Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch den Richter Dr.Rothenpieler (Vorsitz) und die Richterinnen Dr.Angerer und Dr.Scherz in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichtes Klagen-furt zu FN ***** eingetragenen G*****GmbH mit dem Sitz in ***** über den Rekurs der Gesellschaft, vertreten durch den Geschäftsführer H***** G*****, *****, dieser vertreten durch Mag.D***** W*****, öffentlicher Notar in *****, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt vom 26.März 2008, 5 Fr 3490/08i-2, in nichtöffentlicher Sitzung den
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Eintragungsverfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Abweisungsgrund aufgetragen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt nicht EUR
20.000,--.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig.
B e g r ü n d u n g:
Im Firmenbuch des Erstgerichtes ist seit 1.2.2008 zu FN ***** die G***** GmbH mit dem Sitz in ***** eingetragen. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt EUR 35.000,-- worauf von den Gesellschaftern EUR 17.500,-- (bar) geleistet wurden. An der Gesellschaft sind H***** G*****, der diese seit 7.2.2008 als Geschäftsführer selbständig vertritt, mit einer Stammeinlage von EUR 31.500,-- (90%), darauf geleistet EUR 15.750,--, und J***** S***** mit einer Stammeinlage von EUR 3.500,-- (10%), darauf geleistet EUR 1.750,--, beteiligt. Gemäß § 3 („Betriebsgegenstand") des Gesellschaftsvertrages vom 23.1.2008 ist Gegenstand des Unternehmens unter anderem die Planung und Errichtung von Elektro- und Telekommunikationsanlagen.
Im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien ist zu FN ***** die seit 16.1.2004 bestehende G***** KEG (Rechtsform seit 1.1.2007 Kommanditgesellschaft) mit dem Sitz in ***** eingetragen. An dieser sind H***** G***** als unbeschränkt haftender Gesellschafter und J***** S***** als Kommanditistin mit einer Haftsumme von EUR 5.000,-- beteiligt. Am Gesellschaftsvermögen der G***** KEG sind H***** G***** zu 90% und J***** S***** zu 10% beteiligt. Mit Einbringungsvertrag vom 12.3.2008, abgeschlossen zwischen den Gesellschaftern der G***** KEG als Einbringende und der G*****GmbH als übernehmende Körperschaft haben H***** G***** und J***** S***** den Betrieb ihres Unternehmens G*****KEG auf Grundlage der Schluss- zugleich Einbringungsbilanz zum 31.12.2007 unter Fortführung der steuerlich maßgeblichen Buchwerte zur Gänze (als Gesamtsache) in die G*****GmbH eingebracht. Die Einbringung erfolgte in Anrechnung auf die von den Gesellschaftern an der übernehmenden Gesellschaft noch zu leistenden (offenen) Stammeinlagen in Höhe von insgesamt EUR 17.500,-- zum Stichtag 31.12.2007. Da die Gesellschafter an beiden Unternehmen im selben Ausmaß beteiligt sind, unterblieb die Gewährung neuer Geschäftsanteile gemäß Artikel III § 19 Abs 2 Z 5 Umgründungssteuergesetz.
Mit Generalversammlungsbeschluss vom 12.3.2008 haben die Gesellschafter der G*****GmbH folgendes beschlossen:
1. die Genehmigung des Einbringungsvertrages vom 12.3.2008 und die Einbringung des ihnen gehörigen Unternehmens der G***** KEG als Sacheinlage in Anrechnung auf die von den Gesellschaftern H***** G***** und J***** S***** noch zu leistende Stammeinlage nach den Bestimmungen des Einbringungsvertrages vom 12.3.2008 auf Grundlage der Schluss- zugleich Einbringungsbilanz zum 31.12.2007 und
2. die Änderung des Gesellschaftsvertrages der G*****GmbH vom 23.1.2008 in § 4 „Stammkapital und Stammeinlagen" sodass dieser lautet wie
folgt: „
§ 4
Stammkapital und Stammeinlagen
4.1. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt
EUR 35.000,--
(sechsunddreißigtausend Euro).
4.2. Herr H***** G***** übernimmt eine Stammeinlage von EUR
31.500,-- (einunddreißigtausendfünfhundert Euro), das sind 90%
(neunzig Prozent) des Stammkapitals und leistet darauf eine bare
Einzahlung von EUR 15.750,--.
4.3. Frau J***** S***** übernimmt eine Stammeinlage von EUR 3.500,-- (dreitausendfünfhundert Euro), das sind 10% (zehn Prozent) des Stammkapitals und leistet darauf eine bare Einzahlung von EUR 1.750,--.
