Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hargassner als Vorsitzenden, den Vizepräsidenten Hon. Prof. PD Dr. Rassi und den Hofrat Mag. Schober sowie die fachkundigen Laienrichter M ag. Manfred Joachimsthaler (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Wolfgang Jelinek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei M*, vertreten durch die Strohmayer Heihs Strohmayer Rechtsanwälte OG in St. Pölten, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist Straße 1, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. Jänner 2025, GZ 7 Rs 138/24a-15, mit dem das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 24. September 2024, GZ 26 Cgs 209/24z-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
[1] Gegenstand des Verfahrens ist die Feststellung von Schwerarbeitszeiten iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV in der Zeit von 1. August 2009 bis 30. April 2012 und vom 1. Dezember 2012 bis 31. Mai 2024.
[2] Die 1968 geborene Klägerin ist diplomierte Gesundheits- und Krankenpflegerin und seit Juli 2007 – mit einer Unterbrechung zwischen Mai und November 2012 – im Landesklinikum A* im Palliativkonsiliardienst und im mobilen Palliativteam tätig. Ihr Arbeitsort wechselt je nach Bedarf zwischen den einzelnen Abteilungen und Stationen im Spital. Im Rahmen des mobilen Palliativteams besucht die Klägerin die Patienten Zuhause oder in Pflegeheimen.
[3] Die Klägerin ist für die Koordination des Teams und die Erstellung der Dienstpläne verantwortlich und betreut selbst bis zu 280 Patienten im Jahr über einen Zeitraum von durchschnittlich sieben Monaten. Täglich hat sie mit fünf bis sieben Patienten Kontakt, der jeweils zwischen 40 Minuten und einer Stunde dauert.
[4] Zum Aufgabenbereich der Klägerin gehört dabei die Krisenintervention bei Bekanntgabe der Diagnose und in der Sterbephase sowie die Begleitung der Patienten durch die Erkrankung. Sie ist beratend und unterstützend tätig, insbesondere in der Organisation der Hauskrankenpflege oder der Hilfsmittel sowie bei der Linderung von Symptomen wie Übelkeit und Erbrechen und Schmerzen. Bei Patienten, die zu Hause betreut werden, leitet die Klägerin die Angehörigen bei der Bedienung der Schmerzpumpe und bei der Pflege der Erkrankten an. Die Betreuung der Patienten beinhaltet auch die Beratung bei ethischen Fragen wie etwa im Zusammenhang mit der Beendigung von Therapien, PEG Sonden und einer palliativen Sedierung.
[5] Der Großteil der Tätigkeit der Klägerin umfasst Gespräche mit den Patienten und Angehörigen sowie deren psychosoziale Betreuung. Dabei geht es um die Sicherstellun g der Versorgung der Patienten zu Hause sowie die Koordinatio n von Hilfskräften und Ärzten. Konkrete Pflegetätigkeiten am Patienten selbst fallen nur punktuell an.
[6] M it Bescheid vom 10. Juni 2024 stellte die Beklagte fest, dass die Klägerin bis zum Feststellungszeitpun kt (1. Juni 2024) insgesamt 478 Versicherungsmonate, davon 441 Beitragsmonate der Pflichtversicherung-Erwerbstätigkeit, sieben Monate der Pflichtversicherung-Teilversicherung und 30 Ersatzmonate erworben hat, lehnte die „Anerkennung“ von Schwerarbeitsmonaten jedoch ab.
[7] Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass sämtliche von ihr in der Zeit von 1. August 2009 bis 30. April 2012 und vom 1. Dezember 2012 bis 31. Mai 2024 erworbenen Beitragsmonate der Pflichtversicherung Schwerarbeitsmonate seien. Sie sei seit 17 Jahren im Hospiz- und Palliativbereich tätig, was nicht nur physisch sondern vor allem psychisch überaus belastend sei. Obwohl sie keine k örperliche Pflegetätigkeiten am Patienten ausführe, sei ihre Tätigkeit im Palliativbereich als Pflege iSd § 1 Abs 1 Z 5 der SchwerarbeitsV zu werten.
[8] Die Beklagte hielt ihren schon im Bescheid vertretenen Standpunkt aufrecht, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV nicht erfüllt seien.
