Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Dr. Wurdinger als Vorsitzenden sowie die Hofrätin und die Hofräte Dr. Steger, Mag. Wessely Kristöfel, Dr. Parzmayr und Dr. Vollmaier als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*, vertreten durch Mag. Peter Petz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt Wien, *, vertreten durch die Freudemann Vaptsarova Rechtsanwältinnen GmbH in Wien, wegen 23.374 EUR und Feststellung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. Februar 2025, GZ 14 R 160/24p 93, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 26. Februar 2024, GZ 33 Cg 24/23a 80, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen deren mit 1.883,40 EUR (darin 313,90 EUR USt) bestimmte Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Begründung:
[1] Der Kläger ist Mieter einer Ordination im Dachgeschoss eines Hauses. Mitvermietet ist eine – im Ausmaß von 16 m 2 konsenswidrig errichtete – Dachterrasse. Auch eine dem Mietobjekt zugeordnete Satellitenantenne war auf dem hofseitigen Dach des Straßentrakts ohne Baubewilligung hergestellt worden.
[2] D er Magistrat der Beklagten erließ gegenüber der damaligen Eigentümerin und Vermieterin gestützt auf § 129 Abs 10 der Bauordnung für Wien den Abb ruch auftrag, innerhalb von sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheids die ohne baubehördliche Bewilligung angelegte Dachterrasse samt Stahlkonstruktion im Ausmaß von 16 m 2 sowie den an die bestehende Terrasse angebrachten Blumentrog zu entfernen bzw abtragen zu lassen. Der Bescheid erwuchs in Rechtskraft. Dazu erging am 26. 8. 2010 eine V olls treckungsverfügung, die die zwangsweise Durchführung des behördlichen Auftrags durch Ersatzvornahme an ordnete.
[3] Am 20. 4. 2017 erteilte der Magistrat der Beklagten der Liegenschaftseigentümerin den Auftrag, binnen einem Monat nach Rechtskraft des Bescheids die ohne Erwirkung einer Baubewilligung hergestellte Satellitenanlage abtragen zu lassen. Auch dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft. Dazu erging am 12. 2. 2018 eine Vollstreckungsverfügung, in der die zwangsweise Durchführung dieses Auftrags durch Ersatzvornahme angeordnet wurde. Der Kläger hatte Kenntnis davon, auch wenn ihm die Bescheide und Vollstreckungsverfügungen nicht zugestellt worden waren. Die Beklagte veranlasste die Ersatzvornahmen im August 2018.
[4] Der Kläger begehrt Schadenersatz aus dem Titel der Amtshaftung wegen unvertretbar rechtswidriger Durchführung der Ersatzvornahmen, bei denen das Schonungsprinzip verletzt worden sei: Als Ersatz für das zerstörte Nurglasgeländer verlangt er 12.474 EUR, für zehn mitgenommene Gitterroste 600 EUR, für die demontierte Satellitenanlage 800 EUR , für die auf der abgetragenen Terrasse befindlichen Pflanzen 8.400 EUR und für im Zug der Amtshandlung beschädigte Abschlusssteine der Dachterrasse 1.100 EUR. Überdies erhob er wegen nicht auszuschließender weiterer Schäden ein Feststellungsbegehren.
[5] Das Erstgericht wies die Klage ab.
[6] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Den Entscheidungsgegenstand bewertete es mit 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigend. Die Revision ließ es mit der Begründung zu, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle zur Frage, ob der Wohnungsmieter eines Liegenschaftseigentümers, gegen den ein rechtskräftiger Abbruchbescheid nach § 129 Abs 10 der Bauordnung für Wien und ein rechtskräftiger Vollstreckungsbescheid nach dem V erwaltungsvollstreckungsgesetz1991 (VVG) auf Durchführung einer Ersatzvornahme in Ansehung von Teilen des Mietobjekts bestehe, vom Schutzzweck des Schonungsprinzips erfasst w erde .
