Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als Vorsitzende, die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner, Mag. Korn, MMag. Sloboda und Dr. Stiefsohn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*, vertreten durch Poduschka Partner Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die beklagte Partei V* AG, *, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 9.597 EUR sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 13. Oktober 2022, GZ 6 R 79/22i 26, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Weiz vom 22. Februar 2022, GZ 32 C 846/20h-22, nicht Folge gegeben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Der Kläger erwarb am 4. 12 . 2012 einen VW Tiguan Sky TDI BMT 4 Motion um 31.990 EUR. Die Beklagte ist Herstellerin des Fahrzeugs. D er Wagen ist mit einem Dieselmotor EA189 der Abgasklasse Euro 5 ausgestattet.
[2] Das Fahrzeug fällt unstrittig in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20 Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl L 171/1 vom 29. 6. 2007; künftig: VO 715/2007/EG).
[3] Der Dieselmotor war mit einer Software („Umschalt logik “) ausgestattet, die bewirkte, dass d as Fahrzeug am Prüfstand (NEFZ) die Stickoxid-(NO x -)Werte der Euro 5 Abgasnorm einhielt, während im normalen Straßenverkehr (Modus 0 oder Standardmodus 0) weniger Abgase rückgeführt wurden als am Prüfstand (Modus 1 oder NEFZ-Modus 1).
[4] In der Folge entwickelte die Beklagte nach Einschreiten des zuständigen deutschen Kraftfahrt Bundesamts (künftig: KBA) ein Software-Update, das bewirkt, dass die „Umschaltlogik“ eliminiert wird, wodurch das Fahrzeug durchgehend nach nur einem Modus betrieben wird.
[5] A uch nach Durchführung dieses Software Updates verfügt das Fahrzeug über ein Thermofenster, das dazu führt , dass die volle Abgasrückführung nur in einem Temperaturbereich zwischen 15 Grad Celsius und 33 Grad Celsius erfolgt. Bei Temperaturen darüber oder darunter kommt es zu einer sich kontinuierlich verringernden Abgasrückführung.
[6] Der Kläger ließ das Software-Update vornehmen . Durch das Update kommt es zu keinen Auswirkungen in Bezug auf Verkehrs- und Betriebssicherheit. Bei den vom „Dieselskandal“ betroffenen Fahrzeugen trat – wie auch beim Fahrzeug des Klägers – kein relevante r und merkbarer Preisverfall ein. W ürde ein Fahrzeug bei Neukauf als nicht den gesetzlichen Richtlinien deklariert, wäre das Fahrzeug unverkäuflich.
[7] Der Kläger hat das Fahrzeug mittlerweile zu einem nicht bekannten Preis verkauft.
[8] Der Kläger begehrt 9.597 EUR sA. Da zu stützt er sich im Wesentlichen auf eine arglistige Irreführung durch die Beklagte, Repräsentanten der Beklagten hätten von der „Manipulationssoftware“ (die unzulässige Abschalteinrichtung) gewusst. Sie hätten vorsätzlich gesetzwidrige, nicht typengenehmigungs- und nicht zulassungsfähige Fahrzeuge in Verkehr gebracht. Durch die rechtswidrigen Handlungen habe die Beklagte mehrfach gegen Schutzgesetze verstoßen, insbesondere auch gegen Art 5 VO 715/2007/EG. Durch die Übergabe der Übereinstimmungsbescheinigung habe die Beklagte zugesichert, dass das Fahrzeug mit keiner unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet sei. Hätte der Kläger beim Kauf des Fahrzeugs gewusst, dass dieses von der Beklagten manipuliert worden sei, deshalb repariert werden müsse und die vom Verkäufer zugesagten Eigenschaften nicht gewährleistet seien, hätte er das Fahrzeug nur um einen 30 % geringeren Kaufpreis erworben. Für das Vorliegen eines realen Schadens sei eine in Geld messbare Vermögenseinbuße nicht unbedingt erforderlich; es reiche aus, dass die Zusammensetzung des Vermögens des Geschädigten nach dem schadensbegründenden Ereignis nicht seinem Willen entspreche. Er habe daher primär Anspruch auf Naturalrestitution, jedenfalls aber auf Preisminderung. Dieser Schaden sei bereits mit Erwerb des Fahrzeugs eingetreten. Durch das Software Update sei kein gesetzeskonformer Zustand hergestellt worden, da weiter eine gesetzeswidrige Abschalteinrichtung in Form eines „Thermofensters“ weiterbestehe. Eine Verjährung der Ansprüche sei nicht eingetreten, da jedenfalls die 30-jährige Verjährungsfrist greife.