[9] Das Erstgerichtwies die Klage ab. § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV stelle zwar auf die psychische Belastung ab. Es sei aber nicht jede Pflege von Menschen mit besonderem Behandlungs- und Pflegebedarf Schwerarbeit. Eine berufsbedingte Pflege nach dieser Bestimmung liege vielmehr nur vor, wenn Betreuungsleistungen iSd § 1 EinstV zeitlich überwiegend unmittelbar am Patienten durchgeführt würden. Das sei bei der Klägerin nicht der Fall, weil sich der Großteil ihrer Arbeit auf die psychosoziale Betreuung von Patienten und Angehörigen beschränke, die zwar notwendig, als solche aber kein Betreuungsbedarf nach § 1 Abs 2 EinstV sei. U nmittelbare Pflegemaßnahmen an Patienten nehme die Klägerin dagegen nur ganz vereinzelt wahr. Auch wenn ihre Tätigkeit zweifellos psychisch belastend sei, erfülle sie daher nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV.
[10] Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Die Beurteilung, dass die unmittelbare Pflege am Patienten zeitlich gesehen überwiegend erbracht werden müsse und damit die Betreuung iSd § 1 Abs 2 EinstV gemeint sei, entspreche der ständigen Rechtsprechung. Entgegen der Ansicht der Klägerin seien Gespräche, die nur der psychischen Stabilisierung des Betroffenen und nicht auch der Motivation zur selbstständigen Durchführung einer Verrichtung iSd § 1 und § 2 EinstV dienten, auch keine Motivationsgespräche nach § 4 Abs 2 EinstV. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil Rechtsfragen von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu lösen seien.
[11] Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag, der Klage stattzugebe n. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[12] Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.
[13] Die Revision ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts zur Klarstellung der Rechtslage zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.
[14] 1. Nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV gelten alle Tätigkeiten, die zur berufsbedingten Pflege von erkrankt en oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf, wie beispielsweise in der Hospiz- oder Palliativmedizin geleistet werden, als besonders belastende Berufstätigkeiten.
[15] 2.1. Der Oberste Gerichtshof betont in ständiger Rechtsprechung, dass für die Qualifikation als Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV nicht die physische, sondern die psychische Belastung, die sich aus dem besonderen Behandlungs- oder Pflegebedarf schwerstkranker Patientenergibt, maßgeblich ist (RS0130802 [T4]; 10 ObS 23/16d Pkt 3.1 und 3.4). D er Gesetzgeber verfolgt mit § 1 Abs 1 Z 5 Schwerarbeit sV aber nicht die Absicht, jede Art von schwerer Arbeit schlechthin, mag sie auch psychisch belastend sein, sondern nur bestimmte Formen von besonders belastenderArbeit zu berücksichtigen (RS0132842; 10 ObS 47/25x Rz 11) . Der Grund dafür ist , dass auch innerhalb der Berufsgruppe der medizini schen Berufe die Tätigkeiten je nach Anforderungsprofil mehr oder weniger belastend sind. Aufgrund der deswegen gebotenen Differenzierung hat der Gesetzgeber bestimmte, als besonders belastend angesehene Pflegetätigkeiten herausgegriffen (vgl 10 ObS 149/12b Pkt 7; 10 ObS 116/17g Pkt 2.1 ). Als bestimmender Indikator für die Intensität der psychischen Belastung wird im Rahmen des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV der bei der Durchführung der Pflege gegebene unmittelbare Kontakt mit den Patienten und deren besonders schwierigen Lebenssituation (Schwerstkranke oder schwer Behinderte) erachtet (10 ObS 30/19p Pkt 1.4 und 2.2; 10 ObS 36/19w Pkt 2.5; Rainer/Pöltnerin SV-Komm § 4 APG Rz 179). Wissenschaftlicher Hintergrund dafür ist die Erkenntnis, dass die ständige Nähe zu Krankheit, Tod und Trauer sehr hohe Anforderungen an das Pflege personal stellt und zu einer indirekten psychischen Traumatisierung führen kann ( Brandstetter/Prohaska , Berufsbedingte Pflege – Schwerarbeit? , ÖZPR 2016/98).
