematerials ohne Hinweis auf Lockerung oder Dislokation gezeigt und es sei festgestellt worden, dass die Fraktur zunehmend knöchern konsolidiert gewesen sei. Die nächste Kontrolle sei für den 17. August 2022 vereinbart gewesen. Zu diesem Termin habe die Klägerin angegeben, eine erhöhte Körpertemperatur von 37,4 Grad aufzuweisen. Deshalb sei ordnungsgemäß und lege artis eine Laborkontrolle vorgenommen worden, wobei der CRP-Wert und die Leukozyten den Normwerten entsprochen hätten. Der Klägerin sei das Tragen des VACOped Schuhs für einen Zeitraum von vier Wochen bei einer Teilbelastung von maximal 15 kg vorgegeben worden, wobei es in der Folge zu einer sukzessiven Belastungssteigerung kommen hätte sollen.

Auch bei der Kontrolle am 17. August 2022 habe es keinen Hinweis auf eine sekundäre Dislokation des liegenden Osteosynthesematerials bzw andere Lockerungszeichen gegeben. Die Sprunggelenkgabel am operierten Sprunggelenk sei geschlossen gewesen, die Gelenksflächen kongruent.

Am 31. August 2022 sei bei einer abermaligen Kontrolle eine leichte Schwellung und eine leichte Verkrustung außen festgestellt worden; die Klägerin habe noch leichte Schmerzen im Bereich FG rechts angegeben; auch das angefertigte Röntgen habe keine Auffälligkeiten gezeigt.

Auch am 23. September 2022 sei eine Kontrolle durchgeführt worden; es habe weiterhin eine zeitweise intermittierende Schwellung im Bereich des rechten Sprunggelenkes bestanden, das Bein sei jedoch bereits voll belastbar gewesen, und beim angefertigten Röntgenbild seien keine wesentlichen Befundänderungen festgestellt worden. Der Klägerin seien eine weiterführende Lymphdrainage bzw physiotherapeutische Übungen empfohlen worden. Am Tag dieser Untersuchung sei die Klägerin nicht mehr auf den Rollstuhl angewiesen gewesen und habe das rechte Bein uneingeschränkt benutzen und belasten können.

In weiterer Folge sei der Klägerin am 9. November 2022 eine frühzeitige Metallentfernung empfohlen worden, um etwaige Belastungen durch die implantierten Metalle zu beseitigen. Die Klägerin sei umfassend aufgeklärt worden, habe sich Bedenkzeit erbeten und mitgeteilt, dass sie sich, wenn sie sich einer Metallentfernung unterziehen würde, an das Ambulatorium wenden werde. Es sei an diesem Tag aufgrund der Angaben der Klägerin ein CT veranlasst worden, welches eine verschraubte Osteosyntheseplatte in der Fibula sowie einen nicht mehr abgrenzbaren Frakturenspalt gezeigt habe. Bei den Osteosyntheseschrauben hätte sich in der distalen Tibia/Malleolus medialis eine Spitze eines Zuggurtdrahtes fraglich intraartikulär dargestellt und sei ein deutliches Zeichen der Inaktivitätsosteopenie erkannt worden.

In der Folge habe sich die Klägerin nicht mehr an die Beklagte gewandt, sondern scheinbar das Osteosynthesematerial operativ erst am 1. Dezember 2022 im UKH C* entfernen lassen. Die Klägerin sei nicht an den Rollstuhl gebunden gewesen, sie sei bereits teilmobilisiert entlassen worden und habe zuletzt das Bein auch uneingeschränkt voll belasten können. Eine Nervenschädigung sei durch eine Untersuchung am 13. März 2023 ausgeschlossen und die Klägerin in weiterer Folge von Dr. D* fachorthopädisch behandelt worden. Auch die nachträglich durch andere Ärzte durchgeführten Behandlungen und Operationen hätten offensichtlich nicht zum gewünschten Ergebnis geführt.