[9] Die Beklagte bestr eitet . Das Fahrzeug sei technisch sicher, fahrbereit, uneingeschränkt benutzbar und daher nicht mangelhaft. Die Typengenehmigung sei aufrecht. Das KBA habe in der Freigabebestätigung erklärt, dass die gesetzlichen Vorgaben eingehalten seien . Art 5 der VO 715/2007/EG sei kein Schutzgesetz zur Verhinderung des geltend gemachten Vermögensschadens. § 874 ABGB sei nicht anwendbar, weil diese Bestimmung gemäß § 875 ABGB nur dann zur Anwendung gelange, wenn der Vertragspartner des Klägers an der behaupteten listigen Handlung des Nichtvertragspartners teilgenommen oder davon gewusst habe, was der Kläger nicht einmal behaupte. Ein allfälliger Anspruch sei verjährt, da Schadenersatzansprüche nach § 1489 ABGB innerhalb von drei Jahren ab Kenntnis von Schaden und Schädiger verjährten. Die 30-jährige Verjährungsfrist komme nicht zur Anwendung. Der Kläger habe bereits am 20. 10. 2015 Kenntnis davon gehabt, dass sein Fahrzeug von der „EA189-Thematik“ betroffen sei. Spätestens nach der Durchführung des Software-Updates liege kein Mangel/kein Schaden mehr vor. Das Thermofenster sei von den zuständigen Behörden als zulässig eingestuft worden. Eine Aufhebung der Typgenehmigung durch das KBA oder sonstige behördliche Beschränkungen seien nicht zu befürchten. Der Kläger hätte das Fahrzeug auch bei Kenntnis über das Vorhandensein der Software erworben. Die EA189-Thematik wirke sich auf die Entwicklung der Restwerte aller Dieselfahrzeuge nicht aus. Eine merkantile Wertminderung sei nicht eingetreten. Das Fahrzeug sei bereits verkauft. Es fehle ein Nachweis, dass nur ein verringerter Verkaufspreis erzielt h abe werden können.
[10] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Auf dem Gebrauchtwagenmarkt sei es zu keinem Preisverfall gekommen, es gebe keine merkantile oder objektive Wertminderung.
[11] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Beim Fahrzeug des Klägers sei durch den „Dieselskandal“ keine objektive Wertminderung und auch keine merkantile Wertminderung eingetreten, bei den vom Skandal betroffenen Fahrzeugen habe kein relevanter und merkbarer Preisverfall beobachtet werden können. Das Fahrzeug sei mittlerweile verkauft worden. Damit habe sich ein (allenfalls) dem Kläger zunächst entstandener Schaden letztlich nicht bei ihm realisiert. Dass er aufgrund der „Abschaltproblematik“ nur einen verringerten Kaufpreis erzielt h abe , habe er nicht behauptet.
[12] Die Revision wurde vom Berufungsgericht nachträglich zugelassen , weil es nach einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofs entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bei Ermittlung des Schadens auf den Kaufzeitpunkt ankomme .
