Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Tarmann Prentner als Vorsitzende sowie den Hofrat Dr. Stefula, die Hofrätin Mag. Istjan, LL.M, und die Hofräte Dr. Thunhart und Mag. Dr. Sengstschmid als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S* A*, vertreten durch Aziz Breitenecker Kolbitsch Rechtsanwältinnen in Wien, gegen die beklagte Partei H* A*, vertreten durch Mag. Dr. Ralf Heinrich Höfler, Rechtsanwalt in Wien, wegen Leistung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 17. Jänner 2024, GZ 42 R 246/23x 39, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Donaustadt vom 27. April 2023, GZ 57 C 20/22y 30, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.729,72 EUR (darin 621,62 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 5.738,82 EUR (darin 3.051 EUR Barauslagen und 447,97 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Die Streitteile schlossen am 25. 3. 1998 vor dem Standesamt Wien Brigittenau die Ehe. Beide waren bereits damals österreichische Staatsbürger muslimischen Glaubens und in Wien wohnhaft.
[2] Schon einige Wochen vor dem 25. 3. 1998 waren die Streitteile übereingekommen, dass der Beklagte der Klägerin als vorgezogene Brautgabe (arabisch: mahr) einen jordanischen Dinar sowie Brautschmuck bzw Brautkleidung und als nachträgliche Brautgabe ein Kilogramm Gold leisten werde. Auch als er der Klägerin im Kreis ihrer Familie den Heiratsantrag machte und dabei die Familie fragte, welche Morgengabe man sich für die Braut wünsche, wurde die besagte Forderung von der Klägerin beziehungsweise ihrer Familie erhoben und erklärte sich der Beklagte mit ihr einverstanden.
[3] Die Eheschließung nach islamischem Ritus – von der den Parteien bekannt war, dass sie das österreichische Recht nicht als (staatliche) Eheschließung anerkennt – erfolgte im Islamischen Zentrum in Wien am 28. 3. 1998 unter anderem im Beisein zweier Zeugen sowie des Imams. In der dabei sowohl in deutscher als auch arabischer Sprache niedergeschriebenen „Heiratsurkunde“ bestätigte der Imam unter anderem, „ dass [der Beklagte] seinen Willen erklärt hat, [die Klägerin] zu heiraten. Seine zukünftige Brautgabe beträgt ein jordanisches Dinar und ein Kilo Gold als Nachzahlung “. Nicht schriftlich festgehalten wurde, wann die „Nachzahlung“ zu leisten sein werde. Die Parteien trafen diesbezüglich auch keine mündliche Vereinbarung.
[4] Die Klägerin hätte die Ehe mit ihm nicht geschlossen, wenn er die Leistung von einem Kilogramm Gold nicht zugesichert hätte. Für sie war dies auch Bedingung für die standesamtliche Heirat.
[5] Die Ehe der Streitteile wurde am 6. 5. 2022 vor dem Erstgericht rechtskräftig aus gleichteiligem Verschulden beider Parteien geschieden. Die Scheidungsklage war von der Klägerin eingebracht worden, der Beklagte sprach sich nicht gegen die Scheidung aus. Nicht festgestellt werden konnte, wer außergerichtlich zuerst den Scheidungswunsch geäußert hatte.
[6] Die Klägerin verlangte vom Beklagten während des Scheidungsverfahren die Nachzahlung von einem Kilogramm Gold. Der Beklagte hatte den in der vom Imam erstellten Heiratsurkunde erwähnten Jordanischen Dinar sogleich bei der Eheschließung geleistet, das als Nachzahlung bezeichnete Gold hat er der Klägerin bislang hingegen nicht übergeben bzw auch nicht den Wert dafür bezahlt. Es konnte nicht festgestellt werden, ob der Beklagte zum Zeitpunkt der Vereinbarung oder zu einem späteren Zeitpunkt bis heute über die finanziellen Mittel verfügte, um einen Kilogramm Gold an die Klägerin zu übergeben oder einen Betrag von 54.254,71 EUR – den Verkehrswert des Goldes zum Zeitpunkt der Klagseinbringung – an sie zu bezahlen.
