Das Oberlandesgericht Graz als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Dr. in Kraschowetz-Kandolf als Vorsitzende sowie die Richter Mag. Reautschnig und Mag. Russegger als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , Zusteller, **, vertreten durch Mag. Peter Stocker, Rechtsreferent der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark in Leoben, gegen die beklagte Partei B* , Beschäftigung nicht bekannt, (nunmehr) **, vertreten durch Mag. Ulrich Berger und Mag. Christof Pusswald, Rechtsanwälte in Bruck an der Mur, wegen EUR 2.919,26 sA, hier wegen Kuratorkosten , über den Rekurs (Interesse: EUR 498,02) der Kuratorin Dr. in C* , Öffentliche Notarin in **, vertreten durch Mag. Karl Peter Resch, Rechtsanwalt in Knittelfeld, gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 10. August 2023, GZ 25 Cga 91/22x-26, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert , sodass er lautet:
„Die klagende Partei ist schuldig, der Kuratorin binnen 14 Tagen die mit EUR 220,01 (darin enthalten EUR 36,67 USt) bestimmten Kuratorkosten zu ersetzen.“
Die Kuratorin hat ihre Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
BEGRÜNDUNG:
Die klagende Partei begehrte vom Beklagten EUR 2.919,26 (brutto) samt Zinsen an restlichem Entgelt aus einem Arbeitsverhältnis; der Kläger sei beim Beklagten als Zustellfahrer vollzeitbeschäftigt gewesen.
Der am 14.12.2022 antragsgemäß erlassene Zahlungsbefehl konnte dem Beklagten unter der in der Klage angegebenen Adresse „**“ nicht zugestellt werden; die entsprechende Postsendung wurde am 21.12.2022 mit dem Hinweis „Verzogen“ an das Erstgericht retourniert.
Nach der Verständigung vom Zustellanstand beantragte die klagende Partei die Bestellung eines Zustellkurators für den Beklagten.
Mit Beschluss vom 17.3.2023 (ON 9) bestellte das Erstgericht die Öffentliche Notarin Dr. in C* aus ** zur Kuratorin gemäß § 116 ZPO für den Beklagten, um diesen auf dessen Gefahr und Kosten bis zum eigenen Auftreten oder bis zur Namhaftmachung eines Bevollmächtigten zu vertreten.
Mit Eingabe vom 4.4.2023 erhob die Kuratorin, die sich im gesamten Verfahren durch Rechtsanwalt Mag. Karl Peter Resch vertreten ließ, Rekurs gegen den Bestellungsbeschluss und richtete gleichzeitig an das Erstgericht den Antrag, sie zu entheben. Dazu führte sie zunächst aus, als Notarin sei sie (mangels entsprechender praktischer Kenntnisse) nicht in der Lage, die Interessen des Beklagten in einem arbeitsrechtlichen Verfahren bestmöglich zu wahren. Außerdem sei es ihrem Vertreter mit einem Aufwand von wenigen Minuten möglich gewesen, (telefonisch) eine zustellfähige Anschrift des Beklagten zu ermitteln – welche sie unter einem bekanntgab. Für den Enthebungsantrag verzeichnete die Kuratorin Kosten nach TP 3A RAT in der Höhe von EUR 278,02 brutto.
Am 24.4.2023 erhob die Kuratorin namens des Beklagten Einspruch gegen den Zahlungsbefehl vom 14.12.2022, welcher ihr am 28.3.2023 (offenbar zugleich mit dem Bestellungsbeschluss) zugestellt worden sei. Sie bestritt dabei das Klagsvorbringen, beantragte Klagsabweisung und wendete ein, der Beklagte schulde dem Kläger nichts. Sämtliche aus dem behaupteten Vertragsverhältnis bestandenen Ansprüche des Klägers seien ordnungsgemäß abgerechnet und bezahlt worden. Außerdem habe die klagende Partei diese nicht rechtzeitig geltend gemacht.
Am 12.5.2023 bestätigte der Beklagte gegenüber dem Erstgericht telefonisch, dass er seit Jänner 2023 an der von der Kuratorin bekanntgegebenen Adresse gemeldet sei und ersuchte, künftige Zustellungen an ihn dort vorzunehmen.
