Der Oberste Gerichtshof hat am 3. September 2024 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. SetzHummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Mag. Hule in der Strafsache gegen * S* und einen weiteren Verurteilten wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 12 dritter Fall, 302 Abs 1 StGBund einer weiteren strafbaren Handlung, AZ 328 Hv 23/22h des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des genannten Gerichts vom 22. Dezember 2022, GZ 328 Hv 23/22h 85a, sowie einen Vorgang erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Mag. Wehofer, des Verurteilten * S* sowie der Verteidiger Dr. Kier und Dr. Kurtev zu Recht erkannt:
Im Verfahren AZ 328 Hv 23/22h des Landesgerichts Korneuburg verletzen
1./ der Vorgang der Ausfertigung des Urteils vom 22. Dezember 2022 (ON 85a) in gekürzter Form § 270 Abs 4 erster Satz StPO;
2./ das zuvor bezeichnete Urteil
A./ in Ansehung des M* L*
a./ im Schuldspruch 1./I./3./ und 1./I./5./ §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, § 148 zweiter Fall StGB;
b./ im Schuldspruch 1./I./ hinsichtlich der rechtlichen Unterstellung der Taten (auch) nach§ 148 zweiter Fall StGBdiese Bestimmung;
c./ im Schuldspruch 1./II./3./ § 302 Abs 1 und Abs 2 zweiter Satz StGB;
B./ in Ansehung des * S* im Schuldspruch 2./VI./ §§ 12 dritter Fall, 302 Abs 1 StGB.
Das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird in den M* L* betreffenden Schuldsprüchen 1./I./3./, 1./I./5./ und 1./II./3./ (jeweils ersatzlos), in der rechtlichen Unterstellung der von den Schuldsprüchen 1./I./2./A./ und B./ sowie 1./I./4./ (weiterhin) umfassten Taten auch dem§ 148 zweiter Fall StGBsowie in den zu 1./I./ und II./ jeweils gebildeten Subsumtionseinheiten, ferner im * S* betreffenden Schuldspruch 2./VI./ sowie demgemäß auch in den Strafaussprüchen beider Angeklagten aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch 1./I./2./ und 4./ umfassten Taten auch dem§ 148 zweiter Fall StGB, der zu 1./I./ gebildeten Subsumtionseinheit und des Strafausspruchs hinsichtlich M* L* wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Korneuburg verwiesen.
Im Übrigen wird in der Sache selbst erkannt:
M* L* hat in Ansehung des (unberührt gebliebenen) Schuldspruchs 1./II./2./ und 4./ – unter Neubildung der Subsumtionseinheit – das Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 und Abs 2 zweiter Satz StGBbegangen.
* S* wird gemäß § 259 Z 3 StPOvom Vorwurf freigesprochen, er habe am 26. November 2020 dadurch, dass er das Gemeinderatsprotokoll vom 13. November 1997 verfälschte, indem er die Funktionsgruppe des Stadtamtsdirektors von IX auf X und die Funktionsgruppe des Leiters der Finanzabteilung von VIII auf X änderte, und es per E-Mail an M* L* weiterleitete, dazu beigetragen, dass dieser als „Beamter und Leiter der Finanzabteilung des Stadtamts P*“ seine Befugnis, im Namen der Stadtgemeinde P* als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, mit dem Vorsatz, dadurch die Gemeinde an ihren Vermögensrechten zu schädigen, missbrauchte, indem er unter Vorlage dieses verfälschten Gemeinderatsprotokolls beim Amt der Niederösterreichischen Landesregierung die Ausstellung eines „Musterbescheids“ beantragte, mit dem sein Ruhestandbezug überhöht festgesetzt werden sollte.
Gründe:
[1] Mit Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 22. Dezember 2022, GZ 328 Hv 23/22h85a, wurden – soweit hier von Belang – * S* des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 12 dritter Fall, 302 Abs 1 StGB(2./VI./) sowie M* L* jeweils einesVerbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, §§ 148 zweiter Fall, 15 StGB(1./I./) und des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 und Abs 2 zweiter Satz StGB(1./II./) schuldig erkannt.
