Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Richterinnen Dr. in Angerer (Vorsitz) und Dr. in Jost-Draxl sowie den Richter Mag. Schellnegger in der Rechtsache der klagenden Partei A* , geboren am **, Pensionist, **, vertreten durch Mag. Max Verdino, Mag. Gernot Funder ua, Rechtsanwälte in St. Veit an der Glan, gegen die beklagte Partei B* , geboren am **, Selbständiger, **, vertreten durch Frimmel | Anetter | Schaal Rechtsanwälte GmbH Co KG in Klagenfurt, wegen EUR 18.640,00 samt Anhang, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 9.369,83 samt Anhang) gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 19. März 2025, **-41, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.458,67 (darin EUR 243,11 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Der Kläger beauftragte den Beklagten mit der Errichtung einer Terrassenüberdachung bestehend aus einer Stahlunterkonstruktion ohne Mittelstützen und einer Glasüberdachung laut Angebot vom 27. Jänner 2020. Der vereinbarte und vom Kläger bezahlte Werklohn belief sich auf (pauschal) EUR 27.443,93. Der Beklagte erbrachte die angebotene Werkleistung im September 2020. Am 1. Jänner 2021 stürzte die Terrassenüberdachung wegen statischer Unterdimensionierung und unzureichend ausgeführter Schweißnähte ein.
Thema des Berufungsverfahren ist, ob der Beklagte dem Kläger die von ihm getragenen Kosten für die (teilweise) Ersatzvornahme hinsichtlich der Glasüberdachung (EUR 13.500,00), jene für den Statiker (EUR 1.500,00) und pauschale Unkosten (EUR 100,00) zu ersetzen hat. Den Schwerpunkt des Berufungsverfahrens bildet dabei die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung hinsichtlich der vom Beklagten eingewandten Mehrkosten von EUR 5.730,17 für die neu herzustellende Terrassenüberdachung gegenüber jenen Kosten für die ursprüngliche Ausführungsvariante. Die Höhe der Mehrkosten und das zu Recht Bestehen der diesbezüglichen Gegenforderung ist im Berufungsverfahren nicht mehr strittig. Dem liegt folgender - mit Ausnahme der kursiv dargestellten Passage unbekämpft gebliebener - Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger verlangte vom Beklagten eine Ausführung der Stahlunterkonstruktion ohne Mittelstützen, weil er eine bessere Aussicht haben wollte. Eine konkrete Leistungsbeschreibung des Werks hatte für ihn jedoch keine Bedeutung. Weder vor noch nach Auftragserteilung warnte der Beklagte den Kläger, dass die von ihm gewünschte Ausführung zu statischen Problemen führen könne. Im Zeitpunkt der Übergabe war die Terrassenüberdachung statisch unterdimensioniert und waren die Schweißnähte unzureichend ausgeführt.
Nach dem Einsturz der Terrassenüberdachung forderte der Kläger den Beklagten zu deren Wiederherstellung auf. Der Beklagte sagte dem Kläger die Neuerrichtung zu.
Eine Neuerrichtung mit Mittelstützen, wie sie der Beklagte in weiterer Folge anbot, lehnte der Kläger weiterhin ab, weil er freie Sicht haben wollte. Die Streitteile einigten sich darauf, dass ein Statiker die Planung des Beklagten begleiten solle, wofür der Kläger EUR 1.500,00 bezahlte.
Die vom Beklagten letztendlich angebotene Terrassenüberdachung unterscheidet sich von der ursprünglichen Variante im Wesentlichen durch die aus statischer Sicht notwendige, geänderte Tragestruktur und die Verwendung großteils anderer, schwererer Profildimensionen aus feuerverzinktem Baustahl. Entsprechend dem Wunsch des Klägers, keine Mittelstützen anzubringen, kommt es durch die Massenvermehrung zu angemessenen Mehrkosten von EUR 5.730,17.
Der Kläger vereinbarte mit dem Beklagten, dass dieser jene für die Neuerrichtung der Terrassenüberdachung im Vergleich zur eingestürzten Terrassenüberdachung anfallenden Mehrkosten in Höhe von EUR 5.730,17 brutto bezahlt [1] . Der Kläger unterfertigte dazu das Angebot des [gemeint:] Beklagten vom 27. Oktober 2021. In diesem Angebot ist festgehalten: „Zahlungsart 50% Anzahlung bei Auftragserteilung und 50% nach Fertigstellung. “
Mit Rechnung vom 4. November 2021 verrechnete der Beklagte dem Kläger EUR 2.750,00 als Anzahlung für die anfallenden Mehrkosten. Diese Rechnung beglich der Kläger nicht.
