Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Nowotny als Vorsitzenden, die Hofräte Mag. Schober und Dr. Annerl sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald Fuchs (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Nicolai Wohlmuth (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in den verbundenen Sozialrechtssachen der klagenden Parteien 1. Ay* (AZ 27 Cgs 134/23a des Erstgerichts), und 2. Ar* (AZ 27 Cgs 133/23d des Erstgerichts), jeweils *, beide vertreten durch Dr. Herwig Ernst, Rechtsanwalt in Korneuburg, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84–86, vertreten durch Dr. Eva Maria Bachmann Lang und Dr. Christian Bachmann, Rechtsanwälte in Wien, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. Februar 2024, GZ 7 Rs 81/23t 14, mit dem das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 27. Juni 2023, GZ 27 Cgs 134/23a (27 Cgs 133/23d) 8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das U rteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die klagenden Parteien haben die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens jeweils selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
[1] Gegenstand des Verfahrens ist die Reduktion des Kinderbetreuungsgeldanspruchs der Kläger um jeweils 1.300 EUR mangels rechtzeitiger Durchführung der fünften Mutter Kind Pass Untersuchung des Kindes (künftig: fünfte Untersuchung) .
[2] Die Kläger erhielten anlässlich der Geburt ihrer Tochter R* am 20. Dezember 2021 (erkennbar:) pauschales Kinderbetreuungsgeld als Konto.
[3] Am 30. Jänner 2023 suchten die Kläger mit R* wegen einer akuten Infektion der Lymphknoten ein Primärversorgungszentrum auf. Sie zeigten (dem behandelnden Arzt) zwar den Mutter Kind Pass. Die noch ausstehende fünfte Untersuchung erfolgte aber nicht. Die Kläger hatten diese bis dahin auch noch nicht veranlasst.
[4] Die Genesung von R* dauerte rund vier Wochen. Da sie danach an Feuchtblattern erkrankte, suchten die Kläger mit ihrer Tochter am 10. März 2023 erneut das Primärversorgungszentrum auf. Bei diesem Termin wurde sodann die fünfte Untersuchung vorgenommen. Der Nachweis darüber ging der beklagten Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen am 31. Mai 2023 zu.
[5] Mit Bescheiden vom 19. April 2023 sprach die Beklagte jeweils aus, dass sich der Anspruch der Kläger auf Kinderbetreuungsgeld um 1.300 EUR reduziere und sie zum Rückersatz dieses Betrags verpflichtet seien.
[6] Mit ihren Klagen begehren die Kläger jeweils die Feststellung, dass ihr Kinderbetreuungsgeldanspruch nicht reduziert werde und sie nicht zum Rückersatz verpflichtet seien. Die fünfte Untersuchung von R* sei zwar tatsächlich nicht rechtzeitig erfolgt. Die Gründe dafür hätten sie aber nicht zu vertreten, weil ihre Tochter von Jänner bis März 2023 krank gewesen sei und die Untersuchung im Primärversorgungszentrum von den Ärzten „offensichtlich“ deshalb nicht vorgenommen worden sei. Nach Überwinden der Erkrankung sei die Untersuchung von R* am 10. März 2023 nachgeholt und der Beklagten der Nachweis darüber noch vor Vollendung des 18. Lebensmonats (19. Juni 2023) übermittelt worden. Es lägen daher die Voraussetzungen sowohl der Z 1 als auch der Z 2 des § 7 Abs 3 KBGG vor.
[7] Die Beklagte hielt dem entgegen, dass die am 30. Jänner 2023 diagnostizierte postinfektiöse Schwellung der Lymphknoten der fünften Untersuchung medizinisch nicht entgegengestanden sei. Da damals keine Infektion (mehr) bestanden habe, wäre den Klägern auch ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden, die Untersuchung noch fristgerecht (bis spätestens 19. Februar 2023) vorzunehmen. Eine Bestätigung über einen (wenigstens) geplanten Kinderarzttermin oder die Erkrankung von R* hätten ihr die Kläger aber nicht übermittelt.
[8] Das Erstgericht wies die Klagen ab und verpflichtete die Kläger jeweils zum Rückersatz eines Betrags von 1.300 EUR an die Beklagte.