Am 30.5.2023 gab die Kuratorin bekannt, die Beklagtenvertreter hätten ihr mitgeteilt, mit der weiteren Vertretung des Beklagten im anhängigen Verfahren beauftragt und bevollmächtigt worden zu sein. Dies stelle einen Enthebungsgrund dar, weshalb sie (nochmals) ihre Enthebung als Zustellkuratorin mit sofortiger Wirkung beantrage. Unter einem begehrte sie für ihre Tätigkeit den Zuspruch von Kosten in der Höhe von EUR 1.285,25 brutto, und zwar für den Rekurs (TP 3B) und den Enthebungsantrag (TP 3A) vom 4.4.2023, für den Einspruch (TP 3A) sowie für den weiteren Enthebungsantrag samt Kostenbestimmungsantrag vom 30.5.2023 (TP 3A).
Am 31.5.2023 teilten die Beklagtenvertreter dem Erstgericht mit, vom Beklagten mit der rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt worden zu sein.
Mit Beschluss vom 29.6.2023, 7 Ra 14/23t, gab das Rekursgericht dem Rekurs der Kuratorin gegen den Bestellungsbeschluss folge, hob diesen und das daran anschließende, mit der Kuratorin geführte Verfahren als nichtig auf und trug dem Erstgericht die gesetzmäßige Verfahrensfortsetzung auf. Es verpflichtete die klagende Partei, der Kuratorin die mit EUR 346,94 brutto bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen. Dazu führte es unter anderem aus, der Rekurs sei zweckentsprechend gewesen, weil die Voraussetzungen für die Enthebung der Kuratorin mit dem bloßen Bekanntwerden einer Anschrift des Beklagten noch nicht vorgelegen seien, der Kuratorbestellungsbeschluss durch die Enthebung nicht beseitigt werde und es auch im Fall einer solchen von Bedeutung bleibe, ob die Bestellung der Kuratorin zu Recht erfolgt sei oder nicht. Diese müsse sich daher nicht mit den (geringeren) Kosten des Enthebungsantrags begnügen.
Am 12.7.2023 brachte die Kuratorin einen modifizierten Kostenbestimmungsantrag über EUR 1.216,32 brutto ein, mit dem sie die bereits zugesprochenen Rekurskosten nicht mehr verzeichnete, dafür aber solche für den neuerlichen Kostenbestimmungsantrag (nach TP 3A). Der Kläger – in eventu der Beklagte – möge zum Ersatz der geltend gemachten Kosten verpflichtet werden.
Die klagende Partei erhob dagegen insofern Einwendungen, als die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch die Kuratorin, welche selbst rechtskundig sei, nicht als notwendig und zweckentsprechend angesehen werden könne. Dies gelte jedenfalls für alle Eingaben mit Ausnahme des anspruchslosen, leeren Einspruchs, zumal sich diese auf rein prozessuale Aspekte beschränkt hätten. Der einzig zweckmäßige Rechtsbehelf gegen den Kuratorbestellungsbeschluss sei der Rekurs (gewesen); die Enthebung der Kuratorin hätte vom Erstgericht erst nach Beendigung des Rekursverfahrens veranlasst werden können. Mit der Aufhebung des Bestellungsbeschlusses als nichtig habe die Bestellung der Kuratorin geendet, sodass es in weiterer Folge keiner Enthebung – und damit auch keines entsprechenden Antrags – bedurft habe. In keinem Fall seien je zwei Enthebungs- und Kostenbestimmungsanträge notwendig gewesen. Für solche stehe auch nur eine Entlohnung nach TP 1 zu. Den leeren Einspruch hätte die Kuratorin selbst verfassen können; dieser sei außerdem ebenfalls maximal nach TP 1 RAT zu honorieren.
Das Verfahren wurde mit – mittlerweile rechtswirksamem – bedingtem Vergleich vom 5.9.2023 beendet, mit welchem sich der Beklagte zur Zahlung von EUR 500,00 netto an den Kläger bei gleichzeitiger „Generalbereinigung“ sämtlicher wechselseitigen Ansprüche zwischen den Parteien verpflichtete. Der Vergleich enthält keine Regelung betreffend die Verfahrenskosten.
Mit dem angefochtenen Beschluss weist das Erstgericht den Antrag der Kuratorin auf Bestimmung ihrer Kosten mit EUR 1.216,32 (zur Gänze) ab. Begründend führt es aus, die Bestellung eines Rechtsanwalts durch die Kuratorin sei nicht zweckentsprechend gewesen. Den leeren Einspruch hätte diese ob ihrer Rechtskenntnisse auch ohne Anwalt einbringen können. Die Enthebungsanträge seien nicht erforderlich gewesen, zumal die Kuratorbestellung ohnedies vom Rekursgericht als nichtig aufgehoben worden sei. Im Übrigen habe es auch dafür keiner anwaltlichen Vertretung bedurft.