Mit E-Mail vom 8. November 2021 forderte ein Dritter namens des Klägers vom Beklagten die Wiederherstellung der Terrassenüberdachung. In diesem E-Mail wird dem Beklagten die Ersatzvornahme angedroht, wenn die Arbeiten nicht mit Montag, dem 15. November [2021], beginnen sollten, und mitgeteilt, dass bei Anlieferung des Materials und Arbeitsbeginn EUR 2.000,00 an den Beklagten übergeben würden.
Mit E-Mail vom 11. November 2021 antwortete der Beklagte, dass die Materialien für die statisch notwendige Zusatzkonstruktion soeben bestellt worden seien und diese gleich bearbeitet werden würden. Der Montagetermin werde nach der Verzinkung mit dem Kläger abgesprochen. Zahlungsmodalitäten wie schon erwähnt bzw wie mit dem Kläger vor Ort abgesprochen.
Mit Schreiben seiner rechtlichen Vertreter vom 10. Dezember 2021 forderte der Kläger den Beklagten auf, mit der Wiedererrichtung der Terrassenüberdachung zu beginnen. Am 16. Dezember 2021 errichtete der Beklagte sodann die Stahlunterkonstruktion.
Mit Schlussrechnung vom 17. Dezember 2021 verrechnete der Beklagte dem Kläger weitere EUR 2.483,47 für die Mehrkosten, welche der Kläger nicht bezahlte.
Der Beklagte stellte die Glasüberdachung nicht her, weil der Kläger die Mehrkosten für die Errichtung der Stahlunterkonstruktion nicht bezahlt hatte. Hätte der Kläger diese Mehrkosten beglichen, hätte der Beklagte die Terrassenüberdachung fertiggestellt.
Der Kläger beauftragte stattdessen ein drittes Unternehmen mit der Herstellung der ausstehenden Glasüberdachung. Dafür bezahlte er EUR 13.500,00, welche zur sach- und fachgerechten Fertigstellung der Terrassenüberdachung notwendig und angemessen sind.
Dem Kläger entstanden wegen der mangelhaften Ausführung des Gewerks Unkosten von EUR 100,00.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger vom Beklagten die Zahlung von EUR 18.640,00 (Ersatzvornahmekosten EUR 13.500,00, Kosten für Statiker EUR 1.500,00, Mangelfolgeschaden nach einem Wassereintritt EUR 3.540,00, Unkosten EUR 100,00) samt Zinsen. Er bringt dazu vor, der Beklagte habe die Terrassenüberdachung nicht sach- und fachgerecht ausgeführt. Die gesamte Konstruktion sei am 1. Jänner 2021 in sich zusammengebrochen, weswegen er den Austausch bzw die Neuerrichtung vom Beklagten gefordert habe. Der Beklagte habe sodann am 27. Oktober 2021 – trotz seines gewährleistungsrechtlichen Austauschanspruchs – ein zusätzliches Angebot erstellt, worin die erwarteten Mehrkosten der verstärkten Stahlunterkonstruktion mit EUR 5.730,17 beziffert worden seien. Die Bezahlung dieser Mehrkosten sei vom Beklagten völlig ungerechtfertigt als Bedingung für die Fertigstellung der Terrassenüberdachung verlangt worden. Derartige Mehrkosten würden dem Beklagten wegen seines Gewährleistungsanspruchs allerdings nicht zustehen und darüber hinaus würden diese ohnehin erst nach sach- und fachgerechter Fertigstellung des Werks zur Zahlung fällig werden. Der Beklagte habe die erforderlichen Glaselemente weder geliefert noch montiert und ungerechtfertigt die Fertigstellung der Terrassenüberdachung verweigert. Deshalb sei er unter Setzung einer Nachfrist vom Werkvertrag zurückgetreten und habe ein anderes Unternehmen mit der Fertigstellung beauftragt. Für die Ersatzvornahme habe er insgesamt EUR 13.500,00 bezahlt. Es sei ein Mangelfolgeschaden in Form eines Wassereintritts in die Gebäudesubstanz aufgetreten. Er habe die Kosten für die erforderliche Beiziehung eines Statikers, welcher dem Beklagten bei der Berechnung der Unterkonstruktion zur Seite gestanden sei, bezahlt. Ihm seien Unkosten durch zu tätigende Mehraufwände (Telefonate, Benzinkosten etc) entstanden, welche ihm vom Beklagten zu ersetzen seien.