Die Klägerin habe nunmehr auch ihr Vertrauen in die ärztliche Kunst des Dr. D* verloren. Eine psychische Erkrankung der Klägerin, welche auf eine mangelhafte Behandlung der Beklagten zurückzuführen sei, liege jedenfalls nicht vor; die Klägerin verfüge über eine komplexe Persönlichkeit, die sich auch aus den Behandlungsunterlagen umfassend entnehmen lasse. Die Operationen und die Nachbehandlung der Beklagten seien vollends lege artis erfolgt.

Das geltende gemachte Schmerzengeld sei überhöht. Die Heilungskosten würden großteils über die Krankenversicherung abgedeckt werden, allenfalls zu bezahlende Selbstbehalte habe die Klägerin entsprechend nachzuweisen; die Behandlungskosten des Univ.-Doz. Dr. E* seien nicht behandlungskausal, sodass die gesamten Heilungskosten der Höhe nach bestritten werden. Die Fahrtkosten würden nicht nur der Höhe, sondern auch dem Grunde nach bestritten; es fehle konkretes Vorbringen zu den Pflege- und Haushaltsaufgaben. Der Anspruch der pauschalen Unkosten bestehe nicht zu Recht, und mangels kausaler Spät- und Dauerfolgen sei auch das Feststellungsbegehren nicht berechtigt.

Mit dem angefochtenen Urteil (ON 34) hat das Erstgericht das Leistungsbegehren im Umfang von EUR 44.734,45 samt 4 % Zinsen ab 15. Februar 2024 sowie das Feststellungsbegehren abgewiesen (Spruchpunkt 1.) und die Klägerin schuldig erkannt, der Beklagten die mit EUR 10.637,66 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin EUR 1.439,61 an Umsatzsteuer und EUR 2.000,00 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen (Spruchpunkt 2.).

Ausgehend vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der bis auf die oben fett und kursiv dargestellten Feststellungen [T1], [T2] und [T3] (oben Seite 3) im Rechtsmittelverfahren unstrittig ist, begründete das Erstgericht seine Entscheidung rechtlich im Wesentlichen wie folgt:

„Aufgrund eines Behandlungsvertrages wird dem Patienten eine fachgerechte, dem objektiven Standard des besonderen medizinischen Fachs [entsprechende] Behandlung, nicht aber ein bestimmter Erfolg geschuldet (RIS-Justiz RS0021335). Der Patient kann vom behandelnden Arzt aufgrund eines schlecht erfüllten Behandlungsvertrages Schadenersatz begehren (OGH 1 Ob 91/99 k, u.a.) Bei der dem objektiven Stand des besonderen Fachs entsprechenden Behandlung haben Ärzte nach § 1299 ABGB den Mangel der gewissenhaften Betreuung ihrer Patienten nach Maßgabe der ärztlichen Wissenschaft und Erfahrung zu vertreten, also jene Sorgfalt, die von einem ordentlichen und pflichtgetreuen Durchschnittsarzt in der konkreten Situation erwartet wird (RIS-Justiz RS0038202). Ärzten anzulastendes Fehlverhalten liegt somit dann vor, wenn diese nicht nach Maßgabe der ärztlichen Wissenschaft und Erfahrung vorgegangen sind und die übliche Sorgfalt eines ordentlichen, pflichtgetreuen Durchschnittsarztes in einer konkreten Situation vernachlässigt haben. Die am Patienten angewendete Behandlungsmethode muss also den Grundsätzen der medizinischen Wissenschaft und den Regeln der ärztlichen Kunst entsprechen. Der Arzt handelt nicht fahrlässig, wenn die von ihm gewählte Behandlungsmethode einer Praxis entspricht, die von angesehenen, mit dieser Methode vertrauten Medizinern anerkannt ist. Selbst wenn ebenfalls kompetente Kollegen eine andere Methode bevorzugt hätten. Eine Behandlungsmethode ist solange als fachgerecht anzusehen, als sie von einer anerkannten Schule medizinischer Wissenschaft vertreten wird (OGH 7 Ob 321/00 g).