[7] Dagegen richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag auf Stattgebung des Klagebegehrens, hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.
[8] Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr keine Folge zu geben.
[9] Die Revisionist – ungeachtet des den Obersten Gerichtshofs nicht bindenden (§ 508a ZPO) – Ausspruchs des Berufungsgerichts nicht zulässig und kann keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des§ 502 Abs 1 ZPO aufzeigen. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
1. Zur Mangelhaftigkeit:
[10]1.1. Ein vom Berufungsgericht – wie hier – verneinter Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens kann nach ständiger Rechtsprechung im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden (RS0043919; RS0042963).
[11]1.2. Überdies ist der Rechtsmittelwerber bei behaupteten Mängeln des Berufungsverfahrens zur Dartuung der abstrakten Eignung des Verfahrensmangels gehalten, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RS0043027 [T10]; RS0116273 [T1]). Solche Ausführungen zur Relevanz fehlen hier aber.
2. Zum „Schonungsprinzip“ im Verwaltungsvollstreckungsverfahren:
[12]2.1. Gemäß § 2 Abs 1 VVG haben die Vollstreckungsbehörden bei der Handhabung der in diesem Bundesgesetz geregelten Zwangsbefugnisse an dem Grundsatz festzuhalten, dass jeweils das gelindeste noch zum Ziel führende Zwangsmittel anzuwenden ist. Das Berufungsgericht ging davon aus, dass sich dieses „Schonungsprinzip“ nur aufdie Auswahl der im VVG vorgesehenen Zwangsmittel gegenüber dem zur Leistung Verpflichteten beziehe und leitete daraus ab, der Kläger als bloßer Bestandnehmer werde nicht vom Schutzzweck des § 2 Abs 1 VVG erfasst. (Nur) zu dieser Rechtsfrage ließ das Beruf ungsgericht die Revision wegen dazu fehlender höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu.
[13] 2.2. Selbst wenn das Gericht – zu Recht – ausgesprochen hatte, die ordentliche Revision sei zulässig, das Rechtsmittel dann aber nur solche Gründe geltend macht, derenErledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist die Revision trotz der Zulässigerklärung des Gerichts zweiter Instanz zurückzuweisen (RS0102059). Dies ist hier der Fall.
[14] 2.3. Der Revisionswerber meint ,die Frage des Schutzzwecks des „Schonungsprinzips“ in § 2 Abs 1 VVG sei durch die Rechtsprechung bereits geklärt, zitiert dazudie Entscheidungen 3 Ob 255/08h und 2 Ob 179/12b, und will daraus ein Abweichen des Berufungsgerichts von höchstgerichtlicher Rechtsprechung ableiten. Diese Entscheidungen enthalten zu der als erheblich genannt en Rechtsfrage aber keine relevanten Ausführungen.
[15]2.4. Der der Entscheidung 3 Ob 255/08h zugrunde liegende Fall be traf Ansprüche eines Vermieters gegenüber dem (ehemaligen) Mieter nach Auflösung des Bestandverhältnisses aufgrund eines Abbruchauftrags im Sinn des§ 1112 ABGB. Auch der rechtskräftige Abbruchbescheid rechtfertigt nach dieser Entscheidung nicht die vom Vermieter dort eigenmächtig vorgenommene Räumung der Mietwohnung von den Sachen des Mieters. Der 3. Senat verwies darauf (Pkt 1), dass die Vollstreckung eines Ab tragungsauftrags nach den Regeln des VVG durch Ersatzvornahme auch ohne gesonderte Vollstreckung der im baupolizeilichen Auftrag ausdrücklich ausgesprochenen Räumungsverpflichtung zulässig und ein solcher A uftrag auch dann durch Ersatzvornahme vollstreckbar sei , wenn das Gebäude noch von Personen benützt wird und mit Fahrnissen ausgestattet ist. Personen und Sachen seien bei Beginn der Ersatzvornahme f aktisch aus dem abzutragenden Gebäude zu entfernen. Die Parteistellung des (dort) Beklagten als Mieter im Verwaltungsverfahren wurde verneint. Warum daraus abzuleiten sein soll, das Schonungsprinzip des § 2 Abs 1 VVG gelte auch für einen Mieter, ist nicht nachzuvollziehen .
