Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Nowotny als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Ziegelbauer, Mag. Schober, Dr. Annerl und Dr. Vollmaier als weitere Richter in der Pflegschaftssache der 1. mj S*, geboren * 2011, und 2. mj S*, geboren * 2013, beide vertreten durch das Land Salzburg als Kinder- und Jugendhilfeträger (Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau, 5600 St. Johann im Pongau, Hauptstraße 1), über den Revisionsrekurs des Kinder- und Jugendhilfeträgers gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 7. November 2023, GZ 21 R 209/23s-73, womit der Beschluss des Bezirksgerichts St. Johann im Pongau vom 23. Juni 2023, GZ 383 Pu 69/21x-68, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
[1] Die mj S* und die mj S* sind österreichische Staatsbürgerinnen und die Kinder von R*, geboren * 1974, österreichischer Staatsbürger, und D*, geboren * 1989, kolumbianische Staatsbürgerin.
[2] Die Eltern vereinbarten am 14. August 2012 hinsichtlich der mj S* und am 17. Dezember 2013 hinsichtlich der mj S* die gemeinsame Obsorge beider Elternteile. Am 20. Dezember 2017 gaben die Eltern vor dem Bezirksgericht Hernals zu Protokoll, dass die Kinder künftig überwiegend vom Vater betreut werden. Mit Vergleich vom 20. Dezember 2017 verpflichtete sich die Mutter, ab 1. Jänner 2018 für jedes Kind einen monatlichen Unterhalt von 400 EUR zu zahlen.
[3] Mit Beschlüssen vom 25. Juli 2018 wurden über Antrag des Vaters vom Bezirksgericht Hernals ab 1. Juni 2018 Unterhaltsvorschüsse in Höhe von jeweils monatlich 150 EUR gewährt (ON 12, 13). Aufgrund der nicht erfolgten Mitteilung des Wohnsitzwechsels ins Ausland wurden die Unterhaltsvorschüsse mit Ablauf des Oktober 2018 wieder eingestellt und der Vater mit Beschluss vom 21. August 2020 zur Rückzahlung der für die Kinder im Zeitraum November 2018 bis Dezember 2019 zu Unrecht vereinnahmten Unterhaltsvorschüsse von jeweils 1.950 EUR verpflichtet.
[4] Nachdem der Vater und die Minderjährigen ihren Wohnsitz in das Land Salzburg verlegt hatten, teilte der Magistrat der Stadt Wien mit Schreiben vom 4. Jänner 2021 mit, dass der Akt zuständigkeitshalber an die Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau abgetreten werde. Mit Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 22. Juni 2021 wurde die Zuständigkeit zur Besorgung der Pflegschaftssache an das Erstgericht übertragen, das die Zuständigkeit mit Beschluss vom 30. Juni 2021 übernahm.
[5] Mit Schreiben vom 14. März 2023 beantragte das Land Salzburg als Kinder- und Jugendhilfeträger die Enthebung von der Vertretung der Minderjährigen zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche. Der Rückstand (der zahlungsverpflichteten Mutter) an Unterhaltsvorschüssen betrage je Kind 750 EUR. Da sich der Vater mit den Minderjährigen unbekannten Aufenthalts (im Ausland) befinde, könne der Kinder- und Jugendhilfeträger nichts mehr zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche der Minderjährigen selbst beitragen. Alle Beteiligten würden sich nicht mehr in Österreich aufhalten und eine Zuständigkeit des Kinder- und Jugendhilfeträgers sei nicht mehr gegeben. Für den Regress (aushaftende Unterhaltsvorschüsse) und damit die Rückforderung von Unterhaltsvorschuss sei es nicht erforderlich, dass der Kinder- und Jugendhilfeträger Vertreter nach § 9 UVG bleibe, weil mit der Beendigung der gesetzlichen Vertretung die noch nicht eingebrachten Unterhaltsforderungen der Kinder gemäß § 30 UVG von Gesetzes wegen auf den Bund übergehen würden.
[6] Der für den Vater und die Minderjährigen mit Beschluss vom 22. März 2023 bestellte Zustellkurator äußerte sich zu diesem Antrag nicht.
[7] Der Präsident des Oberlandesgerichts Linz sprach sich gegen den Antrag aus.
[8] Das Erstgericht wies den Antrag ab. Da im vorliegenden Fall die aushaftenden (Titel-)Unterhaltsvorschüsse noch einzutreiben seien und an den Bund abgeführt werden müssten, könne die Vertretung des Kinder- und Jugendhilfeträgers noch nicht enden.