[13] Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen dahingehend abzuändern, dass der Klage stattgegeben wird. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[14] Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
[15] Die Revision ist zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
[16] 1. Der Oberste Gerichtshof hat gestützt auf die Rechtsprechung des EuGH bereits ausgesprochen, dass die auch beim gegenständlichen Fahrzeug zum Übergabezeitpunkt vorhandene „Umschaltlogik“ als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn der Art 3 Z 10 und Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl ua 10 Ob 2/23a vom 21. 2. 2023 [Rz 47]).
[17] 2. Darüber hinaus wurde auch ein denselben Temperaturbereich wie im vorliegenden Fall (Außentemperaturen zwischen 15 Grad Celsius und 33 Grad Celsius) umfassendes „Thermofenster“ als Abschalteinrichtung im Sinn des Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG qualifiziert, die nicht nach dem Ausnahmetatbestand des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG zulässig ist.
[18] 3. Der Prüfung der Haftung der Beklagten ist voranzustellen, dass die Beklagte Herstellerin des Fahrzeugs , nicht nur des Motors ist.
[19] Ein Verstoß gegen Art 5 VO 715/2007/EG kann den Hersteller des Fahrzeugs auch dann ersatzpflichtig machen, wenn er in keinem Vertragsverhältnis zum Käufer steht, sofern dem Käufer ein Schaden entstanden ist. In einem solchen Fall haben die Mitgliedstaaten einen Schadenersatzanspruch zu Gunsten des Käufers gegenüber dem Hersteller vorzusehen (EuGH C-100/21, Mercedes-Benz Group AG , Rn 91). Dabei handelt es sich somit um einen im nationalen Recht wurzelnden Schadenersatzanspruch, der am unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz zu messen ist (EuGH C-100/21, Mercedes-Benz Group AG , Rn 93), also eine wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion für den Verstoß darstellen muss (vgl EuGH C-100/21, Mercedes-Benz Group AG , Rn 90). Im Übrigen richten sich die Modalitäten dieses Schadenersatzanspruchs nach nationalem Recht (EuGH C-100/21, Mercedes-Benz Group AG , Rn 92), hier also unstrittig nach österreichischem Recht.
[20] 4. Als nachteilige Folge – vor der ein Fahrzeugkäufer durch das Unionsrecht geschützt werden soll – sieht der EuGH auch an, dass durch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung die Gültigkeit der EG-Typengenehmigung und daran anschließend die der Übereinstimmungsbescheinigung in Frage gestellt werden, was wiederum (unter anderem) zu einer Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit (Anmeldung, Verkauf oder Inbetriebnahme des Fahrzeugs) und „letztlich“ zu einem Schaden führen kann (EuGH C-100/21, Mercedes-Benz Group AG , Rn 84). Der EuGH bejaht damit abschließend den Eintritt eines objektiv-abstrakt zu ermittelnden Schadens allein aufgrund des Kaufvertrags. Im Fall des Erwerbs eines mit einer im Sinn des Art 5 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs liegt das – den unionsrechtlichen Vorgaben entsprechend einen Schaden im Sinn des § 1293 ABGB bildende – geringere rechtliche Interesse in der (objektiv) eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit (Endurteil vom 25. 4. 2023 zu 10 Ob 2/23a Rz 22; 10 Ob 27/23b Rz 25).
[21] 5. Zu berücksichtigen ist also im vorliegenden Fall, dass das Fahrzeug bei Ankauf mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet und daher mit der Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit behaftet war. Zugleich wurde festgestellt, dass es durch den „Dieselskandal“ zu keiner Wertminderung der betroffenen Fahrzeuge kam. Aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben, wonach die Sanktionen für Verstöße gegen die Vorschriften der VO 715/2007/EG wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen und nationale Vorschriften dem Erwerber die Erlangung eines angemessenen Schadenersatzes nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (EuGH C-100/21, Mercedes-Benz Group AG , Rn 90, 93), ist jedenfalls ein angemessener Schadenersatzbetrag zu gewähren, den der deutsche Bundesgerichtshof innerhalb einer Bandbreite von 5 % (aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität als Untergrenze) und 15 % (aus Gründen unionsrechtlicher Verhältnismäßigkeit als Obergrenze) des Kaufpreises annimmt (BGH 26. 6. 2023, VIa ZR 335/21 Rn 73 ff). Dabei wird durchaus in Kauf genommen, dass potenziell umweltschädigende Fahrzeuge nicht aus dem Verkehr gezogen, sondern weiter verwendet werden.