Der Beklagte bestreitet und wendet – soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz – ein, dass er dem Kläger nach dem Einsturz der Terrassenüberdachung umgehend eine Neuerrichtung zugesagt habe. Nach Beiziehung eines Statikers habe der Kläger ihm schließlich einen Plan für eine sehr aufwändige Stahlunterkonstruktion vorgelegt, welche den optischen Ansprüchen des Klägers genügt habe, allerdings mit erheblichen Mehrkosten verbunden gewesen sei. Der Kläger habe das von ihm erstellte Angebot mit den Mehrkosten von EUR 5.730,17 ausdrücklich angenommen. Sie hätten vereinbart, dass er zuerst eine Anzahlungsrechnung an den Kläger stellen und er sodann die Stahlunterkonstruktion errichten werde. Diese sollte dann vereinbarungsgemäß gegenüber dem Kläger endabgerechnet und nach erfolgtem Zahlungseingang die Glasüberdachung hergestellt werden. Bei den zusätzlich anfallenden Materialkosten würde es sich um Sowieso-Kosten handeln, welche vom Kläger jedenfalls zu leisten gewesen wären, hätte man gleich zu Beginn die aufwändige Stahlkonstruktion errichtet. Der Kläger habe allerdings die Anzahlungsrechnung in Höhe von EUR 2.750,00 nicht bezahlt, sondern dem Beklagten mitgeteilt, dass er lediglich EUR 2.000,00 anzahlen werde, sobald der Beklagte die Stahlunterkonstruktion montiert habe. Am Tag der Montage der Stahlunterkonstruktion sei der Kläger aber weder anwesend gewesen noch habe er die angekündigte Anzahlung von EUR 2.000,00 geleistet. Nach erfolgter Montage habe er die Endabrechnung für die Stahlunterkonstruktion vorgenommen, welche der Kläger ebenfalls nicht bezahlt habe. Er habe daraufhin die Glasüberdachung zu Recht nicht errichtet, sondern den Kläger darauf hingewiesen, dass er diese erst nach Bezahlung der Anzahlungs- und Endabrechnung – wie vereinbart – errichten werde. Dass er die Glasüberdachung nicht errichtet habe, sei sohin alleine auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen. Zu einem Wassereintritt aufgrund des Zusammenbruchs der ursprünglichen Terrassenüberdachung sei es nicht gekommen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für den hinzugezogenen Statiker. Er wendet die Mehrkosten für die montierte Stahlunterkonstruktion von EUR 5.730,17 als Gegenforderung ein.
Mit dem angefochtenen Urteil erkennt das Erstgericht die Klagsforderung als mit EUR 15.100,00 zu Recht, die Gegenforderung als mit EUR 5.730,17 zu Recht bestehend und verpflichtet den Beklagten zur Zahlung von EUR 9.369,83 samt Zinsen an den Kläger. Das darüber hinaus reichende Zahlungsbegehren von EUR 9.270,17 weist es rechtskräftig ab. Es trifft die eingangs zusammengefasst wiedergegebenen, auf den Seiten 6 bis 17 seines Urteils ersichtlichen Feststellungen – auf die das Berufungsgericht verweist – und zieht daraus im Wesentlichen folgende rechtlichen Schlüsse:
- Vertragsgegenstand des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Werkvertrags sei eine Terrassenüberdachung bestehend aus einer Stahlunterkonstruktion ohne Mittelstützen samt Glasüberdachung, ausgeführt in Edelstahl nach den anerkannten Regeln der Technik.
- Der Beklagte habe sein Werk mangelhaft ausgeführt. Es sei statisch unterdimensioniert gewesen und die Schweißnähte seien mangelhaft ausgeführt worden, was schließlich zum Einsturz der Terrassenüberdachung geführt habe.
- Die Mehrkosten für die Neuerrichtung von EUR 5.730,17 seien nicht als Sowieso-Kosten zu qualifizieren. Es liege in Wahrheit nämlich Schlechterfüllung vor, weil die Leistungsbeschreibung nur deklarativ gewesen sei. Es komme deswegen auf die Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche an.