[9] Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Kinder- und Jugendhilfeträgers nicht Folge. Eine Enthebung des Kinder- und Jugendhilfeträgers sei im Hinblick auf die zu vermeidende Doppelgleisigkeit bei der Hereinbringung von Unterhaltsvorschüssen grundsätzlich so lange nicht gerechtfertigt, als die Eintreibung des rückständigen bevorschussten Unterhaltes nicht zur Gänze erfolgt sei. Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zu.
[10] Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Kinder- und Jugendhilfeträgers, mit dem er die Stattgabe des Antrags anstrebt.
[11] Der für die Minderjährigen und den Vater bestellte Kollisionskurator hat sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.
[12] Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.
[13] 1. In Unterhaltsvorschussangelegenheiten wird der Jugendwohlfahrtsträger mit der wirksamen Zustellung des (zumindest teilweise bewilligenden) Beschlusses an ihn gemäß § 9 Abs 2 UVG ex lege zum ausschließlichen gesetzlichen Vertreter des minderjährigen Kindes zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche, ohne dass es eines gesonderten Bestellungsbeschlusses oder einer Zustimmung des allgemeinen gesetzlichen Vertreters des Kindes entsprechend § 208 Abs 2 ABGB bedarf. Diese ex lege-Bestellung tritt auch dann ein, wenn der Jugendwohlfahrtsträger gemäß § 208 Abs 2 ABGB bereits gesetzlicher Vertreter des Kindes zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche ist. Der Zweck dieser Regelung liegt weniger in einer Wahrung der Interessen des Kindes als in der Eintreibung des Unterhalts, auf den Vorschüsse gewährt wurden. So soll durch die zwingende Vertretung des Kindes durch den Jugendwohlfahrtsträger zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche eine unerwünschte Aufspaltung der Vertreterrolle in Unterhalts- und Vorschussangelegenheiten bei der Eintreibung vermieden werden ( Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB Praxiskommentar 5 § 9 UVG Rz 4 mwN; vgl auch RV 276 BlgNR 15. GP 12).
[14] 2.1. Nach § 9 Abs 3 Satz 1 UVG ist die Einstellung der Vorschüsse kein Grund zur Beendigung der Vertretung nach § 9 Abs 2 UVG. Im Fall der Vorschussgewährung bloß nach § 4 Z 2 oder 3 UVG ist der Jugendwohlfahrtsträger nach § 9 Abs 3 Satz 2 UVG zu entheben, wenn er zur Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs nach der Lage des Falls nichts beizutragen vermag und keine Rückstände aus Vorschüssen nach § 3 oder § 4 Z 1 oder 4 UVG bestehen. Mit der letztgenannten, durch das FamRÄG 2009 eingefügten Voraussetzung, dass keine Rückstände aus der Gewährung echter Titelvorschüsse (§§ 3, 4 Z 1 UVG) bzw unechter Titelvorschüsse (§ 4 Z 4 UVG) bestehen dürfen, wurde die zuvor bereits herrschende Meinung (10 Ob 28/10f ErwGr 2.2. mwN; Haselberger , UVG § 9 Anm 4) im Gesetz festgeschrieben ( Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB Praxiskommentar 5 § 9 UVG Rz 22 mwN), wonach eine Beendigung der alleinigen gesetzlichen Vertretung des Jugendwohlfahrtsträgers im Hinblick auf die zu vermeidende Doppelgleisigkeit solange nicht gerechtfertigt ist, als die Eintreibung des rückständigen bevorschussten Unterhalts nach § 3 oder § 4 Z 1 oder 4 UVG nicht zur Gänze erfolgt ist. Die Gesetzesmaterialien führen dazu insbesondere aus, dass die Praxis zeige, dass zunächst unbekannt ins Ausland verzogene Unterhaltsschuldner in der Folge oftmals im Inland wieder greifbar würden und dann erneut der Jugendwohlfahrtsträger als Vertreter des Kindes in Unterhalts(vorschuss)angelegenheiten einschreite, wodurch die (zu vermeidende) Rollenaufspaltung hinsichtlich der Rückstände eintreten würde (IA 673/A BlgNR 24. GP 39).
[15] 2.2. Nach ständiger Rechtsprechung ist – auch aufgrund der Wertung des § 9 Abs 3 Satz 2 UVG idF des FamRÄG 2009 – eine Beendigung der alleinigen gesetzlichen Vertretung im Hinblick auf die zu vermeidende Doppelgleisigkeit bei der Hereinbringung von Titelvorschüssen so lange nicht gerechtfertigt, als die Eintreibung des rückständigen bevorschussten Unterhalts nicht zur Gänze erfolgt ist (10 Ob 35/12p ErwGr 2.3.; 10 Ob 28/10f ErwGr 2.2. mwN).