[16]2.5. In der Entscheidung 2 Ob 179/12f ging es um eine dem Sohn des dortigen Beklagten vom dort klagenden Rechtsträger aufgrund eines rechtskräftigen Abbruchbescheids zunächst angebotene und dann durchgeführte Ersatzvornahme, bei der anlässlich des Vollzugs 47 Kfz und 9 Container mit Autoteilen vorgefunden und in einer von der Behörde angemieteten Lagerhalle eingelagert wurden. Gegenstand des Verfahrens beim Obersten Gerichtshof war nur mehr der vom klagenden Rechtsträger geltend gemachte Anspruch auf Abholung der Fahrnisse aus der angemieteten Lagerhalle, dem stattgegeben wurde. Auch diese Entscheidung verweist darauf (Pkt 1.2.), dass der baupolizeiliche Abtragungsauftrag auch dann vollstreckbar ist, wenn das Gebäude noch von Personen bewohnt wird oder mit Fahrnissen ausgestattet ist, ohne dass es einer vorgängigen zwangsweisen Räumung bedarf. Zum Schonungsprinzip des § 2 Abs 1 VVG verweist die Entscheidung auf den gesetzlichen Auftrag, bei der Wahl der verschiedenen zum Erfolg führenden Mittel das gelindeste anzuwenden, und auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof, wonach es der Vollstreckungsbehörde verwehrt sei, bei der Abtragung eines Gebäudes im Weg der Ersatzvornahme darin befindliche Fahrnisse zu zerstören. Z ur Wahrung dieser Rücksichten sei es erforderlich, die im abzutragenden Gebäude befindlichen Fahrnisse wegzuschaffen. Auch d iese Entscheidung verweist aber darauf, dass die V ollstreckungsbehörde keine Erhebungen durchzuführen hat, in wessen Eigentum die vom Vollstreckungsauftrag betroffenen Gegenstände stehen, und dass Dritten (wie dem dort Beklagten) auch im Fall der politischen Exekution die Klage nach § 37 EO offengestanden wäre (Pkt 1.4.). Zur Frage, ob Dritte (wie etwa Bestandnehmer) vom Schutzzweck des § 2 Abs 1 VVG umfasst sind und aus einem Verstoß dagegen Amtshaftungsa nsprüche ableiten könnten, enthält die Entscheidung keine Aus sage .
[17] 2.6. Eine Abweichung des Berufungsgerichts von bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung liegt daher nicht vor. Eine substanziierte Begründung dazu, weshalb das Schonungsprinzip – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – auch den Kläger als Mieter erfassen soll, lässt die Revision vermissen. D iese Frage ist aber für die Lösung des konkreten Falls aus den im Folgenden dar zustellende n Erwägungen ohnedies nicht von Relevanz. Eine erhebliche Rechtsfrage liegt somit nicht vor, weil nur Fragen rein theoretischer Natur gelöst werden sollen (RS0111271).
3. Zur Vertretbarkeit des Verhaltens der Organe der Beklagten:
[18] 3.1. Das Berufungsgericht stützte die Abweisung des Klagebegehrens nicht nur darauf, dass der Kläger als Mieter nicht vom Schutzzweckdes § 2 Abs 1 VVG erfasst sei, sondern – im Weg einer Hilfsbegründung – auch darauf, die Organe der Beklagten hätten die Zerstörung der Pflanzen nicht zu verantworten und in Ansehung des abmontierten Geländers sowie der mitgenommenen Gitterroste sei ihr Verhalten nicht unvertretbar gewesen.