[22] 6. Diese Vorgaben können auch für das österreichische Recht übernommen werden, sodass das Erstgericht den zu ersetzenden Betrag im Sinn des § 273 Abs 1 ZPO nach freier Überzeugung – selbst mit Übergehen eines von der Partei angebotenen (etwa: Sachverständigen-)Beweises – innerhalb einer Bandbreite von 5 % und 15 % des vom Kläger gezahlten und dem Wert des Fahrzeugs angemessenen Kaufpreises festzusetzen hätte. Dem Einwand, dass ein Ersatz von (höchstens) 15 % dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht entspreche, ist – jedenfalls für das österreichische Recht – zu entgegnen, dass dem Kläger, der das Fahrzeug bei Kenntnis des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erworben hätte, auch der Anspruch auf Zug-um-Zug-Abwicklung zur Verfügung stünde; dieser würde den unionsrechtlichen Vorschriften, die überhaupt gegen den (Weiter-)Betrieb eines mit unzulässiger Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs sprechen, noch effektiver zur Durchsetzung verhelfen.
[23] 7. Richtig ist, wie vom Berufungsgericht ausgeführt, dass in der Entscheidung 9 Ob 33/22a zu einer vergleichbaren Konstellation, in der das vom Abgasskandal betroffene Fahrzeug zu einem marktkonformen Preis ohne Verlust bereits verkauft worden war, ein Schadenersatzanspruch verneint wurde. In der Entscheidung 5 Ob 100/22z wurde offengelassen, ob eine sachliche Kongruenz des Erlöses aus einem Weiterverkauf eines mangelhaften Fahrzeugs bejaht werden könne, zur Beweislast für einen anrechenbaren Vorteil aber festgehalten, dass diese jedenfalls den Schädiger treffe.
[24] Beide Entscheidungen sind allerdings vor dem zuvor zitierten Erkenntnis des EuGH ergangen. Die daraus ableitbare Vorgabe des EuGH, die die Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit als europarechtlich relevanten Schaden ansieht, gebietet eine Neubewertung der sich daraus ergebenden Ansprüche.
[25] Daher steht auch in solchen Fällen, in denen das Fahrzeug verkauft wurde, ein Schadenersatzanspruch im zuvor dargelegten, der neueren oberstgerichtlichen Judikatur entsprechendem Ausmaß zu. Steht dabei fest, dass kein Minderwert vorliegt bzw das Fahrzeug bereits verkauft wurde, ohne dass ein daraus resultierender Schaden behauptet wird, ist dies im Rahmen der Bandbreite des zu bemessenden Betrags zu berücksichtigen (vgl auch 10 Ob 27/23b).
[26] 8. Entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanzen ist daher vom Vorliegen eines ersatzfähigen Schadens des Klägers auszugehen. Das Gericht darf die Parteien allerdings in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat. Das Verbot von Überraschungsentscheidungen gilt auch für die Rechtsmittelgerichte (vgl 3 Ob 9/21a Rz 56 mwN; RS0037300 [T20]).
[27] Insoweit ist daher auch im vorliegenden Fall den Parteien die Möglichkeit zu geben, entsprechendes Vorbringen für die im Rahmen dieser Bemessung nach § 273 ZPO allenfalls zu berücksichtigenden Umstände zu erstatten.
[28] Die Rechtssache war daher an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückzuverweisen. Dabei wird sich das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren auch mit den übrigen Einwendungen der Beklagten, insbesondere der Frage der Verjährung auseinanderzusetzen haben. Dazu wurden bislang noch keine Feststellungen getroffen.
[29] 9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.
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