[16] Diesen Grundsatz schränkt die Rechtsprechung allerdings insofern ein, als ein Rückstand an bevorschusstem Unterhalt einer Enthebung (auch bei Titelvorschüssen) dann nicht entgegen steht, wenn die Voraussetzungen für die Bestellung eines österreichischen Kinder- und Jugendhilfeträgers als gesetzlicher Vertreter gemäß § 208 Abs 2 ABGB und § 9 Abs 2 UVG weggefallen sind. Dies wird angenommen, wenn ein ausländisches Kind in seinen Heimatstaat zurückkehrt, weil dann die örtliche Zuständigkeit eines österreichischen Kinder- und Jugendhilfeträgers nicht mehr gegeben ist und österreichisches Sachrecht nicht mehr anzuwenden ist (10 Ob 28/10f ErwGr 3.; 10 Ob 35/12p ErwGr 3.1.). Diesem Fall wird jener gleichgehalten, dass ein unterhaltsvorschussberechtigter Konventionsflüchtling (oder subsidiär Schutzberechtigter) ins Ausland verzieht, weil mit dem Verlassen des Inlands die Gleichstellung mit österreichischen Staatsangehörigen endet (10 Ob 35/12p ErwGr 4. ff). Großzügiger ist die zweitinstanzliche Rechtsprechung bei der Enthebung, wenn eine „Doppelgleisigkeit“ unvermeidlich ist, weil das Kind, das ins Ausland gezogen ist, nun – in Bezug auf seine laufenden Unterhaltsansprüche – von einem ausländischen Jugendwohlfahrtsträger vertreten wird (LG Feldkirch EFSlg 114.586).
[17] 2.3. Ist der Minderjährige hingegen österreichischer Staatsbürger und verzieht er in das Ausland, so fallen gemäß § 212 Satz 2 ABGB die Aufgaben des Kinder- und Jugendhilfeträgers für im Inland zu besorgende Aufgaben weiterhin demjenigen Bundesland zu, in dem das Kind seinen letzten Aufenthalt gehabt hat. Aufgrund der in einem solchen Fall weiter vorliegenden örtlichen Zuständigkeit eines österreichischen Kinder- und Jugendhilfeträgers sieht die Rechtsprechung in der Übersiedlung eines österreichischen Kindes in das Ausland für sich allein daher keinen Grund für eine Enthebung (10 Ob 35/09h; vgl auch 10 Ob 35/12p ErwGr 2.4.; 7 Ob 32/11v).
[18] 2.4. Mit dieser Rechtsprechung stehen die Entscheidungen der Vorinstanzen im Einklang.
[19] 2.4.1. Das FamRÄG 2009 schrieb – wie ausgeführt – lediglich die bis dahin herrschende Meinung im Gesetz fest. Wie sich den Gesetzesmaterialien entnehmen lässt, war dem Gesetzgeber der Umstand, dass in solchen Fällen eine Eintreibung des bevorschussten Unterhalts (etwa wegen unbekannten Aufenthalts des Unterhaltsschuldners im Ausland) nicht erfolgen kann, durchaus bewusst. Ist die Eintreibung des rückständigen bevorschussten Unterhalts nach § 3 oder § 4 Z 1 oder 4 UVG nicht zur Gänze erfolgt, steht daher schon die Möglichkeit eines zukünftigen Einschreitens des Kinder- und Jugendhilfeträgers – etwa wenn der Unterhaltsschuldner wieder im Inland greifbar wird – seiner Enthebung entgegen. Diese Wertung des Gesetzgebers ist umso mehr bei Gewährung von Titelvorschüssen zu berücksichtigen.
[20] 2.4.2. Woraus der Revisionsrekurs ableitet, dass im vorliegenden Fall die Zuständigkeit des Kinder- und Jugendhilfeträgers nach § 212 ABGB in Frage gestellt werde, ist nicht ersichtlich. Bei Minderjährigen mit – wie hier – österreichischer Staatsbürgerschaft besteht die Zuständigkeit des österreichischen Kinder- und Jugendhilfeträgers nach § 212 Satz 2 ABGB auch dann (weiter), wenn diese in das Ausland übersiedeln.