4.4. In Anrechnung auf die noch ausständigen Stammeinlagen bringen
die Gesellschafter und zwar Herr H***** G***** das ihm zu 90%
(neunzig Prozent) gehörige und Frau J***** S***** das ihr zu 10%
(zehn Prozent) gehörige Unternehmen G***** KEG mit dem Sitz in
***** und der Geschäftsanschrift ***** und dem Betriebsgegenstand „Elektrotechnik/Kommunikationstechnik", FN ***** des Handelsgerichtes Wien nach den näheren Bestimmungen des Einbringungsvertrages vom 12.3.2008 auf Grundlage der Einbringungsbilanz zum 31.12.2007, samt allen Rechten und Verbindlichkeiten als Sacheinlage ein.
4.5. Das Stammkapital der Gesellschaft ist daher zur Gänze geleistet."
Die dem Einbringungsvertrag angeschlossene handelsrechtliche Einbringungsbilanz zum 31.12.2007 lautet (alle Beträge in Euro):
Aktiva
Anlagevermögen:
Datenverarbeitungsprogramme: 3.008,33
Büromaschinen, EDV Anlagen: 15.062,97
LKW-Ausstattung: 5.487,64
Betriebs- und Geschäftsausstattung: 6.247,87 29.806,81
Wertpapiere: 6.155,62
Umlaufvermögen:
Lagerwert 0,00
nicht abgerechnete Lieferungen + Leistungen 231.869,37
Forderungen aus Lieferungen + Leistungen 151.331,12
Volksbank 16.168,00
Leasing VZ 11.614,29
Sparbuch 4.398,60
451.343,81
Passiva
Einbringungskapital: 260.473,34
Rückstellungen: Beratung: 1.367,00
offene Urlaube 9.983,00
offene Überstunden 11.819,00
Verbindlichkeiten:
Verbindlichkeiten aus Lieferungen + Leistungen: 135.597,83
Sonstige Verbindlichkeiten: 22.816,42
Umsatzsteuer 11/07 9.750,39
Umsatzsteuer 12/07 GS -230,06
Umsatzsteuer SB 07-GS -233,11 9.287,22
451.343,81
(Beilage ./1 des Notariatsaktes [Einbringungsvertrag] vom 12.März 2008).
Mit dem am 14.3.2008 elektronisch an das Erstgericht übermittelten Antrag vom 12.3.2008 hat der Geschäftsführer der G*****GmbH unter Vorlage des Einbringungsvertrages vom 12.März 2008, des Protokolles der außerordentlichen Generalversammlung der Gesellschafter der G*****GmbH vom 12.März 2008 und der gemäß § 51 Abs 1 GmbH Gesetz beurkundeten aktuellen Fassung des Gesellschaftsvertrages im Firmenbuch des Erstgerichtes die Eintragung folgender Änderungen angemeldet:
„1. Generalversammlung vom 12.3.2008. Änderung des
Gesellschaftsvertrages in § 4
2. Einbringungsvertrag vom 12.3.2008
Einbringung des Unternehmens G***** KEG mit dem Sitz in ***** (FN
*****) gemäß Artikel III UmgrStG.
3. GESELLSCHAFTER STAMMEINLAGE HIERAUF GELEISTET
A H***** G*****,
geb. ***** EUR 31.500,-- # EUR 15.750,--
EUR 31.500,--
B J***** S*****,
geb. ***** EUR 3.500,-- # EUR 1.750,--
EUR 3.500,--
Summen EUR 35.000,-- # EUR 17.500,--
EUR 35.000,--"
Mit der Anmeldung hat der Geschäftsführer der Gesellschaft in der dafür vorgesehenen Form gemäß § 10 GmbHG die Erklärung abgegeben, dass sich die auf das Stammkapital geleisteten Sacheinlagen in seiner freien Verfügung befinden und er in seiner Verfügung darüber nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht den Antrag auf Eintragung der Einbringung der G*****KEG unter Anrechnung auf die noch offenen Stammeinlagen im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, nach Eintragung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in das Firmenbuch sei die Abänderung des Gesellschaftsvertrages zur Ermöglichung der Anrechnung von Sacheinlagen auf Stammeinlagen, für die ursprünglich Bareinlagen vorgesehen waren, nicht statthaft. Diese Vorgangsweise sei unzulässig.