Dagegen richtet sich der aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Rekurs der Kuratorin mit dem Antrag, den bekämpften Beschluss dahin abzuändern, dass die klagende Partei verpflichtet werde, der Kuratorin Kosten von EUR 498,02 brutto (für den Enthebungsantrag vom 4.4.2023 nach TP 3A, für den Einspruch vom 24.4.2023 nach TP 2 und für den Enthebungsantrag vom 30.5.2023 samt Kostenbestimmungsantrag oder für den weiteren Kostenbestimmungsantrag vom 12.7.2023 nach TP 1 RAT) zu ersetzen.
Die klagende Partei tritt dem Rechtsmittel in einer Rekursbeantwortung entgegen und beantragt, diesem keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist teilweise berechtigt .
§ 118 Abs 2 ZPO ist eine dem § 10 ZPO vergleichbare und nachgebildete Spezialvorschrift über den Ersatz der Kosten für eine nach § 116 ZPO bestellte Kuratorin. Auf § 10 ZPO kann (daher) im Einzelfall zurückgegriffen werden (Stumvoll in Fasching/Konecny3 II/2 § 118 ZPO [Stand 1.7.2016, rdb.at], Rz 4).
Gemäß § 118 Abs 2 ZPO sind die Kosten der Bekanntmachung und der Kuratorbestellung unbeschadet eines Anspruchs auf Ersatz von der Partei zu bestreiten, durch deren Prozesshandlung beides veranlasst wurde. Unter „Kosten der Kuratorbestellung“ ist der gesamte Aufwand zu verstehen, welcher der Kuratorin durch die zweckentsprechende Verfahrensführung entstanden ist. Dazu gehören auch die mit der Ausforschung des Kuranden verbundenen Kosten, die (unter dem Gesichtspunkt der Wahrung von dessen Interessen) zu den wesentlichen Aufgaben einer Kuratorin gehört (Stumvoll aaO).
Ist die Kuratorin Rechtsanwältin, dann ist für die Höhe der Kosten der Rechtsanwaltstarif maßgebend. Auch wenn sie selbst einen Anwalt bestellt, sind die dadurch angelaufenen Kosten im Zivilprozess grundsätzlich als solche der Kuratorin ersatzfähig (Stumvoll aaO, Rz 5) . Hat das Gericht also eine Rechtsanwältin zu Kuratorin bestellt, kann der Gegner nicht einwenden, dass alle oder einzelne ihrer Handlungen auch ein Rechts un kundiger hätte vornehmen können. Die Zweckmäßigkeit wird in diese Richtung bei der Kostenbestimmung nicht mehr geprüft, weil das Gericht bereits bei der Bestellung klären musste, ob die Berufung einer Rechtsanwältin erforderlich ist. Mit der Bestellung einer solchen zur Kuratorin brachte es schon zum Ausdruck, dass es nur eine Anwältin für befähigt hält, den Abwesenden im Verfahren zu vertreten. Auch dann, wenn diese als Kuratorin einen anderen Rechtsanwalt bevollmächtigt, kann sie vom Prozessgegner die Anwaltskosten begehren. Dies gilt sinngemäß auch für eine als Kuratorin gemäß § 116 ZPO tätige Notarin. Selbst wenn ein zum Kurator bestellter absolvierter Jurist einen Rechtsanwalt beizieht, gebührt ihm der Ersatz der Rechtsanwaltskosten, und zwar auch dann, wenn keine Anwaltspflicht herrscht. Es muss nicht eigens geprüft werden, ob die Heranziehung eines Rechtsanwalts zweckentsprechend war, weil im streitigen Verfahren jedermann das Recht zusteht, sich durch einen Anwalt bei Gericht vertreten zu lassen; auch hier wird die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung nach § 41 ZPO nie in Zweifel gezogen (Jürgen C. T. Rassi, Die Kosten des Abwesenheitskurators im Zivilprozeß, RZ 1997, 234, Punkt D mwN).