Verfahrensgegenständlich ist aus dem durch die Beweiswürdigung getragenen Sachverhalt ein wie immer gearteter Behandlungsfehler der beklagten Partei nicht zu entnehmen, weshalb der Anspruch der Klägerin bereits dem Grunde nach abzuweisen war. Sowohl die Wahl der Operationsmethode als auch die Durchführung der Operation selbst sowie auch die Nachbehandlung der Klägerin erfolgten allesamt lege artis.

[…]“

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin (ON 35) aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel). Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und dem Leistungs- sowie dem Feststellungsbegehren vollinhaltlich stattzugeben; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung (ON 37), die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, in eventu dieser nicht Folge zu geben.

Zu ihrer unterlassenen Einvernahme habe die Klägerin im Verfahren erster Instanz nicht konkret dargelegt, für welches Beweisthema bzw. für welchen zu beweisenden Sachverhalt diese notwendig sei. Ob die Parteienvernehmung durchzuführen sei, stelle im Übrigen eine Frage der Beweiswürdigung und ihre Unterlassung keinen Verfahrensmangel dar. Die Parteieneinvernahme sei als Beweis an sich nicht geeignet, wenn das Beweisthema – wie hier – nur durch ein Sachverständigengutachten bewiesen werden könne. Ein Verstoß gegen die Bestimmung des Art 6 Abs 1 EMRK liege ebenfalls nicht vor. Die Klägerin übersehe, dass sie sich in unzähligen Schriftsätzen umfassend nicht nur bezüglich der Grundlage der Klagsforderung geäußert, sondern auch umfassend zum vorliegenden Sachverständigengutachten ein Vorbringen erstattet bzw eine Erörterung dieses Gutachtens beantragt habe. Die Erörterung des Gutachtens habe auch im Sinne dieses Antrags stattgefunden.

Entgegen der Ansicht der Klägerin liege auch keine Mangelhaftigkeit des Ersturteils aufgrund der Nichterledigung von Sachanträgen vor. Das Erstgericht habe das Klagebegehren bereits dem Grunde nach kostenpflichtig abgewiesen und sich mit der Höhe der Klagsforderung tatsächlich nicht auseinandergesetzt. Damit sei zwingend davon auszugehen, dass auch der ausgedehnte Leistungsanspruch durch das vorliegende Urteil kostenpflichtig abgewiesen worden sei. Darüber hinaus könne das Erstgericht und auch das Gericht höherer Instanz eine entsprechende Berichtigung des Urteils vornehmen, wenn ein erweiterter Forderungsanspruch übersehen worden sei.