- Verbesserungsansprüche seien nichts anderes als in besonderer Gestalt erhalten gebliebene Erfüllungsansprüche und sollen zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands führen. Der Werkunternehmer habe die Verbesserung unentgeltlich vorzunehmen.
- Der Beklagte habe die Fertigstellung durch Errichtung der Glasüberdachung zu Unrecht verweigert. Nach Darstellung der Rechtsprechung zum Leistungsverweigerungsrecht des Werkbestellers gelangt das Erstgericht zum Ergebnis, das hier nicht das Verhalten des Klägers, sondern jenes des Beklagten schikanös sei. Überwiege ein unlauteres Motiv einer Handlung die lauteren Motive eindeutig, stehe es also augenscheinlich im Vordergrund, oder bestehe zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein krasses Missverhältnis, liege Schikane vor. Angesichts der vom Kläger bereits bezahlten EUR 27.443,93 für eine mangelhafte – letztlich sogar eingestürzte – Terrassenüberdachung und der Zurückbehaltung der Mehrkosten lediglich bis zur Fertigstellung, sei die Verweigerung der Fertigstellung wegen der noch zu bezahlenden Mehrkosten von EUR 5.730,17 schikanös. Die Verweigerung der Fertigstellung durch den Beklagten sei daher zu Unrecht erfolgt, weshalb der Kläger zu Recht die Ersatzvornahme durch ein drittes Unternehmen veranlasst habe. Der Kläger könne daher die angemessenen Kosten der Ersatzvornahme von EUR 13.500,00 vom Beklagten verlangen.
- Die Kosten für die Beiziehung des Statikers von EUR 1.500,00 und die Unkosten von EUR 100,00 seien als Mangelfolgeschäden zu qualifizieren und vom Beklagten zu ersetzen. Hingegen stünden die geltend gemachten Sanierungskosten von EUR 3.540,00 nicht zu, weil die Kausalität zur mangelhaften Errichtung der Terrassenüberdachung nicht gegeben sei.
- Es liege eine Pauschalpreisvereinbarung zwischen den Streitteilen vor, bei der eine nachträgliche Änderung im Leistungsumfang die Erhöhung des Werklohns nicht verhindern würde. Der Pauschalpreis gelte in der Regel nur für die vertraglich vereinbarten Leistungen, nicht aber für jene, die in Abänderung des Vertrags später vereinbart würden (vgl RS0107868). Zwischen den Streitteilen sei vereinbart worden, dass der Kläger die für die Herstellung einer mängelfreien Terrassenüberdachung vereinbarten Mehrkosten trage. § 1168 ABGB komme nicht zur Anwendung. Ein Leistungsverweigerungsrecht sei nicht anzuerkennen, wenn eine Verbesserung nicht mehr in Betracht komme oder ein aufrechter Erfüllungsanspruch nicht mehr bestehe. Der Kläger habe sich entschieden, die Glasüberdachung durch einen Dritten vornehmen zu lassen. Die Ersatzvornahme komme einer Abbestellung des Werks gleich und führe zur vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses. Damit seien die vom Beklagten verrechneten Mehrkosten für die Leistung der Stahlunterkonstruktion zur Zahlung fällig.
Gegen die Feststellung des zu Recht Bestehens der Klagsforderung mit EUR 15.100,00 und den Zuspruch von EUR 9.369,83 wendet sich die Berufung des Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel. Er beantragt, das Ersturteil im angefochtenen Umfang dahingehend abzuändern, dass im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung entschieden werde; in eventu stellt er einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag im angefochtenen Umfang.
Der Kläger erstattet eine Berufungsbeantwortung .
Die Berufung , über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt .
A. Zur Beweis rüge
1. Der Beklagte bekämpft die nachstehende, eingangs kursiv dargestellte Feststellung [1] des Erstgerichts:
„Der Kläger vereinbarte dann mit dem Beklagten, dass dieser jene für die Neuerrichtung der Terrassenüberdachung im Vergleich zur eingestürzten Terrassenüberdachung anfallenden Mehrkosten von EUR 5.730,17 brutto bezahlt.“
Er begehrt an deren Stelle nachstehende Ersatzfeststellung:
„Der Beklagte vereinbarte mit dem Kläger, dass dieser die Neuerrichtung der Terrassenüberdachung nach Erhalt einer Anzahlung der Mehrkosten in Höhe von gesamt EUR 5.730,17 brutto ausführen wird.“
Begründend führt er aus, dass mit – vom Kläger unterfertigtem – Angebot (Beilage ./1 und ./5) übereinstimmend vereinbart worden sei, dass vor Einbau der zusätzlich benötigten Materialien eine Anzahlung in Höhe der Hälfte der Mehrkosten vom Kläger zu leisten sei. Die begehrte Ersatzfeststellung würde sich weiters aus den Aussagen der Parteien und der Beilage [gemeint:] ./U ergeben, welche bestätige, dass der Beklagte vor Leistungserbringung zumindest eine Anzahlung von EUR 2.000,00 in bar vor Ort hätte erhalten sollen. Aus der begehrten Ersatzfeststellung folge, dass eine unbedingte Verpflichtung des Klägers zur Tragung der Mehrkosten samt Vorleistungen (Anzahlung) bestanden habe. Er sei erst nach Erhalt der vereinbarten Anzahlung verpflichtet gewesen, die Neuerrichtung durchzuführen, weswegen die fehlerhafte Feststellung unmittelbare Auswirkungen auf die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts habe.
2.1. Vorauszuschicken ist, dass alleine aufgrund der angegriffenen Feststellung zunächst nicht ganz klar ist, wer die Mehrkosten vereinbarungsgemäß zu tragen hat. Würde sich das Wort „dieser“ auf den Beklagten beziehen – was sprachlich naheliegend ist –, so bestünde ein Widerspruch zu den beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts und seiner rechtlichen Beurteilung. Im Kontext mit der Beweiswürdigung (US 22 2. Absatz) und der rechtlichen Beurteilung (US 30 2. Absatz) ist es jedoch eindeutig klar, wie die Feststellung des Erstgerichts zu verstehen ist, nämlich, dass sich der Kläger – durch Unterfertigung des Angebots des Beklagten – verpflichtete, die Mehrkosten für die abgeänderte Tragekonstruktion zu tragen. In diesem Sinne wird die Feststellung des Erstgerichts vom Berufungsgericht seiner Entscheidung auch zugrunde gelegt.
2.2. Um die Feststellungsrüge gesetzmäßig auszuführen, muss die angestrebte Ersatzfeststellung im Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen (vgl RIS-Justiz RS0041835 [T2], RS0043150 [T9]). Vor diesem Hintergrund liegt kein Widerspruch zwischen einer getroffenen und einer begehrten Ersatzfeststellung vor, wenn in Wahrheit eine Zusatzfeststellung angestrebt wird. Diese ist tatsächlich als monierter sekundärer Feststellungsmangel zu bewerten und als solche in der Rechtsrüge zu behandeln.
2.3. Die vom Beklagten angestrebte Ersatzfeststellung steht nicht im Widerspruch mit der bekämpften Feststellung des Erstgerichts. Dass der Kläger sich dazu verpflichtete, die Mehrkosten generell zu bezahlen, steht der Vereinbarung, wann diese zu bezahlen sind und ob die Neuerrichtung der Terrassenüberdachung von der Zahlung derselben abhängig gemacht wurde, nicht im Weg. Der Beklagte begehrt damit in Wahrheit eine – mit Rechtsrüge geltend zu machende – Zusatzfeststellung, auf die er im Rahmen seiner Rechtsrüge ohnedies zurückkommt. Der Beweisrüge mangelt es aber an der gesetzmäßigen Ausführung, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
3. Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt im Sinne des Punktes 2.1. und legt ihn gemäß § 498 Abs 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde.