[16] 2.2. Darauf aufbauend zieht die Klägerin nicht in Zweifel, dass für die Qualifikation als Schwerarbeit die Vornahme von Pflegetätigkeiten im unmittelbaren Kontakt am Patienten notwendig ist ( 10 ObS 116/17g Pkt 2.; 10 ObS 30/19p Pkt 3.3; Sonntag in Sonntag ASVG 16 § 607 Rz 15) und es bei unterschiedlichen Tätigkeiten auf das (zeitliche) Überwiegen derartiger Pflegetätigkeiten ankommt ( 10 ObS 36/19w Pkt 4.1). Sie bestreite t demgemäß auch nicht, dass ihre beratende und unterstützende Tätigkeit, insbesondere in Form der Organisation der Pflege, Anleitung der pflegenden Angehörigen, Sicherstellung der Versorgung und Koordination von Hilfskräften, ebenso wenig eine unmittelbar am Patienten vorgenommene Pflege ist, wie die Gespräche mit den Angehörigen ( 10 ObS 149/12b Pkt 7).
[17]2.3. In ihrer Revision vertritt die Klägerin vielmehr den Standpunkt, dass die Betreuung Schwerstkranker nicht immer nur manuell erfolge, sondern weit überwiegend in Form der psychologischen Betreuung der Patienten und deren Angehörigen bestehe (Krisenintervention). Dies finde in § 4 EinstV seinen Niederschlag, zumal darin die Anleitung, Beaufsichtigung und Motivation der gepflegten Person der Betreuung und Hilfe gleichgesetzt werde.
[18]3. Der Klägerin ist zunächst zuzustimmen, dass der Ausschluss der psychosozialen Betreuung als Pflege iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV nicht mit dem Verweis auf § 1 EinstV begründet werden kann.
[19] 3.1. Nach den Erläuterungen zum Entwurf der SchwerarbeitsV (abgedruckt in Pöltner/Pacic, ASVG, Anhang SchwerarbeitsV Anm 10) erfasst deren § 1 Abs 1 Z 5 zwei Varianten, nämlich „die hospiz- oder palliativmedizinische Pflege von Schwerstkranken und die Betreuung von Pfleglingenmit einem Pflegebedarf zumindest der Stufe 5 nach § 4 Abs 2 des BPGG“ (Hervorhebung durch das Gericht).
[20]3.2. Im Fall der Pflege von schwer behinderten Personen leitet der Oberste Gerichtshof aus dem Verweis auf das BPGG ab, dass unter dem Begriff der „ Betreuungvon Pfleglingen“ die in § 1 Abs 1 und Abs 2 EinstV enthaltene Definition zu verstehen ist und daher keine Formen der psychosozialen Betreuung oder Beschäftigungstherapie erfasst (10 ObS 30/19p Pkt 4.1. = DRdA 2020/10, 134 [ Bell]; RS0132681). D iese Rechtsprechung ist entgegen der Ansicht der Vorinstanzen aber nicht einschlägig, weil hier die „ Pflege Schwerstkranker“, also die andere Variante zu beurteilen ist.
[21] 3.3. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass sich die Vorinstanzen zu Unrecht auf die Rechtsprechung zur Pflege von Personen mit besonderem Pflegebedarf gestützt haben. Auf die Kritik von Greifeneder(ÖZPR 2019/83), wonach sich die Einschränkung auf Betreuungstätigkeiten iSd § 1 EinstV nicht aus dem Wortlaut des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV – der u ndifferenziert auf die „Pflege“ von Menschen mit besonderem B ehandlungs- oder Pflegebedarf abstellt – sondern nur aus den Materialien ergebe und im Fall der Betreuung schwer behinderter Personen auch nicht allein auf Betreuungstätigkeiten abgestellt werden dürfe, sondern angesichts der Intention des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV auch das Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs 6 BPGG zu berücksichtigen sei, muss daher nicht eingegangen werden.
[22] 4. Im Anlassfall ist zu klären, was unter der „ Pflege von Schwerstkranken“ zu verstehen ist.