[21] 2.4.3. In Bezug auf den bevorschussten Unterhalt ist auch nach dem Umzug der österreichischen Minderjährigen in das Ausland österreichisches Sachrecht anzuwenden. Gemäß (dem nach Art 15 EuUVO anwendbaren) Art 3 Abs 1 HUP ist zwar grundsätzlich das Recht des Staats maßgebend, in dem die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der Wechsel des anzuwendenden Rechts nach Art 3 Abs 2 HUP erfolgt allerdings ab dem Zeitpunkt des Wechsels des gewöhnlichen Aufenthalts für die Zukunft (ex nunc). Die Forderungen der berechtigten Person bezüglich der Zeit vor dem Wechsel unterliegen somit weiterhin dem Recht des alten gewöhnlichen Aufenthalts (7 Ob 208/16p ErwGr VI.).
[22] Da die Minderjährigen in dem Zeitraum, für den Unterhalt bevorschusst wurde, ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hatten, ist auf diesen Unterhaltsanspruch, der vom Kinder- und Jugendhilfeträger einzubringen ist, jedenfalls österreichisches Sachrecht anzuwenden. Dieses bestimmt auch, wer zur Einleitung des Unterhaltsverfahrens berechtigt ist (Art 11 lit d HUP).
[23] 2.4.4. Soweit der Revisionsrekurs unter Berufung auf die Literatur ( Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB Praxiskommentar 5 § 9 UVG Rz 21; Fucik/Neumayr , Unterhaltsvorschuss und grenzüberschreitende Unterhaltsdurchsetzung, iFamZ 2016, 262 [264]) ausführt, dass ein „übertriebenes“ Festhalten an der Vertretung durch den Kinder- und Jugendhilfeträger im internationalen Kontext nicht sinnvoll erscheine, ist dies grundsätzlich zutreffend, weswegen nach der Rechtsprechung in den genannten Fällen (oben ErwGr 2.2.) – trotz bestehender Unterhaltsrückstände aus Titelvorschüssen – eine Enthebung möglich ist (vgl auch 10 Ob 35/12p ErwGr 5.1.). Dies ändert aber nichts an der Wertung des Gesetzgebers, nach der Unterhaltsrückstände aus Titelvorschüssen (die weiterhin nach österreichischem Sachrecht zu beurteilen sind) der Enthebung des (nach § 212 Satz 2 ABGB weiter zuständigen) Kinder- und Jugendhilfeträgers von der Unterhaltsvertretung entgegen stehen, zumal damit gerechnet werden kann, dass der Unterhaltsschuldner wieder (im Inland) greifbar wird. Das im Revisionsrekurs für das gegenteilige Ergebnis angeführte Argument, dass die Rechtsposition des Bundes nicht in übermäßiger Weise beeinträchtigt werde, weil er auch die Kooperationsmechanismen der EuUVO (bzw des Haager Unterhaltsübereinkommens) in Anspruch nehmen könne, wäre daher an den Gesetzgeber zu richten.
[24] 2.4.5. Der Revisionsrekurs steht schließlich auf dem Standpunkt, dass eine Doppelgleisigkeit durch die Enthebung nicht entstehe bzw sogar vermieden werde, weil der Kinder- und Jugendhilfeträger im vorliegenden Fall nur mehr für die Hereinbringung des aushaftenden Unterhaltsvorschusses tätig wäre und dem Bund ohnedies die Hereinbringung der zu Unrecht ausgezahlten Unterhaltsvorschüsse obliege. Dies verkennt jedoch, dass es bei der Vertretung durch den Kinder- und Jugendhilfeträger um die Hereinbringung des Unterhalts der Minderjährigen (gegenüber dem Unterhaltsschuldner) und nicht um die Einbringung von zu Unrecht ausbezahlten Vorschussbeträgen (gegenüber dem zur Rückzahlung verpflichteten Vater) geht. Auf die Frage, ob eine unvermeidliche „Doppelgleisigkeit“ bei der Unterhaltsvertretung, weil das Kind, das ins Ausland gezogen ist, nun von einem ausländischen Jugendwohlfahrtsträger vertreten wird (vgl dazu oben ErwGr 2.2.) – zu einer Enthebung zu führen hätte, muss nicht näher eingegangen werden, weil ein solcher Fall nicht ersichtlich ist und im Revisionsrekurs auch nicht behauptet wird.
[25] 3. Der unstrittig bestehende Unterhaltsrückstand aus gewährten Titelvorschüssen steht einer Enthebung des Kinder- und Jugendhilfeträgers als Vertreter der ins Ausland verzogenen (österreichischen) Minderjährigen daher entgegen. Da die Entscheidung des Rekursgerichts somit mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Einklang steht, ist diese zu bestätigen.
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