B. Zur Rechtsrüge
1. Der Berufungswerber kritisiert zunächst die Rechtsansicht des Erstgerichts, die Verweigerung der Verbesserung sei zu Unrecht erfolgt und sein Verhalten sei schikanös. Die Streitteile hätten nämlich vereinbart, dass er die Neuerrichtung der Terrassenüberdachung vornehmen werde, wenn der Kläger die anfallenden Mehrkosten bezahle. Weil der Kläger die Mehrkosten nicht bezahlt habe, habe er die Neuerrichtung bis zu deren Bezahlung zu Recht nicht durchgeführt. Die Ersatzvornahme setze Verzug mit der geschuldeten Leistung voraus. Er sei aber leistungsbereit gewesen, wobei die Leistungsbereitschaft an die Bedingung der vorherigen Zahlung durch den Kläger geknüpft gewesen sei. Da der Kläger die Anzahlung nicht geleistet habe, sei dieser in Annahmeverzug geraten, weshalb die Ersatzvornahme nicht gerechtfertigt sei. Daher seien dem Beklagten die Kosten für diese nicht aufzuerlegen. Zudem würden zwei getrennte Aufträge – Errichtung der Stahlunterkonstruktion und der Glasüberdachung – vorliegen. Ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht aus dem ursprünglichen Auftrag zur Terrassenüberdachung könne nicht auf die letztendlich ordnungsgemäß ausgeführte Stahlunterkonstruktion erstreckt werden.
1.1. Der Berufungswerber rügt weiters als sekundären Feststellungsmangel, dass das Erstgericht seine Leistungsbereitschaft unberücksichtigt gelassen habe. Feststellungen zu dieser seien unerlässlich gewesen. Er strebt daher die nachstehenden Zusatzfeststellungen an:
„Der Beklagte war zur Vornahme der Neuerrichtung der Terrassenüberdachung jederzeit leistungsbereit.“
Diese Feststellung würde sich sowohl aus Beilage ./T als auch aus Beilage ./Q ergeben, worin er klar und deutlich angeboten habe, die Arbeiten nach Erhalt der fälligen Anzahlung durchzuführen. Zudem würde sich aus Beilage ./U ergeben, dass die Anzahlung Bedingung für die Neuerrichtung des Terrassendachs gewesen sei.
„Der Beklagte vereinbarte mit dem Kläger, dass dieser die Neuerrichtung der Terrassenüberdachung nach Erhalt einer Anzahlung der Mehrkosten in Höhe von gesamt EUR 5.730,17 brutto ausführen wird.“
Auch diese Feststellung ergebe sich aus den Beilagen ./T und ./U sowie den damit übereinstimmenden Parteiaussagen.
1.2. Aus den begehrten Zusatzfeststellungen würde sich ergeben, dass der Beklagte nicht schikanös gehandelt habe, sondern nur im Einklang mit der geschlossenen Vereinbarung bis zur Bezahlung der vereinbarten Anzahlung mit der Neuerrichtung der Überdachung zugewartet habe. Ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers bestehe daher nicht.
2. Nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen beauftragte der Kläger den Beklagten mit der Errichtung einer Terrassenüberdachung bestehend aus einer Stahlunterkonstruktion ohne Mittelstützen und mit Glasüberdachung auf Basis des Angebots vom 27. Jänner 2020, wobei die konkrete Leistungsbeschreibung für den Kläger keine Bedeutung hatte. Ausgehend von dieser Feststellung kann vom Vorliegen zweier getrennter Aufträge keine Rede sein. Vielmehr lag ein Auftrag vor, der auch eine Glasüberdachung beinhaltete, welche im Rahmen der Mängelbehebung neu herzustellen war. Indem der Kläger akzeptierte, die Mehrkosten für die neu herzustellende Terrassenüberdachung zur Behebung der Mängel zu tragen, erteilte er keinen neuen bzw (Zusatz-)Auftrag, sondern strebte die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands entsprechend dem ursprünglichen Auftrag an. Die aufgrund der geänderten Konstruktion anfallenden Mehrkosten sind laut Feststellung des Erstgerichts (und laut dem Vorbringen des Beklagten selbst) auf die Verwendung großteils anderer schwererer Profildimensionen aus einem anderen Stahl und der daraus folgenden Massenvermehrung in der Stahlunterkonstruktion zurückzuführen, nicht aber auf eine geänderte Glasüberdachung. Weshalb hinsichtlich der Glasüberdachung nunmehr ein gesonderter Auftrag vorliegen sollte, die ohnehin Teil der vorzunehmenden Verbesserung gewesen wäre, erhellt sich dem Berufungsgericht nicht.
2.1. Im Berufungsverfahren ist nicht strittig, dass die Leistung des Beklagten mangelhaft war, weil er die Terrassenüberdachung statisch unterdimensioniert und mit unzureichenden Schweißnähten ausgeführt hatte, sodass diese schließlich einstürzte.