1.3. Das Berufungsgericht hat erwogen:

1.3.1. Die Frage der Vollständigkeit und Schlüssigkeit eines Sachverständigengutachtens und die allfällige Notwendigkeit einer Ergänzung bzw eines Vorgehens nach § 362 Abs 2 ZPO fallen nach ständiger Rechtsprechung in den Bereich der Beweiswürdigung (RS0113643; RS0043163; RS0043320; 9 Ob 90/18b; Schneider in Fasching/Konecny 3 III/1§ 362 Rz 6 [Stand 1.8.2017, rdb.at]). Nur dann, wenn die Unvollständigkeit des Gutachtens auch auf Verfahrensfehlern des Gerichts beruht, ist dies als Mangelhaftigkeit zu rügen ( Schneider in Fasching/Konecny 3 III/1§ 362 Rz 6 [Stand 1.8.2017, rdb.at]). Wenn die Richterin dem Gutachten eines Sachverständigen folgt und dabei weder einen Verstoß gegen Denkgesetze begeht, noch ihr erkennbar sein muss, dass der Sachverständige erheblichen Verhandlungsstoff außer Acht gelassen hat, liegt die Beurteilung, zu der die Richterin aufgrund des Gutachtens gelangt, daher auf dem Gebiet der Beweiswürdigung und kann nicht als Mangelhaftigkeit des Verfahrens angefochten werden ( Klauser/Kodek , ZPO 18 JN – ZPO 18 § 362 ZPO E 20 [Stand 1.9.2018, rdb.at]). Auch nach ständiger oberstgerichtlicher Judikatur ist es eine Frage der Beweiswürdigung, ob ein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt werden soll (RS0043320; vgl auch RS0043414). Da die Klägerin in ihrem Rechtsmittel keine die angebliche Unrichtigkeit/Widersprüchlichkeit des Gutachtens verursachenden Verfahrensfehler behauptet, macht sie tatsächlich keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens sondern eine unrichtige Beweiswürdigung geltend. Anhaltspunkte dafür, dass die Frage, ob die Befundung der Röntgenbilder vom 3., 17. und 31. August 2022 nicht dem anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft entsprochen habe, das Fachgebiet des gerichtlich bestellten Sachverständigen überschritten hätte, liegen im Übrigen nicht vor (vgl dazu auch Klauser/Kodek, JN – ZPO 18 § 362 ZPO E 10 [Stand 1.9.2018, rdb.at]: „Die Beurteilung von Röntgenbildern durch einen unfallchirurgischen Sachverständigen ist keine Überschreitung seines Fachgebietes.“ OLG Linz 12 Rs 24/15h). Im Gegenteil bestätigt der Sachverständige im Rahmen der Gutachtenserörterung ausdrücklich seine Befähigung zur Beantwortung dieser Frage (ON 25, Seite 8: „Es fällt auch in mein Fachgebiet, das Bildmaterial zu beurteilen. Ich bin seit 25 Jahren Vorsitzender der Prüfungskommission und war auch 6 Jahre Präsident in der Radiologie. Die radiologische Bildgebung und Beurteilung derselben im orthopädisch-traumatologischen Bereich ist unbedingt erforderlich und immanent. Das gilt auch für MRT und CT-Bilder. Häufig ziehen ja hierbei in Grenzfällen immer Radiologen hinzu. Sonst würde ich eine Fachüberschreitung machen.“)

1.3.2. Soweit die Klägerin ihre unterlassene Parteieneinvernahme rügt, ist ihr zunächst die ständige Judikatur zu entgegnen, dass Aussagen einer Partei (oder von Zeugen) grundsätzlich nicht zur Klärung von Fragen geeignet sind, die einer besonderen – hier medizinischen – Sachkunde bedürfen und damit ärztlichen Sachverständigen vorbehalten sind. Die Nichtdurchführung der Parteienvernehmung bewirkt daher keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens (SV-Slg. 41.562 uva). Entscheidend ist, dass die Klägerin die maßgeblichen Umstände ihres Leidens in das Beweisverfahren einbringen konnte, wie dies im Rahmen der Befundung vom Sachverständigen aus dem Fachgebiet für Orthopädie und orthopädische Chirurgie mit der Klägerin auch erfolgte (siehe ON 13, Seiten 35f). Grundsätzlich kann ein Sachverständigengutachten durch Zeugen auch nicht entkräftet werden (RS0040598), dies gilt auch für eine Parteieneinvernahme ( Klauser/Kodek , JN – ZPO 18 § 362 ZPO E 32 [Stand 1.9.2018, rdb.at]). Schließlich gehört auch die Frage, ob noch weitere Beweisaufnahmen (hier: Parteienvernehmung der Klägerin) vorzunehmen gewesen wären, zur Beweiswürdigung (RS43320 [T20]). Der Grundsatz des Parteiengehörs wiederum fordert nur, dass der Partei ein Weg eröffnet werde, auf dem sie ihre Argumente für ihren Standpunkt sowie überhaupt alles vorbringen kann, was der Abwehr eines gegen sie erhobenen Anspruches dienlich sei. Rechtliches Gehör ist der Partei auch dann gegeben, wenn sie sich nur schriftlich äußern konnte oder geäußert hat (RS0006048). Aus all diesen Erwägungen wird durch die Unterlassung der beantragten Parteieneinvernahme ein Verfahrensmangel nicht begründet.