[9] Das Berufungsgericht gab den Klagen hingegen statt. Da die Kläger den fehlenden Nachweis über die fünfte Untersuchung noch vor Vollendung des 18. Lebensmonats des Kindes nachgebracht hätten, sei der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs 3 Z 2 KBGG erfüllt. Angesichts dessen sei nicht mehr relevant, warum die rechtzeitige Vornahme oder der Nachweis der fünften Untersuchung unterblieben seien.
[10] Die Revision ließ das Berufungsgericht nicht zu.
[11] Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten, mit der sie die Wiederherstellung des Ersturteils anstrebt. Hilfsweise stellt sie auch einen Aufhebungsantrag.
[12] In der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung beantragen die Kläger primär, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
[13] Die Revision ist zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof mit der Reichweite der Ausnahmebestimmung des § 7 Abs 3 Z 2 KBGG noch nicht befasst hat. Sie ist auch berechtigt.
[14] 1. Nach § 7 Abs 1 Mutter Kind Pass-Verordnung 2002 (MuKiPassV, BGBl II 2001/470 idF BGBl II 2013/420) sind in den ersten vierzehn Lebensmonaten fünf ärztliche Untersuchungen des Kindes vorgesehen. Die fünfte Untersuchung ist im 10., 11., 12., 13. oder 14. Lebensmonat vorzunehmen und hat eine Augenuntersuchung einzuschließen (§ 7 Abs 6 MuKiPassV).
[15] Gemäß § 7 Abs 2 Z 2 KBGG setzt der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in voller Höhe unter anderem voraus, dass die zweite bis fünfte Untersuchung des Kindes bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats nach der MuKiPassV vorgenommen und spätestens bis zur Vollendung des 15. Lebensmonats des Kindes durch Vorlage der entsprechenden Untersuchungsbestätigungen nachgewiesen werden. Erfolgt das nicht, reduziert sich der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für jeden Elternteil um 1.300 EUR (§ 3 Abs 4 KBGG).
[16] Von dieser Kürzungsregel sieht § 7 Abs 3 KBGG insofern Ausnahmen vor, als dennoch Anspruch auf das volle Kinderbetreuungsgeld besteht, wenn die Vornahme oder der Nachweis der Untersuchungen nur aus Gründen, die nicht von den Eltern zu vertreten sind, unterbleibt (Z 1) oder die jeweiligen Nachweise bis spätestens zur Vollendung des 18. Lebensmonats des Kindes nachgebracht werden (Z 2). Der Oberste Gerichtshof hat dazu schon ausgesprochen, dass die Bestimmung des § 7 Abs 3 KBGG nicht unabhängig von der Nachweisregelung des § 7 Abs 2 KBGG besteht, sondern an diese (systematisch) anknüpft (10 ObS 58/21h Rz 17 = DRdA infas 2021/239 [ Juhasz ]).
2. Zur Ausnahme des § 7 Abs 3 Z 2 KBGG
[17] 2.1. Der Wortlaut des § 7 Abs 2 Z 2 KBGG unterscheidet deutlich zwischen dem Zeitpunkt der Vornahme der Untersuchungen des Kindes und jenem ihres Nachweises. Während die zweite bis fünfte Untersuchung (entsprechend § 7 Abs 2 bis 6 MuKiPassV) bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes zu erfolgen hat, steht für ihren Nachweis ein weiterer Monat zur Verfügung. Durch das Verwenden des Bindeworts „und“ ist auch eindeutig klargestellt, dass sich der Nachweis auf rechtzeitig erfolgte Untersuchungen bezieht. § 7 Abs 3 KBGG sieht sodann ein darauf abgestimmtes System von Ausnahmen vor, das die möglichen Fälle der Säumnis auch unterschiedlich behandelt: Bestehen berücksichtigungswürdige Gründe, bleibt der volle Kinderbetreuungsgeldanspruch unabhängig davon auch über den 18. Lebensmonat des Kindes hinaus bestehen, ob die Untersuchung oder ihr Nachweis nicht fristgerecht erfolgte (Z 1). Betrifft die Säumnis hingegen nur den Nachweis der (zeitgerechten) Untersuchung, bedarf es zur Vermeidung der Anspruchskürzung keiner rechtfertigenden Gründe, wenn er bis zur Vollendung des 18. Lebensmonats nachgebracht wird (Z 2).