2.2. Gemäß § 932 Abs 2 und 4 ABGB (in der gemäß § 1503 Abs 20 ABGB hier maßgeblichen Fassung vor dem Gewährleistungsrichtlinien-Umsetzungsgesetz – GRUG, BGBl I Nr 175/2021 [Vertragsabschluss vor dem 31. Dezember 2021]) kann der Übernehmer zunächst nur die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen. Durch den Vorrang der Verbesserung wird sichergestellt, dass der Übergeber zunächst die Gelegenheit bekommt, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen.
2.3. In seiner Entscheidung 8 Ob 14/08d setzte sich der Oberste Gerichtshof eingehend mit der Frage auseinander, was gelten soll, wenn ein (Verbesserungs-)Verzug des Übergebers nicht vorliegt. Dieser zufolge kann dem Willen des Gesetzgebers nicht entnommen werden, dass der in § 932 Abs 2 und 4 ABGB normierte „Vorrang der Verbesserung“ die Konsequenz haben solle, dass der Übernehmer bei „voreiliger Selbstvornahme“ der Verbesserung endgültig mit den gesamten Kosten der Verbesserung belastet bleiben soll (siehe auch RS0123968; 7 Ob 228/14a). Vielmehr kann der Übernehmer auch dann, wenn er dem Veräußerer keine Verbesserungsmöglichkeit eröffnet hat, sondern die Sache selbst verbesserte oder (im Regelfall) durch einen Dritten verbessern ließ, jedenfalls jene Kosten begehren, die der Veräußerer hätte aufwenden müssen, wenn ihm die im Gesetz grundsätzlich vorgesehene „Chance zur zweiten Andienung“ eingeräumt worden wäre (RS0123969; 7 Ob 228/14a). Er kann also den Ersatz seines Aufwands jedenfalls insoweit verlangen, als dieser Aufwand auch den Übergeber getroffen hätte. Sofern dem Übergeber im Einzelfall aus besonderen Gründen geringere Kosten aufgelaufen wären, ist er dazu gehalten, dies zu behaupten und zu beweisen (RS0123968 [T2, T3] = 1 Ob 15/09a; RS0123969; 7 Ob 228/14a; 9 Ob 45/17h).
2.4. Da der Ersatz des Aufwands bereits bei „voreiliger Selbstvornahme“ der Verbesserung möglich ist, kann im vorliegenden Fall nichts anderes gelten. Auch wenn der Berufungswerber – wie er behauptet und ergänzend festgestellt haben will – mit dem Kläger vereinbart haben sollte, dass er die Verbesserungsarbeiten erst nach Bezahlung der Mehrkosten fertigstellen werde, ist für ihn nichts gewonnen. Selbst im Falle einer solchen Vereinbarung – die dahingestellt bleiben kann – schuldet er dem Kläger die angemessenen Kosten für die Ersatzvornahme, auch wenn er sich nicht im Verbesserungsverzug befunden haben sollte. Das Erstgericht stellt unbekämpft fest, dass die vom Kläger aufgewendeten Kosten von EUR 13.500,00 zur sach- und fachgerechten Fertigstellung der neuerlichen Terrassenüberdachung notwendig und angemessen waren. Der Beklagte hat nicht behauptet, dass er die Fertigstellung der geschuldeten Mängelbehebung durch Herstellung der Glasüberdachung günstiger hätte bewerkstelligen können.
3. Damit liegen auch die vom Berufungswerber gerügten sekundären Feststellungsmängel nicht vor. Solche liegen nämlich nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317). Auch dann, wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1]). Das Erstgericht hat betreffend die Leistungsbereitschaft des Beklagten ohnedies festgestellt, dass der Beklagte dem Kläger zugesagt habe, die Terrassenüberdachung neu zu errichten bzw aufzubauen (US 9), sowie weiters, dass der Beklagte die Glasüberdachung nicht hergestellt habe, weil der Kläger die Mehrkosten für die Stahlunterkonstruktion nicht bezahlt habe. Damit hat das Erstgericht zur Leistungsbereitschaft des Beklagten Feststellungen getroffen, sodass für die angestrebte Zusatzfeststellung kein Raum bleibt. Aber auch zur Zahlungsvereinbarung hinsichtlich der Mehrkosten liegen Feststellungen vor. Das Erstgericht nimmt den Text des vom Kläger unterfertigten Angebots vom 27. Oktober 2021 (Beilage ./1 und ./5), worin festgehalten ist, „Zahlungsart 50% Anzahlung bei Auftragserteilung und 50% nach Fertigstellung“, wortgleich und unbekämpft in seine Feststellungen auf. Damit liegen ebenfalls Feststellungen zur vereinbarten Fälligkeit der Mehrkosten vor, wobei 50 % erst nach Fertigstellung der Terrassenüberdachung und nicht bereits vor Beginn der Arbeiten, wie der Berufungswerber festgestellt haben will, zu bezahlen sind.