[2] Nach dem Referat der entscheidenden Tatsachen hat
1./ M* L*
I./ gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen und Unterlassungen verleitet und zu verleiten versucht, die diese oder einen anderen am Vermögen schädigten oder schädigen sollten, wobei er durch die Tat einen 5.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführte und zur Täuschung zum Teil falsche Beweismittel benützte, und zwar
2./ von 16. September 2015 bis Dezember 2020 durch Angabe eines zu geringen Nettoeinkommens, wodurch A* L* in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen geschädigt wurde, wobei er inhaltlich unrichtige Lohnzettel, vorlegte oder vorlegen ließ, die ein geringeres als sein tatsächlich bezogenes Einkommen auswiesen, und zwar
A./ am 16. September sowie 8. und 19. Oktober 2015 in L* A* L* und den Richter Dr. * B* durch Angabe eines zu geringen monatlichen Nettoeinkommens von 3.213,84 Euro inklusive Sonderzahlungen als Vergleichsgrundlage zum Abschluss eines Vergleichs, demgemäß M* L* lediglich 46.503 Euro Unterhaltsrückstand und ab November 2015 monatlich 420 Euro Unterhalt zu zahlen hatte;
B./ seit 2016 in F* und P* A* L* jährlich „durch Übermittlung von inhaltlich unrichtigen Jahreslohnzetteln an A* L* und deren Rechtsanwältin, die ein geringeres Einkommen auswiesen als er tatsächlich bezog“, zur Unterlassung der Beanspruchung und Einklagung eines höheren, seinem tatsächlichen Einkommen angemessenen Ehegattenunterhalts;
3./ am 16. November 2019 in P*, „indem er als Beamter und Leiter der Finanzabteilung des Stadtamts P* den Bürgermeister der Stadtgemeinde P* durch Vorlage (zur Unterschrift) einer Auszahlungsanordnung über 49.959 Euro als finanzielle Abgeltung für nicht konsumierten Urlaub, die ihm nicht zustand, zu einer Handlung, nämlich zur Genehmigung dieser Auszahlungsanordnung verleitete, wodurch die genannte Stadtgemeinde P* um 49.959 Euro an ihrem Vermögen geschädigt wurde, indem er ohne Rücksprache mit dem Stadtamtsdirektor * S* ein Sparbuch der Stadtgemeinde P* auflöste und den Betrag auf sein eigenes Konto überwies“;
[6] Wie die Generalprokuratur in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend ausführt, steht der Vorgang der Ausfertigung des Urteils vom 22. Dezember 2022 in gekürzter Form ebenso wie das Urteil selbst mit dem Gesetz nicht in Einklang:
Zu 1./:
[7]Die Ausfertigung eines Urteils in gekürzter Form setzt gemäß § 270 Abs 4 erster Satz StPO(unter anderem) voraus, dass alle Beteiligten des Verfahrens – somit auch Privatbeteiligte (vgl § 220 StPO; Danek/Mann , WKStPO § 270Rz 59) – auf Rechtsmittel verzichten oder innerhalb offener Frist kein Rechtsmittel anmelden. Die vorliegend trotz Rechtsmittelanmeldung der Privatbeteiligten erfolgte Ausfertigung des Urteils in gekürzter Form verletzt daher§ 270 Abs 4 erster Satz StPO .