[7] Das Erstgericht wies ausgehend von dem zuvor wiedergegebenen Sachverhalt die auf Leistung von einem Kilogramm Gold lautende und dem Beklagten eine Ersetzungsbefugnis in Gestalt einer Zahlung von 54.254,71 EUR einräumende Klage im Wesentlichen mit der Begründung ab, zur Gültigkeit der Vereinbarung hätte es eines Notariatsakts bedurft.
[8] Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil in eine Klagestattgebung ab. Sofern für das Verständnis dieses Urteils von Bedeutung verneinte es, dass eine der Notariatsaktspflicht unterliegende Morgengabe im Sinne der alten Vorschriften des ABGB vereinbart worden sei. Dies erstens deshalb nicht, weil die Morgengabe nach ABGB eine freiwillige Leistung des Mannes gewesen sei, wohingegen die hier vereinbarte Morgengabe islamischen Rechts Voraussetzung der Eheschließung sei und daher nicht aus Freiwilligkeit gegeben werde. Zweitens scheitere die Anwendung der Vorschrift des § 1232 ABGB aF daran, dass diese zwingend die Übergabe am ersten Morgen vorsehe, was hier aber gerade nicht vereinbart worden sei. Vielmehr stelle die hier vereinbarte Morgengabe eine Vereinbarung sui generis dar, die nach den Regeln des österreichischen Rechts formfrei und damit gültig zustandegekommen sei.
[9] Das Berufungsgericht erklärte die Revision aus mehreren Gründen für zulässig, unter anderem zur Frage, ob die vorliegende Vereinbarung als Ehepakt formpflichtig sei oder ob sie als Vertrag „sui generis“ formfrei vereinbart werden könne.
[10] Der Beklagte beantragt in seiner wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Revision die Wiederherstellung des die Klage abweisenden Ersturteils.
[11] Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.
[12] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig und auch berechtigt .
[13] 1. Das Berufungsgericht nahm zwar von einem Bewertungsausspruch Abstand, aufgrund des feststehenden Wertes des mit der Klage begehrten Goldes zum Zeitpunkt der Klageeinbringung ist aber eindeutig, dass der zweitinstanzliche Entscheidungsgegenstand 5.000 EUR übersteigt. Folglich konnte von einem Ergänzungsauftrag an das Berufungsgericht Abstand genommen werden (RS0007073 [T7, T10, T12]).
[14] 2. Kollisionsrechtlich ist vorab festzuhalten, dass – anders als zu 1 Ob 213/18g (Pkt 3.1.) und 5 Ob 73/24g (Rz 1) – hier kein Sachverhalt mit Auslandsberührung iSd § 1 IPRG vorliegt, weshalb der Anwendungsbereich dieses Gesetzes nicht eröffnet ist. Beide Streitparteien waren und sind Österreicher und haben im Inland die staatliche und anschließend die – ihrem Glauben entsprechende – religiöse Ehe geschlossen. Dass letzteres nach den Regeln des Islams geschah, stellt – ebenso wenig wie etwa bei Katholiken, die nach der standesamtlichen Heirat nach den Regeln des römisch-katholischen Kirchenrechts die katholische Ehe eingehen – noch keine Auslandsberührung dar. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Streitteile hätten durch ihre islamische Eheschließung für die vereinbarte Brautgabe schlüssig islamisches Recht gewählt (§ 11 IPRG), scheitert bereits daran, dass der Sachverhalt für eine konkludente Rechtswahl keinen Anhaltspunkt bietet. Ob eine schlüssige Rechtswahl vorliegt, bestimmt sich grundsätzlich nach § 863 ABGB (RS0077082). Sie ist anzunehmen, wenn nach den Umständen „kein vernünftiger Grund“ übrig bleibt, am realen Willen der Parteien zu zweifeln, sich unter zwei oder mehreren in Betracht kommenden Rechten für eine bestimmte Rechtsordnung mit Geltungsabsicht zu entscheiden. Dies setzt bei den Parteien eine klar erkennbare Geltungsvorstellung voraus (RS0077082 [T2]). Daran mangelt es hier. Erst recht ist keine ausdrückliche Rechtswahl im Sinne der ehegüterrechtlichen Kollisionsvorschrift des § 19 IPRG ersichtlich (vgl Cap in Laimer , IPR Praxiskommentar [2024] § 11 Rz 11).