Mit ihrem Rekurs beantragt die Gesellschaft die Abänderung des angefochtenen Beschlusses dahin, dass die am 12.3.2008 beantragte Eintragung bewilligt werde.
Der Rekurs ist begründet.
Beschluss
gefasst:
1. Nach der vom Erstgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 19.3.1980, 5 R 26/80 (NZ 1982, 41) ist eine Sachübernahme mit Anrechnung auf die Stammeinlage gemäß § 6 Abs 4 GmbHG nur bei der Gründung der Gesellschaft oder bei einer Kapitalerhöhung zulässig. Eine nachträgliche Abänderung in der Zusammensetzung des Stammkapitales (Umwandlung von Bar- in Sacheinlagen) würde eine Art der Kapitalherabsetzung (Befreiung von der Verpflichtung zur Einzahlung der Stammeinlage) darstellen.
2. Die Festlegung des Stammkapitals einer GmbH ist Grundlage der Haftung der Gesellschaft gegenüber Dritten. Im Interesse der Gesellschaftsgläubiger fordert das Gesetz daher das Vorhandensein eines realen Befriedigungsfonds. Es herrscht der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung (Koppensteiner/Rüffler GmbHG3, § 6 Rz 18). Die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen über die Stammeinlage ist im Interesse des Gläubigerschutzes zwingend. § 6 Abs 4 GmbHG regelt seinem Wortlaut nach zwar nur die Sachübernahme, die Bestimmung ist aber zweifellos auch auf Sacheinlagen anzuwenden (Koppensteiner/Rüffler GmbHG3, § 6 Rz 12, 13 und § 10 RZ 11).
3. Im Fall einer Sachgründung oder Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen müssen nach § 6 Abs 4 GmbHG sowohl die Person des einbringenden Gesellschafters als auch der Gegenstand der Sacheinlage und der Geldwert, für den die Vermögensgegenstände übernommen werden, gesellschaftsvertraglich im Einzelnen genau und vollständig bestimmt sein. Die Einbringung einer die Hälfte des Stammkapitals übersteigenden Sacheinlage erfordert überdies eine Gründungsprüfung (§§ 6, 6a, 10, 10a und 52 Abs 6 GmbHG). Diese gesetzlich vorgeschriebene Offenlegung hat den Zweck, Dritte (potenzielle Gläubiger) der GmbH über die Art der Aufbringung des Stammkapitals zu informieren und sie dadurch vor den erhöhten Gefahren zu warnen, die sich aus einer Sachgründung für die Kapitalausstattung der GmbH ergeben können. Darüberhinaus soll sie dem Firmenbuchgericht auch die Ausübung seiner Kontrollfunktion ermöglichen (Koppensteiner/Rüffler GmbHG3, § 6 Rz 4; Pilgersdorfer, wbl 2004, 353).
4. Sacheinlagen, die ohne die erforderliche gesellschaftsvertragliche Grundlage und ohne Einhaltung der entsprechenden Sacheinlagevorschriften in die GmbH eingebracht werden, befreien den Gesellschafter nach § 63 Abs 5 GmbHG nicht von seiner Bareinzahlungsverpflichtung. Die Geschäftsführer der Gesellschaft wären dieser schadenersatzpflichtig (§ 25 Abs 3 Z 1 GmbHG), wenn entgegen den Vorschriften des GmbH-Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages Vermögen verteilt wird, namentlich dann, wenn Stammeinlagen an Gesellschafter gänzlich oder teilweise zurückgegeben werden. Das ist der Fall, wenn der zunächst bar eingezahlte Erhöhungsbetrag im Zuge eines zwischen der Gesellschaft und den einbringenden Gesellschaftern im zeitlichen Zusammenhang mit der Einbringung zu Stande gekommenen Veräußerungsgeschäftes wieder zur Gänze an die Gesellschafter ausbezahlt wird. Darin wird eine Umgehung der Sacheinlagevorschriften (verdeckte Sacheinlage) gesehen (6 Ob 132/00f; 6 Ob 81/02h).
5. Als Lösung dieses Problems hat sich in Deutschland in Lehre und Rechtsprechung die Heilung durch nachträgliche Umwandlung der Bareinlage in eine Sacheinlage mittels satzungsänderndem Gesellschafterbeschluss durchgesetzt (6 Ob 132/00f mit Nachweisen aus der deutschen Judikatur und Literatur; Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Auflage, § 5 Rz 106 ff; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Auflage § 19 Rz 46).
6. Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 30.8.2000, 6 Ob 132/00f, angesichts der mit verdeckten Sacheinlagen für die Gesellschafter und die Geschäftsführer verbundenen Haftungsfolgen, zwar ein Bedürfnis nach einer Heilung verdeckter Sacheinlagen anerkannt, die Frage, ob die in Deutschland anerkannte Heilungsmöglichkeit auch für den österreichischen Rechtsbereich zulässig ist, allerdings nicht abschließend beurteilt, weil die Antragsteller in diesem Fall eine Heilung durch analoge Anwendung der aktienrechtlichen Nachgründungsvorschriften anstrebten. Die Möglichkeit einer Heilung verdeckter Sacheinlagen in analoger Anwendung der Nachgründungsbestimmung des § 45 Aktiengesetz hat der Oberste Gerichtshof verneint (6 Ob 132/00f).
7. Von der Lehre wird die Zulässigkeit der Heilung verdeckter Sacheinlagen durch nachträgliche Umwandlung einer Bar- in eine Sacheinlage im Wege der Satzungsänderung - soweit überblickbar - bejaht:
7.1. Während Reich-Rohrwig in der zweiten Auflage GmbH Recht I. Band zu § 6 GmbHG unter Berufung auf die oben zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien ausführt, dass die Abänderung des Gesellschaftsvertrages zur Ermöglichung der Anrechnung von Sacheinlagen auf Stammeinlagen, für die ursprünglich Bareinlagen vorgesehen waren, nach Eintragung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in das Firmenbuch unstatthaft sei (Rz 1/189), vertritt er nunmehr die Auffassung, dass die Ablehnung der Heilung der Erfüllungswirkung einer verdeckten Sacheinlage bei nachträglicher Durchführung der Bewertungsprüfung durch das Firmenbuchgericht, zu weitgehend sei. Die Sachgründungsvorschriften seien nicht Selbstzweck, diese sollen einen effektiven Gläubigerschutz sicherstellen, der - wenn dieser durch eine nachträgliche Prüfung durch Gründungsprüfer und Firmenbuchgericht erfüllt ist, gewährleistet sei (Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung (2004) Seite 37).
7.2. Feil bejaht die Möglichkeit der Heilung der verdeckten Sachgründung durch eine Satzungsänderung (Gellis/Feil GmbHG 6 RZ
10) ohne nähere Ausführungen.
7.3. Nach Koppensteiner/Rüffler ist es fraglich, ob eine Änderung der Bar- in eine Sacheinlagepflicht nach Eintragung möglich ist. Mit dem BGH und der herrschenden Meinung in Deutschland sei diese Möglichkeit grundsätzlich anzuerkennen. Denn wenn die Sacheinlagevorschriften eingehalten werden, werde den Gläubigerinteressen voll Rechnung getragen. Lässt man die nachträgliche Heilung der verdeckten Sacheinlage im Wege der Satzungsänderung zu, spreche mangels ersichtlicher Differenzierungsgründe nichts dagegen, unter den angeführten Voraussetzungen (Einhaltung der Sacheinlagevorschriften) die Umwandlung einer noch nicht geleisteten Bareinlage in eine Sacheinlage nach Eintragung zuzulassen (Koppensteiner/Rüffler GmbHG3, § 6 Rz 20).
8. Im vorliegenden Fall wurde der Bestimmung des § 6 Abs 4 GmbHG entsprochen, indem mit (einstimmigem) Beschluss der Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft nicht nur der Einbringungsvertrag genehmigt, sondern auch die der Bestimmung des § 6 Abs 4 GmbHG entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrages im Punkt Stammkapital und Stammeinlagen (§ 4 des Gesellschaftsvertrages) beschlossen wurde. Damit wurde die Umwandlung der Bareinlage in eine Sacheinlage offen gelegt. Die dem Einbringungsvertrag angeschlossene Einbringungsbilanz weist ein Einbringungskapital von EUR 260.473,34 aus, wodurch die offenen Stammeinlagen in Höhe von EUR 17.500,-- jedenfalls gedeckt wären. In der Einbringungsbilanz ist auf der Aktivseite kein Unterschiedsbetrag ausgewiesen. Die Gesellschafter haben auch von der Möglichkeit unbarer Entnahmen gemäß § 16 Abs 5 Z 2 Umgründungssteuergesetz nicht Gebrauch gemacht. Im vorliegenden Fall ist daher weder von einer verdeckten Sacheinlage noch von einer verbotenen Einlagenrückgewähr (§ 82 GmbHG) auszugehen.