Zu 2./A./c./ und B./:
[8]Der Tatbestand des § 302 StGB erfasst ausschließlich das Verhalten eines Beamten (§ 74 Abs 1 Z 4 StGB) in Ausübung seiner Organfunktion, nicht aber bloßes Privathandeln, mag es auch anlässlich – aber ohne intentionalen Zusammenhang mit – der Amtsausübung gesetzt werden ( Nordmeyer in WK 2StGB § 302Rz 34, 53, 124, 130; zum „Organhandeln“ vgl RIS Justiz RS0096307, RS0050075). Ein Beamter, der demDienstgeber in eigenen dienstrechtlichen (besoldungsrechtlichen) Angelegenheiten gegenübertritt, handelt demnach – sofern er nicht (wie zu den Schuldsprüchen 1./II./2./ und 4./) ihn betreffende Amtsgeschäfte in dienstrechtlichen Angelegenheiten für den Rechtsträger befugnismissbräuchlich vornimmt (vgl dazu 14 Os 40/19t) – nicht als Organ des Rechtsträgers, sondern als Partei eines Verwaltungsverfahrens, weshalb er als Täter iSd nicht in
4./ am 27. November 2020 in P*, „indem er den Mitarbeiter des Amts der Niederösterreichischen Landesregierung * F* durch Beantragung eines 'Musterbescheids', in dem sein Ruhestandbezug für den Dienstposten des Leiters der Finanzverwaltung nach Funktionsgruppe X anstatt der vom Gemeinderat tatsächlich beschlossenen Funktionsgruppe VIII festgesetzt werden sollte, und durch Übermittlung eines verfälschten Gemeinderatsprotokolls vom 13. November 1997, das fälschlicherweise die Funktionsgruppe X anstelle von IX für den Dienstposten des Leitenden Gemeindebediensteten und die Funktionsgruppe X anstelle von VIII für den Dienstposten des Leiters der Finanzverwaltung auswies, zur Ausstellung eines inhaltlich unrichtigen 'Musterbescheids' für ihn auf Basis der Funktionsgruppe X anstatt VIII zu verleiten versucht(e), wodurch die auszahlende Pensionsstelle um einen 5.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen geschädigt werden sollte, indem er zur Täuschung ein falsches Beweismittel benützte, nämlich das von * S* verfälschte Gemeinderatsprotokoll vom 13. November 1997“;
5./ im November 2020 in P*, „indem er als Beamter und Leiter der Finanzabteilung des Stadtamts P* den Bürgermeister der Stadtgemeinde P* durch Vorlage (zur Unterschrift) einer Auszahlungsanordnung über 23.998,14 Euro als finanzielle Abgeltung für nicht konsumierten Urlaub, die ihm jedoch nicht zustand, zu einer Handlung, nämlich zur Genehmigung dieser Auszahlungsanordnung, verleitete und sich den Betrag auszahlen ließ, wodurch die Stadtgemeinde P* um 23.998,14 Euro an ihrem Vermögen geschädigt wurde“;
II./ als Beamter seine Befugnis, im Namen der Stadtgemeinde P* als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, mit dem Vorsatz, die Gemeinde an ihren Vermögensrechten zu schädigen, wissentlich missbraucht, wobei er durch die Tat einen 50.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführte, und zwar
2./ durch die zu I./3./ bezeichneten Handlungen;
3./ durch die zu I./4./ bezeichneten Handlungen;
4./ durch die zu I./5./ bezeichneten Handlungen;
2. * S*
VI./ am 26. November 2020 zu der zu 1./ II./3./ bezeichneten Handlung des M* L* beigetragen, indem er das Gemeinderatsprotokoll vom 13. November 1997 dadurch verfälschte, dass er darin die Funktionsgruppe des Stadtamtsdirektors von IX auf X und die Funktionsgruppe des Leiters der Finanzabteilung von VIII auf X änderte und es anschließend per E-Mail an M* L* weiterleitete.
[3] Während die beiden Angeklagten unmittelbar nach der Urteilsverkündung auf Rechtsmittel verzichteten, gab die Staatsanwaltschaft keine Erklärung ab. Die Privatbeteiligte Stadtgemeinde P* meldete hingegen „Berufung wegen des Verweises der Privatbeteiligten auf den Zivilrechtsweg“ an (siehe zum Ganzen das Hauptverhandlungsprotokoll ON 85 S 16; vgl auch ON 85a S 4 und 10).