1.3.3. Die Klägerin führt zwar zutreffend aus, dass das Erstgericht lediglich das ursprüngliche Zahlungsbegehren in Höhe von EUR 44.734,45 samt 4 % Zinsen ab 15. Februar 2024 abgewiesen, nicht jedoch über die weiteren EUR 307,25 – im Hinblick auf die Ausdehnung des Zahlungsbegehrens auf insgesamt EUR 45.041,70 samt 4 % Zinsen ab 15. Februar 2024 mit vorbereitendem Schriftsatz vom 28. Mai 2024 (ON 7, Seite 22) – und damit über einen Teil des Zahlungsbegehrens entschieden hat. Werden Sachanträge – wie hier – durch ein (End-)Urteil nicht vollständig erledigt, kann die dadurch beschwerte Partei (regelmäßig bei versehentlichem Übergehen durch das Gericht) einen Antrag nach § 423 ZPO stellen, sonst eine Berufung nach § 496 Abs 1 Z 1 ZPO erheben. Die Nichterledigung von Sachanträgen durch das Erstgericht führt jedoch nicht immer zur Aufhebung des Ersturteils. So ist bei unberechtigter Anfechtung der erledigten Sachanträge dann, wenn die Entscheidung über den nicht erledigten Sachantrag erfolgen kann, ohne dass dabei auch die Entscheidung über die erledigten Sachanträge nochmals überprüft werden müsste, über die Berufung gegen das Ersturteil mit Teilurteil sachlich abzusprechen und die Rechtssache nur zur Erledigung der nicht behandelten Sachanträge an das Erstgericht zur Fortsetzung des Verfahrens zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht kann bei Spruchreife die unterbliebene Sachentscheidung aber auch selbst nachholen ( Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 496 Rz 4 mwN; Pimmer in Fasching/Konecny 3 IV/1 § 496 ZPO [Stand 1.9.2019, rdb.at] Rz 23ff; RS0041472 [2 Ob 256/00m]). Ein solcher Fall liegt hier vor: Das Erstgericht hat nach seinen Entscheidungsgründen – offenkundig bloß versehentlich – über das ausgedehnte Zahlungsbegehren nicht entschieden und diesen Anspruchsteil übergangen. Da, wie im Rahmen der Rechtsrüge noch darzulegen sein wird, Spruchreife vorliegt, kann das Berufungsgericht im konkreten Fall die Sachentscheidung in Form einer sogenannten „Maßgabebestätigung“ nachholen, sodass es keiner Zurückverweisung des unerledigten Anspruchsteiles an das Erstgericht bedarf (vgl 2 Ob 256/00m).