[23]4.1. Die Bestimmungen des § 607 Abs 14 ASVG, § 4 Abs 4 APG und der SchwerarbeitsV geben darüber keinen Aufschluss. Auch § 1 BPGG stellt eine bloß programmatische Norm dar, enthält jedoch (so wie die übrigen Vorschriften des BPGG) keine Definition des Begriffs der „Pflege“ ( Stefula , Die Abgeltung von Pflegeleistungen. Das Pflegevermächtnis nach dem ErbRÄG 2015, EF-Z 2016/56 [D.1.]).
[24]4.2. Nach der zum Pflegevermächtnis nach § 677 ABGB ergangenen Rechtsprechung ist der in§ 677 Abs 2 ABGB enthaltene Begriff der „Pflege“ weit gefasst und erfasst alle objektiv erforderlichen, nichtmedizinischen Unterstützungsleistungen in Form der Betreuung und Hilfe iSd§§ 1 und 2 EinstV (vgl dazu 2 Ob 54/21m Rz 43), sofern die Pflegebedürftigkeit die alleinige Ausübung dieser Tätigkeiten verhindert ( RS0133721 ). Dazu können unter Umständen auch Unterstützungsleistungen zählen, die „nur“ das psychische Wohlergehen des Gepflegten fördern, wenn der Gepflegte aufgrund seiner Pflegebedürftigkeit dazu nicht mehr in der Lage ist ( 2 Ob 33/25d Rz 22).
[25]5. Ob es im Hinblick auf die Intention des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV, die psychische Belastung bei der Pflege im unmittelbaren Kontakt mit Schwerstkranken zu erfassen, geboten ist, hier vom weiten Begriff der „Pflege“ des § 677 Abs 2 ABGB auszugehen, muss im Anlassfall aber nicht geklärt werden.
[26]5.1. Nach der Rechtsprechung sowohl zu § 677 Abs 2 ABGB als zum BPGG stellen nämlich nur nichtmedizinische Unterstützungsleistungen Pflegeleistungen dar (zum BPGG: RS0106398 ; RS0110214 ). Zu krebskranken Patienten, wie sie auch die Klägerin betreut, hat der Oberste Gerichtshof schon klargestellt, dass die für die psychische Befindlichkeit des Betroffenen notwendigen Gespräche auf die Erhaltung (oder Verbesserung) seines Gesundheitszustands abzielen und daher Leistungen darstell en, die mit einer therapeutischen Maßnahme vergleichbar sind (10 ObS 281/02z). Derartige Leistungen sind Verrichtun gen medizinischer Art ( 10 ObS 122/08a Pkt 1.; 10 ObS 154/11m Pkt 1.), die entweder im Rahmen einer Heilbehandlung erfolgen oder zumindest eine gewisse „Nähe“ zu einer solchen aufweisen (vgl 10 ObS 269/03m; RS0106399 [T12]; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 5.44 f ). Vor dem Hintergrund dieser Grundsätze stellt die unbestritten wertvolle psychische Betreuung und Begleitung der Patienten keine im Rahmen der „Pflege“ erbrachten Leistungen dar.
[27]5.2. Soweit die Klägerin erneut auf § 4 EinstV verweist, hat schon das Berufungsgericht festgehalten, dass der Stabilisierung des Patienten dienende Gespräche nur dann als Motivationsgespräche anzusehen sind, wenn sie auch der Motivation zur selbstständigen Durchführung von in §§ 1 und 2 EinstV angeführten Verrichtungen dienen (RS0114140 [T3]; 10 ObS 281/02; vgl 10 ObS 57/20k Pkt 2.). Das ergibt sich aus den Feststellungen aber nicht. Die Revision geht auf die Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht ein.
[28] 6. Zusammenfassend sind die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die psychosoziale Betreuung von Patienten und ihrer Angehörigen zwar zweifellos psychisch belastend ist, aber keine „Pflege“ iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV darstellt. Der Revision ist daher nicht Folge zu geben.
[29]7. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Zwar entspricht es der Billigkeit, dem unterlegenen Versicherten die Hälfte der Kosten seiner Rechtsvertretung zuzuerkennen, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO abhängt ( RS0085871 ). Ein Kostenzuspruch kommt hier aber nicht in Betracht, weil aus der Aktenlage keine Angaben zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Klägerin ersichtlich sind, die einen Kostenzuspruch rechtfertigen könnten ( RS0085871 [T7]).
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