[4] Die Vorsitzende des Schöffengerichts fertigte dasin Rede stehende Urteil lediglich in gekürzter Form (§ 270 Abs 4 StPO) aus (ON 85a).
[5] N ach Vorlage des Aktes (mit dem in gekürzter Form ausgefertigten Urteil) an das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht zog die Privatbeteiligte am 25. April 2023 die (bloß angemeldete) Berufung zurück (ON 95).
[9] Da M* L* bei der Beantragung eines ihn selbst betreffenden „Musterbescheids“ beim Amt der Niederösterreichischen Landesregierung als Partei eines Verwaltungsverfahrens (in eigener Sache) gehandelt hat , verletzt die Subsumtion der zum Schuldspruch 1./II./3./ genannten Tat (auch) nach§ 302 Abs 1 und Abs 2 zweiter Satz StGBdas Gesetz in der genannten Bestimmung.
[10] Bezüglich des festgestellten Umstands, M* L* sei zur Tatzeit bewusst gewesen, dass er als Beamter in seiner Eigenschaft als Organ der Stadtgemeinde P* agierte und seine Befugnis, in deren Namen als Leiter der Finanzverwaltung Amtsgeschäfte vorzunehmen, (auch) durch die Veranlassung der Verfälschung des Gemeinderatsprotokolls missbrauchte (ON 85a S 9), wird angemerkt, dass im gegebenen intentionalen Zusammenhang (ebenfalls) kein Verhalten des M* L* in Ausübung einer Organfunktion vorliegt .
[11] Mit Blick auf die rechtsirrige Subsumtion der zum Schuldspruch 1./II./3./ bezeichneten Tat (auch) nach § 302 StGB hatder Verurteilte * S* – schon objektiv – keinen strafbaren Beitrag zu einem Missbrauch der Amtsgewalt durch den Verurteilten M* L* geleistet, weshalb der Schuldspruch 2./VI./ §§ 12 dritter Fall, 302 Abs 1 StGBverletzt.
[12] Abgesehen davon würden auch die Feststellungen zur subjektiven Tatseite, wonach es der Verurteilte * S* [bloß] „ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand“, dass M* L* seine Befugnis wissentlich missbraucht (ON 85a S 9), die Subsumtion nach§§ 12 dritter Fall, 302 Abs 1 StGBnicht tragen. Denn der(zumindest bedingt) vorsätzliche Fehlgebrauch (= Missbrauch) des Intraneus muss – nach Maßgabe des § 14 Abs 1 zweiter Satz StGB– v om Wissen des Beitragstäters umfasst sein (vgl RIS Justiz RS0108964 [T2, T7]; Nordmeyer in WK 2StGB § 302Rz 180 mwN).
[13] Bleibt anzumerken, dass auch e ine Unterstellung der in Rede stehenden Tat des * S* nach§§ 12 dritter Fall, 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB(oder § 293 Abs 1 StGB) angesichts der einen Verwendungsvorsatz – damit aber auch einen Vorsatz auf unrechtmäßige Bereicherung und Vermögensschädigung – verneinenden Urteilsannahmen ausscheidet ( vgl ON 85a S 9, wonach nicht festgestellt werden konnte, dass „ vom Wissen und Willen des Erstangeklagten [* S*] auch der Umstand umfasst war, dass der Zweitangeklagte [ M* L*] das verfälschte Gemeinderatsprotokoll verwenden würde, um vom Amt der NÖ Landesregierung einen inhaltlich unrichtigen Musterbescheid für seinen Ruhestandbezug zu erlangen“).