2. Zur Beweisrüge:

2.1. Die Klägerin bekämpft die Feststellungen [T1] bis [T3] (oben Seite 3) und begehrt die Ersatzfeststellungen:

Zu [T1]: „ Die Operation im LKH C* am 20. Juli 2022 wurde nicht lege artis durchgeführt. Die eingebrachte 7-Loch-Platte hätte in der Mitte, nämlich beim vierten Loch von links und rechts ausgehend, eine lange Schraube über das gesamte Gelenk gehend beinhalten müssen, welche lange Schraube jedoch nicht eingebracht wurde (sondern das bezügliche Loch in der Platte leer belassen wurde). Dr. D* stellte am 21. April 2023 die Diagnose Rotationsinstabilität des rechten Sprunggelenkes. Wie sich sodann im Zuge der Revisionsoperation mit Narbendebridement, Außenbandrekonstruktion und Syndesmosenstabilisierung am 28. April 2023 zeigte, war die Syndesmose instabil, wobei sich eine vermehrte laterale Abklappbarkeit von über 5 mm zeigte, sodass auch die intraoperative Stabilitätsprüfung am 20. Juli 2022 offenkundig nicht lege artis durchgeführt wurde. Das Unterlassen der Stellschraubentransfixation erfolgte vor dem Hintergrund der Instabilität der Syndesmose contra legem artis. Des Weiteren wurde contra legem artis keine Stabilisierung des hinteren Tibiafragments durchgeführt. Ebenso wurde offensichtlich intraoperativ keine Stabilitätsprüfung durchgeführt, sodass die intraoperative Instabilität nicht erkannt und intraoperativ nicht behoben wurde. “

Zu [T2]: „ Der Zuggurtungsdraht wurde in der distalen Tibia contra legem artis so eingebracht, dass dieser in das Gelenk hineinragte. Bei der Revisionsoperation am 1. Dezember 2022 waren die Weichteile, insbesondere auch die Sehnen, im Bereich der Bohrdrähte aufgeraut. Bei der Revisionsoperation am 28. April 2023 zeigte sich das mediale und das laterale Gelenkkompartiment wie auch die Syndesmose ausgeprägt vernarbt, wobei eine narbige Insuffizienz der Syndesmose festgestellt wurde. “

Zu [T3]: „ Die Nachbehandlung im LKH C* erfolgte contra legem artis. Die behandelnden Ärzte hätten aufgrund der therapieresistenten, weit über die normale Intensität und Heilungsdauer herausgehenden Schmerzen und Beschwerden in Erwägung ziehen bzw erkennen müssen, dass eine Instabilität der Syndesmose bzw eine Rotationsinstabilität des Sprunggelenks rechts vorliegt, dies insbesondere vor dem Hintergrund der unterlassenen Stellschraubenfixation, und eine weiterführende diagnostische Abklärung des Sprunggelenkes durchführen müssen. In weiterer Folge hätte unverzüglich eine operative Behandlung zur Stabilisierung der Syndesmose durchgeführt werden müssen. Auch die intraartikuläre Lage einer Spitze des Zuggurtungsdrahtes hätte bereits früher erkannt und behandelt (operiert) werden müssen. Im Hinblick auf die Instabilität der Syndesmose und der falschen Lage der Zuggurtungsdrähte verliefen die im Zuge der Nachbehandlung verordneten ambulanten Physiotherapien sowie die stationäre Rehabilitation nicht nur frustran, sondern führten sogar zur Verstärkung der Instabilität und der Schmerzen, sodass diese von den behandelnden Ärzten angeordneten (Physio-)Therapien angesichts der postoperativen Situation kontraindiziert waren. “

2.2. Die Geltendmachung des Berufungsgrundes der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche konkreten Feststellungen der Rechtsmittelwerber angreift, bzw durch welche Tatsache er sich für beschwert erachtet (1.), weshalb diese Feststellung Ergebnis einer unrichtigen Wertung der Beweisergebnisse ist (2.), welche Tatsachenfeststellung statt dessen angestrebt wird (3.) und aufgrund welcher Beweise diese andere Feststellung zu treffen gewesen wäre (4.) (vgl RIS-Justiz RS0041835; Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 , § 471 ZPO, Rz 15). Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung daraufhin zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt wurden ( Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 482 ZPO Rz 6). Die Beweisrüge kann daher nur dann erfolgreich sein, wenn sie gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung stichhaltige Bedenken ins Treffen führt, sodass erhebliche Zweifel an dieser Beweiswürdigung gerechtfertigt sind. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Tatsachenfeststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Tatsachenstandpunkt der Berufungswerber sprechen, reicht nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Maßgeblich ist vielmehr, ob für die richterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe vorhanden sind ( Klauser/Kodek JN-ZPO 18 § 467 ZPO E 39/1; OLG Graz 3 R 122/18p, 5 R 185/18t, 5 R 7/19t, 5 R 148/19b ua).