Daraus folgt für den konkreten Fall, dass die Kuratorin Anspruch auf Ersatz der durch die Vertretung des Kuranden entstandenen zweckentsprechenden Verfahrenskosten auf Basis des RAT hat. Dieses Ergebnis stützt im Übrigen auch § 1 Abs 2 RATG, wonach die Vorschriften dieses Gesetzes ebenso gelten, wenn die darin bezeichneten Leistungen von Notaren verrichtet werden, sofern der Notar zu einer solchen Leistung befugt und die Entlohnung nicht im Notariatstarif oder im Tarif über die Entlohnung der Notare als Beauftragte des Gerichts geregelt ist
Der Enthebungsantrag vom 4.4.2023 war schon deshalb nicht zweckentsprechend, weil die Enthebung einer Kuratorin nicht bereits dann erfolgen kann, wenn der Aufenthaltsort des Kuranden bekannt wird, sondern erst, wenn dieser selbst im Prozess auftritt oder einen Bevollmächtigten namhaft macht (RS0036504); diese Voraussetzungen lagen aber am 4.4.2023 noch nicht vor. Damit sind die für den Enthebungsantrag von diesem Tag verzeichneten Kosten nicht ersatzfähig, auch wenn – wie erstmals im Rekurs behauptet – die Ausforschungskosten vom entsprechenden Einheitssatz mitabgedeckt wären. Allerdings waren die Bedingungen für eine Enthebung der Kuratorin zum Zeitpunkt des zweiten Enthebungsantrags am 30.5.2023 erfüllt, weil der Beklagte am 12.5.2023 gegenüber dem Erstgericht seine aktuelle Adresse bestätigt sowie ersucht hatte, künftig Zustellungen an diese vorzunehmen. Damit gab er zu erkennen, sich am Verfahren beteiligen zu wollen. Dieser zweite Enthebungsantrag ist der Kuratorin auch vor dem Hintergrund des zu diesem Zeitpunkt noch anhängigen Rekursverfahrens über die Anfechtung des Kuratorbestellungsbeschlusses zuzubilligen, weil sie im Fall ihrer Enthebung früher von ihren Verpflichtungen als Kuratorin befreit gewesen wäre, als dies durch die Aufhebung des Bestellungsbeschlusses letztlich der Fall war. Der Enthebungsantrag vom 30.5.2023 war daher ebenso zweckmäßig wie der Einspruch gegen den Zahlungsbefehl – weil zu diesem Zeitpunkt der Bestellungsbeschluss noch nicht aufgehoben und die Kuratorin daher zum Einschreiten befugt und somit auch verpflichtet war (vgl RS0107115) . Sie begehrt für den Einspruch zutreffend Kostenersatz nach TP 2 [I.1.c)] RAT, weil sich dieser nicht auf die bloße Einspruchserhebung beschränkte, sondern auch die Bestreitung des Klagsvorbringens und den Antrag auf Klagsabweisung enthielt. Für den Enthebungsantrag vom 30.5.2023 macht sie im Rekurs ohnedies nur mehr eine Entlohnung nach TP 1 RAT geltend.
Die Kuratorin hat daher – neben den bereits zuerkannten Rekurskosten aufgrund der erfolgreichen Anfechtung des Bestellungsbeschlusses – Anspruch auf Ersatz der im Rekurs richtig verzeichneten Kosten für den Einspruch von EUR 159,50 netto und der jedenfalls nicht überhöht geltend gemachten Kosten für den Enthebungsantrag vom 30.5.2023 von EUR 23,84 netto (je inklusive Einheitssatz) zuzüglich USt, das sind EUR 220,01 brutto. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Antrag der Kuratorin auf Kostenbestimmung dem Verfassen der Honorarnote oder des Kostenverzeichnisses gleichzuhalten und daher gemäß § 18 RATG nicht zu honorieren ist (Obermaier, Kostenhandbuch3 [Stand 8.1.2018, rdb.at], Rz 1.196) .