[15] Zudem reicht grundsätzlich eine Rechtswahl- und oder Gerichtsstandsvereinbarung für die Herstellung der nach § 1 IPRG erforderlichen Auslandsberührung nicht aus ( Verschraegen in Rummel/Lukas/Geroldinger , ABGB 4 [2023] § 11 IPRG Rz 3). Sofern das Berufungsgericht annimmt, es liege deshalb eine Auslandsberührung iSd § 1 IPRG vor, weil nach den Feststellungen beide Streitteile „gemeinsam ein Haus in Palästina besitzen“, so überzeugt dies nicht, weil kein Konnex zwischen der 1998 vereinbarten Leistung von einen Kilogramm Gold zum genannten Liegenschaftsbesitz ersichtlich ist.
[16] Es ist damit österreichisches Sachrecht anzuwenden.
[17] 3. Gemäß dem ersten Satz des § 1217 ABGB heißen „Ehepakte“ diejenigen Verträge, welche in Absicht auf die eheliche Verbindung über das Vermögen geschlossen werden. Bis 31. 12. 2009 war als ein solcher Ehepakt in § 1217 ABGB ausdrücklich (auch) die „Morgengabe“ angeführt, die bis zu jenem Zeitpunkt zudem § 1232 ABGB aF besonders regelte. Satz 1 leg cit definierte sie als „[d]as Geschenk, welches der Mann seiner Gattin am ersten Morgen zu geben verspricht“. Satz 2 leg cit stellte für den Fall, dass eine Morgengabe versprochen worden ist, im Zweifelsfall die Vermutung auf, „dass sie binnen den ersten drei Jahren der Ehe schon überreicht worden sei“.
[18] Durch das FamRÄG 2009 (BGBl I 2009/75) wurde § 1232 ABGB aufgehoben und – hier interessierend – die Morgengabe aus der Aufzählung der Ehepakte in § 1217 ABGB entfernt. Art 18 § 4 FamRÄG 2009 bestimmt jedoch, dass auf vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geschlossene Ehepakte die bisher geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden sind. Zur Entscheidung des vorliegenden Falls ist damit weiterhin das ABGB in seiner bis 31. 12. 2009 geltenden Fassung anzuwenden (vgl Jesser-Huß in Schwimann/Kodek , ABGB 4 V [2014] § 1217 Rz 1; Fucik in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.06 [2022] § 1217 Rz 4).
[19] 4. Für die Zuwendung einer Morgengabe iSd § 1232 ABGB aF besteht jedenfalls keine gesetzliche – und nach dem VwGH auch keine sittliche – Verpflichtung ( VwGH 81/13/0120 ). Die Morgengabe nach § 1232 ABGB aF hat freiwilligen Charakter; sie findet nur statt, wenn sie versprochen (oder ohne vorangegangenes Versprechen tatsächlich geleistet) wurde ( Lenhoff in Klang 1 [1932] 656; Winiwarter , Das Österreichische bürgerliche Recht IV [1837] 426; Wurmnest , Die Mär von der mahr – Zur Qualifikation von Ansprüchen aus Brautgabevereinbarungen, RabelsZ 71 [2007] 527 [531]).
[20] Die Morgengabe des § 1232 ABGB aF kann nicht nur vom Ehemann, sondern auch bereits vom Bräutigam, somit vor der Eheschließung, versprochen werden ( GlUNF 4143 : „Verpflichtung des Mannes oder des Bräutigams“). Ob die Morgengabe am ersten Morgen oder zu irgendeiner anderen Zeit versprochen wird, hat – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – nur für die Anwendbarkeit der Vermutung des § 1232 Satz 2 ABGB aF Bedeutung, berührt aber nicht ihr Wesen ( Ehrenzweig/Schwind , Familienrecht 3 [1984] 98). Damit eine vermögensrechtliche Zuwendung als Morgengabe iSd § 1232 ABGB aF angesehen werden kann, reicht es vielmehr aus, dass sie vom Mann der Frau entweder – wann auch immer – mit der ausdrücklichen Bezeichnung als „Morgengabe“ oder am ersten Morgen nach der Verehelichung gegeben oder versprochen wird ( Kirchstetter , Commentar zum Österreichischen Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche 4 [1882 ] 610; Ogonowski , Österreichisches Ehegüterrecht I [1880] 348 [in FN 2]).