[19]3.2. Wird die Entscheidung der zweiten Instanz auf eine das Ergebnis selbstständig tragende Hilfsbegründung gestützt, muss auch diese bekämpft werden (RS0118709). Auch hinsichtlich der Hilfsbegründung müsste der Revisionswerber eine erhebliche Rechtsfrage aufzeigen ( Lovrek in Fasching/Konecny 3§ 502 ZPO Rz 119 f). Dies gelingt dem Revisionswerber nicht.
[20]3.3. Eine Unvertretbarkeit der Rechtsansicht des Organs wird nach ständiger Rechtsprechung dann verneint, wenn sie auf einer bei pflichtgemäßer Überlegung vertretbaren Rechtsauslegung oder Rechtsanwendung beruht (RS0050216 [T1]). D ie Frage nach der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung ist typischerweise von den Umständen des Einzelfalls abhängig und wäre nur dann erheblich im Sinn des§ 502 Abs 1 ZPO, wenn eine im Interesse der Rechtssicherheit korrekturbedürftige Fehlbeurteilung durch die Vorinstanzen vorliegt (RS0110837).
[21] Eine solche unvertretbare Fehlbeurteilung zeigt der Revisionswerber nicht auf, der sich auf den Satz beschränkt, es sei unter keinen Umständen vertretbar, Fahrnisse – insbesondere solche im Eigentum Dritter – zu zerstören. Auf die Begründung des Berufungsgerichts, nicht die Organwalter der Behörde, sondern er selbst habe die Pflanzen zerstört, die Gitterroste seien vertretbar als Bestandteile der abzutragenden Terrasse gewertet worde n, weil sie erkennbar der Benützbarkeit der Terrassenkonstruktion durch das Aufstellen von Pflanzen gedient hätten, und es sei weder für die Behörde noch für das Abbruch unternehmen erkennbar gewesen, dass ein Abschrauben des Geländers mit vertretbarem Zeit und Arbeitsaufwand möglich gewesen wäre, geht die Revision hingegen nicht ein. Weshalb die bloße Demontage und Mitnahme der Satellitenanlage (deren Zerstörung wurde nicht festgestellt) dem Schonungsprinzip widersprechen sollte, erschließt sich aus den Revisionsausführungen ebenso wenig .
[22] 3.4. Schon wegen der somit nicht gesetzesgemäß angefochtenen Hilfsbegründung des Berufungsgerichts erweist sich daher die Abweisung des Klagebegehrens in Ans ehung dieser „Fahrnisse“ als berechtigt, ohne dass es noch einer Auseinandersetzung mit dem Schutzzweck des Schonungsprinzips nach § 2 Abs 1 VVG bedürfte.
4. Zum Vorliegen eines Schadens:
[23] N ach den Feststellungen des Erstgerichts lag ein der Beklagten zuzurechnender Schaden wegen Beschädigung der Abschlusssteine der Dachterrasse (im Ausmaß von 1.100 EUR) nicht vor, weil die ohne Geländer an der Kante liegenden Steinplatten nicht beschädigt, sondern vom Abbruch unternehmen mit Silikon angeklebt wurden. Weshalb daraus ein Schaden des Klägers abzuleiten sein sollte, bleibt unklar. I n der Revision geht er darauf nicht ein. Eine Zerstörung der demontierten Satellitenanlage, die angeblich dem Kläger gehört haben soll, durch die Organe der Beklagten und/oder das Abbruch unternehmen behauptet er nicht.
5. Zur Zulässigkeit des Eingriffs in die Rechtsstellung Dritter anlässlich einer Ersatzvornahme nach dem VVG:
[24] 5.1. Der Kläger vermisst höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu, ob die Behörde im Rahmen der Vollstreckung durch Ersatzvornahme in das Eigentum eines Dritten eingreifen dürfe, der nicht Adressat des Bescheids war, keine Partei s tellung im Verwaltungsverfahren hatte, wenn die Fahrnisse nicht im Titelbescheid angeführt waren.