Kostenschuldner ist gemäß § 118 Abs 2 ZPO (im Zivilprozess) zunächst die Partei, durch deren Prozesshandlung die Kuratorbestellung veranlasst wurde, also in der Regel die Gegenpartei. § 117 Abs 1 ZPO bietet der Kuratorin jedoch auch die Möglichkeit, ihren Kostenersatzanspruch gegenüber dem Kuranden geltend zu machen. Im Verfahren nach § 118 Abs 2 ZPO hat das Prozessgericht über den Kostenersatzanspruch der Kuratorin – über deren Antrag – mit Beschluss in exekutionsfähiger Form zu entscheiden. Der Prozessgegner kann die von ihm entrichteten Kuratorkosten in seiner Kostennote geltend machen und erhält sie nach Maßgabe seines Obsiegens (als vom Kuranden zu ersetzen) zugesprochen, soweit im betreffenden Verfahren Kostenersatzpflicht besteht. Zum Rekurs gegen einen Kostenersatzbeschluss sind – jeweils im Rahmen ihrer Beschwer – der Kurator, der Gegner und (im Fall seines Auftretens) der Kurand legitimiert (Stumvoll aaO, Rzz 6, 9ff, 14). Letzterer hat deshalb ein Rekursrecht, weil er – wie dargestellt - der Gegenpartei im Fall ihres Obsiegens auch die von ihr bestrittenen Kuratorkosten zu ersetzen hat. Die Rechtsmittellegitimation des Kuranden ist allerdings etwa dann zu verneinen, wenn er den Prozess bereits rechtskräftig für sich entschieden hat. In jedem Fall ist dieser nur insoweit von der Rechtskraft des Kostenbestimmungsbeschlusses betroffen, als er in das Kostenbestimmungsverfahren einbezogen war (Jürgen C. T. Rassi, Die Kosten des Abwesenheitskurators im Zivilprozeß, RZ 1997, 234 Punkt F 3.).
Daraus folgt zunächst, dass auch der beklagte Kurand im konkreten Fall grundsätzlich am Kostenbestimmungsverfahren zu beteiligen gewesen wäre, was das Erstgericht jedoch verabsäumte. Berücksichtigt man aber, dass das Verfahren (nach Erlassung des Kostenbestimmungsbeschlusses) mit einem Vergleich unter Generalbereinigung und ohne eine Kostenersatzregelung beendet wurde und dass die klagende Partei mit dem Rekurs nur mehr eine Ersatzpflicht der klagenden Partei (§ 118 Abs 2 ZPO) für die Kuratorkosten geltend macht, kann diese Situation hinsichtlich der Kostenersatzpflicht des Kuranden dessen Obsiegen gleichgehalten werden. Gemäß § 47 Abs 1 ZPO sind die Kosten eines durch Vergleich erledigten Rechtsstreits, soweit deren Ersatz nicht bereits einer der Parteien rechtskräftig auferlegt ist, mangels gegenteiliger Vereinbarung als gegenseitig aufgehoben anzusehen. Auch die nachträgliche Geltendmachung von Kosten gemäß § 54 Abs 2 ZPO scheidet aus, soweit die Kostentragungspflicht – wie hier – vergleichsweise und nicht mittels gerichtlicher Entscheidung geklärt wurde (OLG Wien 11 R 133/86, REDOK 9624) . Eine Beschwer des beklagten Kuranden durch die angefochtene Entscheidung über die Kuratorkosten ist daher nicht (mehr) zu erkennen. Damit erscheint die nachträgliche Einbeziehung der beklagten Partei in das Kostenbestimmungsverfahren als bloßer Formalismus entbehrlich.
Zusammenfassend war die bekämpfte Entscheidung somit – ohne Veranlassung einer Zustellung derselben und des Rechtsmittels auch an den beklagten Kuranden – in teilweiser Stattgebung des Rekurses im Sinn einer Verpflichtung der klagenden Partei zum Ersatz von (weiteren) Kosten in der Höhe von EUR 220,01 an die Kuratorin abzuändern.
Die Rechtsprechung, wonach im Rechtsmittelverfahren über die Kostenfrage nach § 10 bzw auch § 118 ZPO kein Anspruch auf Kostenersatz besteht, ist als überholt anzusehen. Tatsächlich besteht eine Kostenersatzpflicht zwischen den konkret daran beteiligten Parteien (vgl Stumvoll aaO, Rz 12 mwN; Obermaier, Kostenhandbuch3 [Stand 8.1.2018, rdb.at], Rz 1.197). Die Kostenentscheidung stützt sich somit auf § 43 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG. Da die Quotenkompensation nach dieser Bestimmung zum Tragen kommt, sobald das Rechtsmittelverfahren zweiseitig ist, unabhängig davon, ob sich die Gegenpartei daran beteiligt oder Kosten verzeichnet (vgl Obermaier, Kostenhandbuch3 [Stand 8.1.2018, rdb.at], Rz 1.136, 1.138) , hat die im Ausmaß von lediglich rund 44% obsiegende Kuratorin keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Rekurskosten, auch wenn die klagende Partei für die Rekursbeantwortung keine Kosten geltend macht.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig (Obermaier, Kostenhandbuch3 [Stand 8.1.2018, rdb.at], Rz 1.197) .
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