2.3. Das Erstgericht hat sich in seiner Beweiswürdigung nachvollziehbar damit auseinandersetzt, warum es die zu [T1] bis [T3] bekämpften Feststellungen traf (siehe Urteilsseiten 14f). Zur Frage der Vollständigkeit und Schlüssigkeit des Sachverständigengutachtens wird im Übrigen auf die Ausführungen zur Verfahrensrüge verwiesen (siehe oben 1.3.1.) Die Klägerin unterlässt es zudem, darzulegen, aufgrund welcher konkreten Beweisergebnisse die geforderten Ersatzfeststellungen zu treffen gewesen wären. Damit ist die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt.

2.4. Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht als Ergebnis einer nachvollziehbar begründeten und durch den Berufungsvortrag nicht erschütterten festgestellten Sachverhalt und legt ihn gemäß § 498 ZPO seiner Entscheidung zugrunde.

3. Zur Rechtsrüge:

3.1. Die Klägerin erkennt eine unrichtige rechtliche Beurteilung zusammengefasst darin, dass die vorliegenden Feststellungen ergänzungsbedürftig seien. Das Erstgericht habe sich unzureichend mit den Ausführungen der Klägerin und dem schriftlichen Sachverständigengutachten von Prim. Univ.-Prof. Mag. Dr. J* auseinandergesetzt und nicht festgestellt, dass im Zuge der Befundung der Röntgenbilder vom 3., 17. und 31. August 2022, eine Verschiebung des unteren Knochenfragmentes in den Gelenksspalt offenbar bereits am 3. August 2022 zu erkennen gewesen sei und sich laut der Befundung des Bildmaterials vom 17. August 2022 durch den Sachverständigen zu diesem Zeitpunkt bereits eine „deutliche geringe Verschiebung des unteren Fragmentes in den Gelenkspalt“ gezeigt habe. Ferner sei nicht festgestellt worden, dass sich dieses laut dem Sachverständigen gleichbleibend zur Voraufnahme dargestellt habe. Diese Feststellungen wären dahingehend relevant gewesen, als damit nach den Ausführungen des Sachverständigen sich die Beklagte auf jeden Fall vorzuwerfen hätte, dass bei lege artis Befundung der Röntgenuntersuchungen in Zusammenschau mit den von der Klägerin angegebenen Schmerzen und Beschwerden eine andere konservative Behandlung bzw eine operative Sanierung indiziert gewesen wäre. Wäre die Nachbehandlung lege artis erfolgt, hätte die Verschiebung des Fragmentes erkannt werden und entweder operativ oder im Rahmen einer lege artis konservativen Therapie behandelt werden müssen, wodurch sich die Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sämtliche nachfolgenden und bis dato andauernden Schmerzen und Beschwerden erspart hätte. In diesem Fall wären auch nicht zwei Revisionsoperationen sowie die zahlreichen Untersuchungen, Physiotherapien und weiteren Behandlungen, sowie die langfristige Einnahme von Schmerzmittel notwendig gewesen. Infolge dieser Feststellungen wäre das Erstgericht sodann in rechtlicher Hinsicht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Klagebegehren, zumal die Beklagte dadurch einen Behandlungsfehler zu verantworten hätte, zu Recht bestehe.

3.2. Die Beklagte hält dem in ihrer Berufungsbeantwortung zusammengefasst entgegen, dass die Klägerin die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt habe. In Würdigung des dargelegten Sachverhaltes unter Einbeziehung des vorliegenden Sachverständigengutachtens habe das Erstgericht umfassend Feststellungen getroffen, die dem Erstgericht ermöglicht hätten, den vorliegenden Sachverhalt rechtlich umfassend und abschließend beurteilen zu können. Die Klägerin wiederhole unter diesem Berufungsgrund die Beweisrüge und könne auch nicht darlegen, welche Feststellungen bezüglich des vorliegenden Sachverhaltes vom Erstgericht nicht getroffen worden seien, wodurch eine umfassende rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes nicht möglich gewesen wäre. Eine Rechtsrüge auf Basis der vom Gericht getroffenen Feststellungen sei überhaupt nicht vorgenommen worden, bzw werde die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen auch in keiner Form tatsächlich bekämpft.