Zu 2./A./a./:
[14]Beim Zusammentreffen eines echten Sonderdelikts (hier: Schuldsprüche 1./II./2./ und 4./ wegen § 302 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB) mit einer allgemein strafbaren Handlung(hier: Schuldsprüche 1./I./3./ und 5./ wegen §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, § 148 zweiter Fall StGB) verdrängt ersteres das letztere, wenn sich das allgemeine Delikt wenigstens phasenweise als Ausübung der (damit missbrauchten) Befugnis zur Vornahme von Amtsgeschäften darstellt und es außerdem nicht strenger strafbedroht ist (RIS Justiz RS0096344, RS0090968; Nordmeyer in WK 2StGB § 302Rz 214).
[15] Da die (auch als betrugsrelevante Täuschungshandlung inkriminierte) Vorlage von Auszahlungsanordnungen nach dem Urteilssachverhalt (ON 85a S 2 f und 8) auch (Teil der) Ausübung der M* L* in dieser Angelegenheit als Leiter der Finanzabteilung zukommenden Befugnis ist, solcherart einander die tatbildlichen Ausführungshandlungen wenigstens phasenweise überschneiden, und angesichts der nicht strengeren Strafdrohung des dadurch mitverwirklichten allgemeinen Delikts des Betrugs liegt daher in Bezug auf letzteres (stillschweigende) Subsidiarität vor.
[16] Die Subsumtion der zu 1./I./3./ und 5./ genannten Taten (auch) nach§§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, § 148 zweiter Fall StGBverletzt daher das Gesetz in der genannten Bestimmung.
Zu 2./A./b./:
[17]Gemäß § 270 Abs 4 Z 1 und 2 StPO hat eine gekürzte Urteilsausfertigung (unter anderem) die in § 270 Abs 2 StPO genannten Angaben mit Ausnahme der Entscheidungsgründe sowie im Fall einer Verurteilung die vom Gericht als erwiesen angenommenen Tatsachen in gedrängter Darstellung zu enthalten. Aus einer gekürzten Urteilsausfertigung muss insgesamt – also unter Einbeziehung des Referats der entscheidenden Tatsachen im Urteilstenor (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) – hervorgehen, welcher Tat der Angeklagte für schuldig befunden wurde, und zwar unter Anführung der für die Subsumtion entscheidenden Tatsachen, sodass insgesamt die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts nachvollziehbar und überprüfbar ist (vgl RIS Justiz RS0125764; Danek/Mann , WKStPO § 270Rz 60).
[18]Nach § 70 Abs 1 (soweit hier relevant) Z 3 und Abs 2 StGBbegeht eine Tat gewerbsmäßig, wer sie in der Absicht ausführt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen – und zwar ein solches, das nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von 400 Euro übersteigt – zu verschaffen, und bereits zwei solche Taten begangen hat oder einmal wegen einer solchen Tat verurteilt worden ist.
[19] Gegenständlich enthalten weder das bloß die „gewerbsmäßig[e]“ Tatbegehung – ohne weiteren Sachverhaltsbezug – anführende Referat der entscheidenden Tatsachen im Erkenntnis noch die gedrängte Darstellung der als erwiesen angenommenen TatsachenAnnahmen, die eine Absicht des Verurteilten M* L* auf Erzielung eines iSd § 70 Abs 2 StGB nicht bloß geringfügigen fortlaufenden Einkommens durch die wiederkehrende Begehung von iSd § 147 Abs 1 bis Abs 2 StGBqualifiziertem Betrug zum Ausdruck bringen. Die dennoch erfolgte rechtliche Unterstellung der dem Genannten zu 1./I./2./A./ und B./ sowie 1./I./4./ des Schuldspruchs (weiterhin) zur Last liegenden Taten (auch) nach§ 148 zweiter Fall StGBverletzt daher diese Bestimmung.
[20]Mit Ausnahme der zu 1./ dargestellten Verletzung des § 270 Abs 4 erster Satz StPOgereichen die Gesetzesverletzungen den Verurteiltenzum Nachteil. Ihre Feststellung war gemäß § 292 letzter Satz StPOauf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verknüpfen.
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