[18] Die Ansicht des Berufungsgerichts, § 7 Abs 3 Z 2 KBGG beziehe sich auch auf den Nachweis einer außerhalb der Frist des § 7 Abs 2 Z 2 KBGG, aber noch vor Ablauf des 18. Lebensmonats des Kindes erfolgten Untersuchung, findet daher weder im Wortlaut des § 7 Abs 3 Z 2 KBGG noch seinem Ziel, das Nachreichen bloß des Nachweises einer (sehr wohl erfolgten) Untersuchung innerhalb einer kurzen Frist zu erleichtern (vgl 10 ObS 157/14g [ErwGr 2.]), Deckung.
[19] 2.2. Es bieten auch die Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte für eine andere Sicht.
[20] Bereits in der Stammfassung (BGBl I 2001/103) sah § 7 Abs 3 KBGG eine Nachsichtsregelung für Säumnisse im Zusammenhang mit Mutter Kind Pass Untersuchungen vor. Danach bestand der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in voller Höhe dann, „wenn die Vornahme der Untersuchungen aus Gründen, die nicht von den Kindeseltern zu vertreten sind“, unterblieb. Die – der nunmehr in Geltung stehenden Bestimmung entsprechende – Möglichkeit, auch den Nachweis der Untersuchungen nachzureichen, wurde erst mit Novelle BGBl I 2003/122 geschaffen. Nach den Gesetzesmaterialien sollten damit in jenen Fällen Härten vermieden werden, in denen „ alle Untersuchungen ordnungsgemäß durchgeführt wurden, aber nur der Nachweis verspätet erfolgt ist “ (ErläutRV 248 BlgNR 22. GP 2). Der Oberste Gerichtshof hat dazu schon klargestellt, dass damit Härtefällen vorgebeugt werden sollte, die dadurch entstehen, dass Untersuchungen zwar durchgeführt, aber (nur) nicht fristgerecht nachgewiesen wurden (10 ObS 157/14g [ErwGr 2.]).
[21] Mit der Novelle BGBl I 2007/76 wurde die bis dahin in § 7 Abs 3 KBGG enthaltene Regelung in einen neuen Abs 4 übertragen und auf Kurzleistungen (damalige §§ 5a und 5b KBGG) erweitert, inhaltlich ansonsten aber nicht verändert. Die Materialien führen dazu aus, dass „ der Nachweis der Untersuchungen nachgereicht werden [kann] bzw ist ein Absehen von der Kürzung/Rückforderung möglich, sofern eine (oder ggf sogar mehrere) Untersuchungen nicht oder nicht korrekt (zB verspätet) durchgeführt wurde und der Grund dafür nicht vom Elternteil zu vertreten ist “ (ErläutRV 229 BlgNR 23. GP 6). Ähnliche Ausführungen enthalten auch die Materialien zur Novelle BGBl I 2009/116, mit denen der Anwendungsbereich auf eine weitere Form der Kurzleistung (damals § 5c KBGG) ausgedehnt wurde (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 12).
[22] Seine heutige Fassung erhielt § 7 Abs 3 KBGG durch die Novelle BGBl I 2016/53. Die Gesetzesmaterialien führen für die hier interessierende Frage aus [Hervorhebung durch den Senat]: „ Die Nachfrist zur Nachholung der versäumten Vorlagepflicht durch die Eltern – ohne die nicht überprüft werden kann, ob die Untersuchungen vollständig und rechtzeitig durchgeführt wurden – endet mit der Vollendung des 18. Lebensmonates “ (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 9).
[23] Daraus ergibt sich klar, dass der Gesetzgeber stets nur das Nachreichen des Nachweises über fristgerecht durchgeführte Untersuchungen ermöglichen wollte.
[24] 2.3. Wie die Revision zu Recht einwendet, bezieht sich § 7 Abs 3 Z 2 KBGG daher ausschließlich auf den Nachweis von Untersuchungen, die rechtzeitig, dh innerhalb der in § 7 Abs 2 KBGG vorgesehenen Fristen, vorgenommen wurden. Der Oberste Gerichtshof verkennt dabei nicht, dass die Regelung des § 7 Abs 3 Z 2 KBGG in einem Spannungsverhältnis zu § 7 Abs 2 Z 2 KBGG steht, weil sie der dort normierten Frist für die Erbringung des Untersuchungsnachweises praktisch den Anwendungsbereich nimmt. Das kann aber nicht dazu führen, der Bestimmung im Wege der Auslegung einen Inhalt zu unterstellen, der nicht von ihrem Wortlaut gedeckt ist (vgl RS0010053 [T1]).