[21] Dass hier die Vereinbarung der Morgengabe bereits einige Wochen vor der standesamtlichen wie auch religiösen Verehelichung bzw sodann abermals drei Tage nach der standesamtlichen Verehelichung abgeschlossen wurde, steht demnach ihrer Qualifikation als Morgengabe-Vereinbarung iSd § 1232 ABGB aF nicht entgegen. Dass in der – sowohl in deutscher als auch arabischer Sprache verfassten – islamischen Heiratsurkunde die Bezeichnung „Brautgabe“ verwendet wurde, schadet nicht, handelt es sich dabei doch um ein bloßes Synonym des heute nicht mehr allgemein gebräuchlichen Begriffs „Morgengabe“ (vgl auch die synonyme Verwendung beider Begriffe in Bundesverwaltungsamt [Hrsg], Islamische Eheverträge 13 [2011] passim; weiterführend zur Terminologie Kroll-Ludwigs , Die Brautgabe als Herausforderung des Kollisionsrechts, GPR 2024, 133 [Rz 2] ) .
[22] 5. Aus welchem Grund sich der Mann dazu entschließt, der Frau eine Morgengabe zu geben bzw zu versprechen bzw die Frau auf das eine oder andere besteht, ist den hier noch anzuwendenden alten Vorschriften des ABGB gleichgültig. So stellte zwar – wie von Mayer-Maly näher ausgeführt – die in slawisch geprägten (ehemaligen) Landesteilen übliche Morgengabe den Anlass für die Aufnahme der Vorschrift des § 1232 in das ABGB dar (die Vorschrift ging konkret auf eine Anregung der Kommission von Krain zum Entwurf Martini zurück), die Regeln der „slawischen Morgengabe“ wurden aber nicht für den Inhalt des § 1232 ABGB aF maßgebend ( Mayer-Maly , Zur Entstehung und Bedeutung des § 1232 ABGB, JBl 1955, 265 ff). Erst recht bieten weder der Wortlaut des § 1232 ABGB aF noch die Gesetzesmaterialien (vgl Ofner , Der Ur Entwurf und die Berathungs Protokolle des Österreichischen Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches II [1889] 133 f, 144 f, 572; Zeiller , Commentar III/2 [1813] 605 f) einen Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Vorschrift bloß die „deutsch-rechtliche“ Morgengabe erfasse (so unmissverständlich Mayer-Maly aaO 266 f: „ § 1232 ABGB ist daher nicht deutschrechtlichen Ursprungs, sondern entspringt einer seit dem 16. Jahrhundert üblich gewordenen Heranziehung der Wortbedeutung von 'Morgengabe' durch die Verfasser von Kodifikationsentwürfen und Privatrechtsakten, denen ein konkretes rechtsgeschichtliches Vorbild fehlte. “). Die Annahme, § 1232 ABGB aF erfasse nur die deutschrechtliche Morgengabe und schließe damit eine zB in slawischen Gewohnheiten oder – wie hier – auf dem muslimischen Glauben oder in muslimischen Gewohnheiten beruhende Morgengabe vom Anwendungsbereich aus, ist rechtsunrichtig (aA womöglich – jedoch ohne Auseinandersetzung mit der Kodifikationsgeschichte von §§ 1217 und 1232 ABGB aF – Koch in MünchKommBGB 9 [2022] § 1363 Rz 36 ).