9. Nach § 51 GmbHG ist eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages nicht nur im Firmenbuch anzumelden, es sind gemäß Abs 2 leg. cit. auch die §§ 11 und 12 GmbHG sinngemäß anzuwenden. Mit der Eintragung der Rechtstatsache der Einbringung eines Betriebes gemäß § 3 Z 15 FBG und der Änderung des Gesellschaftsvertrages unter Anführung der geänderten Bestimmung entsprechend § 51 Abs 2 iVm § 11 GmbHG im Firmenbuch sowie der nach § 51 Abs 2 iVm § 12 Z 2 GmbHG zu veröffentlichenden Tatsache (Bekanntmachung) der Einbringung einer Sacheinlage in Anrechnung auf die Stammeinlage, ist auch die dem Schutze der Gläubiger dienende Publizität gewahrt.
10. Da das Stammkapital der Gesellschaft zur Hälfte durch bar geleistete Stammeinlagen aufgebracht wurde, ist im Fall der Aufbringung des restlichen Stammkapitals durch eine Sacheinlage eine Gründungsprüfung nicht erforderlich (§ 6a Abs 1 und 4 GmbHG). Wenn das eingebrachte Unternehmen auch der Werthaltigkeitsprüfung durch das Firmenbuchgericht Stand hält, ist die nachträgliche Änderung der Bar- in eine Sacheinlage analog der von der Lehre und Judikatur in Deutschland anerkannten Möglichkeit der nachträglichen Heilung verdeckter Sacheinlagen mangels ersichtlicher Differenzierungsgründe daher als zulässig anzusehen (Koppensteiner/Rüffler GmbHG3, § 6 Rz 20; Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung (2004) Seite 37; Thurnher, GesRZ 2005, 10; Konwitschka, Verdeckte Sacheinlagen bei sanierenden Kapitalerhöhungen und deren Heilung, ecolex 2001, 183 (185); ecolex 2003/279).
11. Gemäß § 3 Z 15 FBG ist die Übertragung eines Betriebes sowohl beim Erwerber als auch beim Veräußerer einzutragen. Einbringungen nach Artikel III § 12 Umgründungssteuergesetz unterliegen jedenfalls der Eintragungspflicht. Sinn der Eintragung und Vorschrift ist es, der Öffentlichkeit über die Vermögensverhältnisse des Rechtsträgers vollständig und richtig Auskunft zu geben. Die Offenlegung dient dem Schutz der Gläubiger. Zur Vermeidung divergierender Entscheidungen empfiehlt sich ein gemeinsamer Antrag bei beiden Firmenbuchgerichten, der eine zumindest annähernd zeitgleiche Entscheidung über beide Anträge ermöglicht. Eine solche ist derzeit noch nicht möglich, weil die Erhebungen des Rekursgerichtes ergeben haben, dass die Anmeldung der Betriebsübertragung gemäß § 3 Z 15 FBG bei der G*****KEG FN ***** beim Handelsgericht Wien noch nicht erfolgt ist.
12. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren darauf zu dringen haben, dass die nach § 3 Z 15 FBG erforderliche Anmeldung der Betriebsübertragung auch bei der *****KEG erfolgt, und die (weiteren) Voraussetzungen für die Eintragung der Betriebseinbringung und Sacheinlage, insbesondere deren Werthaltigkeit zum Zeitpunkt der Anmeldung (Nowotny, Die Prüfpflicht des Firmenbuchgerichtes in Umgründungs- und Sacheinlagefällen, NZ 2006/64, Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3, § 64 RZ 15, § 9 RZ 18, § 11 RZ 4), zu prüfen haben, ohne sich dabei auf die Unzulässigkeit der nachträglichen Umwandlung der Bareinlagepflicht in eine Sacheinlagepflicht berufen zu können. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes gemäß § 59 Abs 2 GmbHG orientiert sich an der offenen Stammeinlage in Höhe von EUR 17.500,--, die in eine Sacheinlage umgewandelt wird. Gemäß § 64 Abs 1 Außerstreitgesetz iVm § 15 FBG ist auszusprechen, dass der Revisionsrekurs nach § 62 Abs 1 Außerstreitgesetz zulässig ist. Das Rekursgericht hat sich der deutschen Lehre und Rechtsprechung und der jüngsten österreichischen Lehre folgend für die Zulässigkeit der nachträglichen Umwandlung einer Bareinlagepflicht in eine Sacheinlagepflicht durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluss ausgesprochen. Zu dieser Frage findet sich - soweit ersichtlich - noch keine höchstgerichtliche Entscheidung. Oberlandesgericht Graz
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