[25] 5.2. Diese Rechtsfrage ist durch die Rechtsprechung bereits geklärt. Der Verwaltungsgerichthof geht davon aus, dass einer Vollstreckungsverfügung zur Durchsetzung einer im Titelbescheid auferlegten Verpflichtung ein zivilrechtlichen Hindernis der Erfüllung (wie etwa der Eingriff in Rechte Dritter) nicht entgegensteht, zumal der durch die Vollstreckungsverfügung bewirkte Eingriff in das Eigentumsrecht eines Dritten Umstände betrifft, die im rechtskräftigen Titelbescheid entschieden wurden (VwGH 2012/05/0132; 2013/07/0093 je mwN). D er baupolizeiliche Abtragungsauftrag ist auch dann durch Ersatzvornahme vollstreckbar, wenn das Gebäude noch von Personen benützt wird und mit Fahrnissen ausgestattet ist, und zwar ohne dass es einer vorgängigen, durch gesonderte Vollstreckungsverfügung angeordneten zwangsweisen Räumung bedürfte (VwGH 2007/05/0169). Erhebungen darüber, in wessen Eigentum die vom Vollstreckungsauftrag betroffenen Gegenstände stehen, hat die Vollstreckungsbehörde nicht durchzuführen (VwGH 96/07/0199). Diese Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wurde vom Obersten Gerichtshof in denEntscheidungen 3 Ob 255/08h und 2 Ob 179/12f übernommen. Eine zwingende Notwendigkeit, zu entfernende Fahrnisse im Titelbescheid anzuführen, ergibt sich daraus nicht. Im Übrigen scheint es nach den Feststellungen zweifelhaft, dass die anlässlich der Ersatzvornahme demontierten Teile der Terrasse, die – abgesehen von den Pflanzen – offenbar fix mit der Terrasse verbunden waren, überhaupt als Fahrnisse gewertet werden könnten.
[26] 5.3. Auch insoweit zeigt der Kläger daher keine erhebliche Rechtsfrage auf.
6. Zur Rechtswidrigkeit der Bescheide:
[27] 6.1. Der Kläger moniert eine angebliche Unbestimmtheit des Abbruch und des Vollstreckungsbescheids (erkennbar gemeint vom 31. 7. 2008 bzw 26. 8. 2010).
[28] 6.2. Warum es diesem Abbruchauftrag an ausreichender Bestimmtheit gefehlt haben soll, wird aus den Revisionsausführungen nicht klar. Nach den Feststellungen bestand die Terrasse aus einer teilweise geschweißten, teilweise verschraubten Stahlgrundkonstruktion, auf der sich die nicht bewilligte Verlängerung der Dachterrasse befand, nämlich ein halber Meter Stahlgrundkonstruktion für die Pflanzenkübel auf verzinkten Gitterrosten samt Nurglasgeländer, eingeklebt mit Silikon in einen Metallschutz, der – wie die Pflanzenkübel – mit Schrauben an der Stahlkonstruktion befestigt war. Der Abbruchauftrag nahm auf die konsenslos angebrachte Dachterrasse samt Stahlkonstruktion i m konkret genannten Ausmaß von 16 m 2 sowie den an die bestehende Terrasse angebrachten „Blumentrog“ Bezug. Er ließ somit für die Vollstreckungsbehörde keinen Zweifel offen , was konkret abzutragen war . Dass die Vollstreckung abweichend vom Abbruchauftrag erfolgt wäre, behauptet der Revisionswerber im Übrigen gar nicht. I nwieweit der Kläger – mangels Parteistellung im Verwaltungsverfahren – von den Wirkungen des Bescheids erfasst war und hieraus für sich Rechte ableiten könnte , ist daher letztlich irrelevant .
[29] 7. Damit ist die Revision zurückzuweisen.
[30] 8. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruhtauf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Die Bemessungsgrundlage beträgt allerdings nur 24.374 EUR.
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