[23] Der Gesetzgeber begnügte sich vielmehr mit dem Tatbestand des § 1232 Satz 1 ABGB aF, ohne auf – wie auch immer lautende – allfällige Gebräuche oder religiöse Sitten oder sonstige Motive der Ehegatten oder Brautleute abzustellen. Aus diesem Grund wurde in den 1980er Jahren auch zutreffend konstatiert, dass zwar die Morgengabe „eher selten“ zur Anwendung komme, dass aber der gestiegene Anteil islamischer Bevölkerung zwischenzeitig wieder zu einer häufigeren Anwendung der Bestimmung über die Morgengabe führe ( Kostka , Die Auswirkungen des Eherechtsänderungsgesetzes 1978 auf ehegüterrechtliche Vereinbarungen, NZ 1988, 320 [322]).
[24] Dass nach dem Koran (Sure 4 Vers 4: „ Und gebt den Frauen ihre Morgengabe als Geschenk. Wenn sie für euch aber freiwillig auf etwas davon verzichten, dann verzehrt es als wohlbekömmlich und zuträglich. “) der Mann zur Leistung der Morgengabe verpflichtet ist, ändert nichts daran, dass es dazu keine gesetzliche Verpflichtung gibt und folglich auch eine auf muslimischem Glauben bzw in muslimischen Gewohnheiten beruhende Morgengabe freiwilligen Charakter iSd § 1232 ABGB aF hat (aA – ohne Begründung – Wurmnest aaO 531 und Yassari , Die Brautgabe im Familienvermögensrecht – innerislamischer Rechtsvergleich und Integration in das deutsche Recht [2014] 11 ).
[25] Zusammengefasst ergibt sich, dass der Umstand, dass – wie hier – die Morgengabe auf dem islamischen Glauben beruht oder in islamischen Gewohnheiten wurzelt, nichts daran ändert, dass es sich um eine Morgengabe iSd § 1232 (iVm § 1217) ABGB aF handelt.
[26] 6. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die Verpflichtung des Mannes oder des Bräutigams, seiner Gattin eine Morgengabe zu geben, der Form nach mittels eines Ehepaktes übernommen werden muss ( GlUNF 4143 ; ebenso Ogonowski , Ehegüterrecht I 347; M. Bydlinski in Rummel , ABGB 3 [2002] § 1232 R z 1 ). Gemäß § 1 Abs 1 lit a Notariatsaktsgesetz ist die Gültigkeit von Ehepakten durch die Aufnahme eines Notariatsakts bedingt. Mangels eines solchen wurde demnach die zwischen den Streitparteien getroffene Vereinbarung über – insoweit hier streitgegenständlich – die Leistung von einem Kilogramm Gold vom Erstgericht zutreffend als formunwirksam und damit ungültig erkannt. Sein die Klage abweisendes Urteil war wiederherzustellen.
[27] 7. Wie eine Vereinbarung wie die vorliegende unter Ausklammerung der – hier noch anzuwendenden – besonderen Vorschriften der §§ 1217, 1232 ABGB aF rechtlich zu beurteilen wäre, kann mangels Entscheidungsrelevanz offen bleiben. Es erübrigt sich damit ein Eingehen auf die – nicht auf der Grundlage der hier noch anzuwendenden alten Vorschriften geführte – Diskussion zur Qualifikation der islamischen Brautgabe (Morgengabe) als „Vertrag sui generis“ (vgl Kroll-Ludwigs , Die Brautgabe als Herausforderung des Kollisionsrechts, GPR 2024, 133 [Rz 2] ; Lerch , Das Brautgabeversprechen nach islamischem Ritus – Wesen, Funktion und Einordnung nach österreichischem Zivilrecht, Zak 2024/293 [171] ua; vgl ferner Budzikiewicz , Die Brautgabe im Europäischen Güterkollisionsrecht, in FS Neumayr [2023] 1725).
[28] 8. Die Kostenentscheidung zweiter und dritter Instanz beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die überhöhte Verzeichnung der Kosten der Berufungsbeantwortung war zu korrigieren. Für die Revision gebührt nur der niedrigere ERV Zuschlag nach § 23a RATG ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 [2024] Rz 3.29 ).
Rückverweise