[25] 3. Liegt die Ausnahme des § 7 Abs 3 Z 2 KBGG nicht vor, bedarf es der Prüfung, ob sich die Kläger auf § 7 Abs 3 Z 1 KBGG stützen können.
[26] 3.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kommt es für die Beurteilung, ob die nicht fristgerechte Vornahme oder der nicht rechtzeitige Nachweis der Untersuchungen von den Eltern zu vertreten sind, darauf an, ob ihnen ein rechtlich relevanter Vorwurf gemacht werden kann (10 ObS 33/21g Rz 13; 10 ObS 2/21y Rz 13 ua).
[27] 3.2. In den Gesetzesmaterialien zu den jeweiligen Fassungen des § 7 KBGG werden dafür ein Aufenthalt im Ausland, wo entsprechende Untersuchungen nicht möglich sind, höhere Gewalt oder auch die spätere Adoption des Kindes als Beispiele genannt (vgl 10 ObS 15/20h [ErwGr 2.1. mit Hinweis auf die jeweiligen Materialien]).
[28] 3.3. In der Rechtsprechung wurde etwa die Unkenntnis von der Nachweispflicht (10 ObS 33/21g), das Übersehen der rechtzeitigen Vornahme oder des Nachweises einer Untersuchung (10 ObS 157/14g), die vermeintliche rechtliche Komplexität durch die Anwendung der VO (EG) 883/2004 (10 ObS 52/23d) oder das Ansteckungsrisiko während einer Grippewelle im Warteraum des Kinderarztes (10 ObS 26/16w; 10 ObS 45/15p) nicht als Rechtfertigung anerkannt. Als von den Eltern nicht zu vertretender Grund wurde dagegen angesehen, wenn der Kinderarzt den ursprünglich innerhalb der Frist des § 7 Abs 2 Z 2 KBGG (§ 7 Abs 6 MuKiPassV) angesetzten Untersuchungstermin wegen seiner Erkrankung oder einer Erkrankung des Kindes auf einen außerhalb dieser Frist liegenden Termin verschoben hat (10 ObS 75/21h vom 22. Juni 2022; 10 ObS 15/20h; vgl auch 10 ObS 85/21d [Verschiebung einer Untersuchung der Schwangeren]).
[29] 3.4. Eine damit vergleichbare Situation liegt hier nicht vor. Zwar war R* von 30. Jänner 2023 bis zur Vollendung ihres 14. Lebensmonats (am 20. Februar 2023) krank. Bis dahin hatten die Kläger nach den Feststellungen aber keinen Untersuchungstermin vereinbart. Sie behaupten auch nicht, dass ein solcher wenigstens geplant gewesen wäre und nur wegen der Erkrankung ihrer Tochter nicht vereinbart worden sei. Sie ziehen sich vielmehr darauf zurück, die Ärzte des Primärversorgungszentrums hätten die Behandlung der akuten Lymphknotenbeschwerden von sich aus zum Anlass nehmen müssen, auch die fünfte Untersuchung vorzunehmen, das „offensichtlich“ aufgrund der Erkrankung von R* aber nicht gemacht. Dass die fünfte Untersuchung nicht anlässlich einer „zufälligen“ Akut-Behandlung erfolgte, ohne dass sich die Kläger in irgend einer Form um ihre Vornahme bemüht oder darauf hingewirkt hätten, ist von ihnen zu vertreten und nicht den behandelnden Ärzten anzulasten. Ob die fünfte Untersuchung im Primärversorgungszentrum wegen der Erkrankung oder aus anderen Gründen unterblieben ist, ist dabei nicht entscheidend, weil der rechtlich relevante Vorwurf in der – gemessen an der Bedeutung, die der Gesetzgeber den Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen beimisst (10 ObS 157/14g [ErwGr 2.]), in dieser Form unerwünschten – Inaktivität der Kläger liegt.
[30] 4. Der Revision ist daher Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen. Dass sie im Fall einer von ihnen zu vertretenden Säumnis zum Rückersatz von jeweils 1.300 EUR verpflichtet sind, bestreiten die Kläger zu Recht nicht (vgl RS0130214).
[31] 5. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Zwar entspricht es der Billigkeit, dem unterlegenen Versicherten die Hälfte der Kosten seiner Rechtsvertretung zuzuerkennen, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO abhängt (RS0085871). Ein Kostenzuspruch kommt hier aber nicht in Betracht, weil aus der Aktenlage keine Angaben zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Kläger ersichtlich sind, die einen Kostenzuspruch rechtfertigen könnten.
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