4. Der Berufungswerber irrt auch in seiner Annahme, wegen der Nichtleistung der von ihm behaupteten vereinbarten Anzahlung durch den Kläger sei er berechtigt gewesen, seine Verbesserungsleistungen (teilweise) zurückzubehalten.
4.1. Eine allfällige Säumnis des Klägers mit der Leistung eines Vorschusses von 50 % – nur als solcher kann die Vereinbarung einer Anzahlung von 50 % bei Auftragserteilung verstanden werden – gibt dem beklagten Werkunternehmer kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB. Vorschüsse sind Vorauszahlungen eines noch nicht fälligen Entgelts; sie können bereits erbrachte Leistungen vor Fälligkeit der entsprechenden Forderungen vorweg abgelten oder auf noch nicht Geleistetes entfallen. Die Vereinbarung von Vorschüssen ändert nichts daran, dass gemäß § 1170 erster Satz ABGB das Entgelt in der Regel nach vollendetem Werk zu entrichten ist und der Beklagte weiterhin vorleistungspflichtig war (vgl 7 Ob 183/08z; Aicher in Rummel/Lukas , ABGB 4 § 1052 Rz 6 [Stand 1.5.2017, rdb.at]). Das Werk ist hier erst mit der vollständigen Wiederherstellung der Terrassenüberdachung inklusive Glasüberdachung mängelfrei fertiggestellt und nicht bereits mit der Herstellung der Unterkonstruktion.
5. Aus den oben angestellten Erwägungen kommt es auf die Fragen, ob dem Kläger ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden wäre und ob der Kläger oder der Beklagte schikanös gehandelt haben, nicht mehr an. Auf die vom Erstgericht zuerkannten Kosten für die Beiziehung des Statikers von EUR 1.500,00 und die pauschalen Unkosten von EUR 100,00 kommt der Berufungswerber in seinen Berufungsausführungen nicht mehr zurück. Damit ist die Entscheidung des Erstgerichts, dass die Klagsforderung mit EUR 15.100,00 (EUR 13.500,00 + EUR 1.500,00 + EUR 100,00) zu Recht besteht und den Beklagten - nach Aufrechnung mit der im Berufungsverfahren nicht mehr strittigen Gegenforderung von EUR 5.730,17 – eine Zahlungspflicht von EUR 9.369,83 samt Zinsen trifft, nicht korrekturbedürftig.
6. Zu den vom Berufungsgegner in seiner Berufungsbeantwortung angestrebten ergänzenden Feststellungen: Einer Berufungsbeantwortung kann, wenn überhaupt, nur eingeschränkt die Funktion eines Rechtsmittels zugebilligt werden. Zweck der Bestimmung des § 473a ZPO ist es, dem Berufungsgegner die Möglichkeit einer (primären) Mängelrüge oder Beweisrüge in Bezug auf Feststellungen zu eröffnen, auf die die Entscheidung gegründet werden soll, nicht jedoch, dem Berufungsgegner die Möglichkeit zu verschaffen, das Fehlen von Feststellungen zu rügen (RS0111841 [T 2]). Eine eigenständige Bekämpfung von rechtlichen Gründen der erstgerichtlichen Entscheidung und somit die Geltendmachung von sekundären Feststellungsmängeln wird damit nicht eröffnet (RS0119592; RS0115460; RS0111841 [T 2]; 7 Ob 27/09k mwN).
C. Ergebnis, Kosten und Zulassung
1. Aus den angeführten Gründen muss die Berufung des Beklagten scheitern. Die Kostenentscheidung beruht auf § 50 iVm § 41 ZPO. Ein ERV-Zuschlag steht jedoch nur in der Höhe von EUR 2,60 zu. Die dahingehend vom Kläger unrichtig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung waren auf den richtigen ERV-Zuschlag samt der damit einhergehend geringeren Umsatzsteuer zu kürzen.
2. Die ordentliche Revision ist nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu beurteilen waren.
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