3.3. Das Berufungsgericht hat erwogen:

3.3.1. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt im Allgemeinen nur dann vor, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung notwendige Beweise nicht aufnimmt oder erforderliche Feststellungen nicht trifft ( Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 , § 496 ZPO, Rz 10; 1 Ob 598/87, 10 ObS 105/99k, 6 Ob 274/04v; RIS-Justiz RS0043304 [T1], RS0043310, RS0043603 [T7]). Er ist folglich mit dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend zu machen und setzt somit eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge voraus ( Lovrek in Fasching/Konecny IV/1, § 503 ZPO Rz 156 [Stand 1.9.2019, rdb.at]). Ein sekundärer Feststellungsmangel kann dann nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden, wenn das Erstgericht zu einem Sachverhaltskomplex bereits Feststellungen getroffen hat, mögen sie auch den Vorstellungen des Berufungswerbers zuwiderlaufen (10 ObS 20/02t, 9 Ob 22/06k, 9 ObA 67/09g; RS0043320 [T18], RS0043480 [T15, 19], RS0053317 [T1]).

3.3.2. Wenn die Klägerin hier – im Wesentlichen mit derselben Argumentation, auf die sie schon ihre Verfahrensrüge stützt (siehe dazu oben 1.1. und 1.3.1.) – einen sekundären Feststellungsmangel in der unterlassenen Feststellung erkennt, dass eine Verschiebung des unteren Knochenfragmentes in den Gelenksspalt frühzeitig zu erkennen gewesen wäre und in Zusammenschau mit den von ihr angegebenen Schmerzen und Beschwerden deshalb eine andere konservative Behandlung bzw eine operative Sanierung indiziert gewesen wäre, lässt sie den auf Basis des Gutachtens des Sachverständigen Univ.-Prof. Mag. Dr. J* (in ON 13 und ON 27.4), der sich auch mit den vorhandenen Röntgenbildern auseinandergesetzt hat (siehe dazu oben 1.3.1.), festgestellten Sachverhalt unbeachtet, wonach sowohl die Operation am 20. Juli 2022 als auch die Nachbehandlung lege artis erfolgten und kein Behandlungsfehler vorlag. Damit ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt und daher unbeachtlich ( Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 471 Rz 16; RS0043312)

3.4. Das Berufungsgericht erachtet im Übrigen die Entscheidungsgründe im angefochtenen Urteil für zutreffend (§ 500a ZPO).

4. Ergebnis : Aus diesen Gründen muss die Berufung der Klägerin erfolglos bleiben; das angefochtene Urteil war mit der Maßgabe zu bestätigen, dass auch der vom Erstgericht offenbar irrtümlich übergangene Betrag von EUR 307,25 samt 4 % Zinsen ab 15. Februar 2024, somit insgesamt der Betrag von EUR 45.041,70 samt 4 % Zinsen ab 15. Februar 2024, abgewiesen wird (siehe dazu oben 1.3.3.).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 41 ZPO. Die Klägerin hat der Beklagten die Kosten ihrer erfolgreichen Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Dabei war – entgegen dem Kostenverzeichnis – von einem Ansatz von EUR 1.237,10 (statt EUR 1.237,30) auszugehen.

6. Ein Bewertungsausspruch konnte entfallen , weil der Wert des Entscheidungsgegenstandes schon im Leistungsbegehren allein EUR 30.000,00 übersteigt (RS0042277, RS0042287).

7. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO abhängig war.