11Os142/23a – OGH Entscheidung

[7] Soweit die Beschwerde aus Z 3 einen „Verstoß gegen § 159 StPO“ („Verbot der Selbstbelastung“) infolge Verlesung des Amtsvermerks ON 11.3 in der Hauptverhandlung reklamiert, genügt zu erwidern, dass sich der Verteidiger mit der Verlesung ausdrücklich einverstanden erklärt hat (ON 74.1, 15 iVm ON 74.2 – vgl § 252 Abs 1 Z 4 StPO).

[8] Der weiteren Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurde der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet des Fernmeldewesens mit dem Spezialgebiet Krypto-Messenger-Dienste (ON 74.1, 3 ff) ohne Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten abgewiesen (ON 74.1, 11). Dass für die Inanspruchnahme des Krypto Messenger Dienstes S* neben der Softwareapplikation auf einem Mobiltelefon lediglich eine PIN notwendig gewesen ist, sah das Erstgericht als erwiesen an (vgl US 30; RIS Justiz RS0099135) und hat eingehend begründet (vgl US 18 ff), weshalb es von einer Nutzung der PIN * durch den Angeklagten ausging. Inwiefern die begehrte Gutachtenserstattung das behauptete – ohne jede Begründung bloß spekulativ in den Raum gestellte – Ergebnis hätte erbringen sollen, nämlich dass der Angeklagte die dieser PIN zugeordneten Textnachrichten nicht versandt habe, legte der Antrag, der damit auf einen (im Hauptverfahren unzulässigen) Erkundungsbeweis hinauslief (RIS Justiz RS0118123 , RS0099453 ), nicht dar.

[9] Auch das weitere Begehren , einen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Forensik mit dem Spezialgebiet Spureninterpretation zum Beweis dafür beizuziehen, dass die Spurenlage und Spurenintensität der DNA Anhaftungen

auf dem Klebeband bei dem in Deutschland beschlagnahmten Kokain in Übereinstimmung mit der Darstellung der Entstehung dieser DNA Anhaftungen durch den Angeklagten (ON 74.1, 5) bzw

auf den beim Zeugen V* vorgefundenen Spurenträgern im Einklang mit der Darstellung des Entstehens dieser DNA Spuren durch den Angeklagten und dem genannten Zeugen stünden (ON 74.1, 6), wurde zu Recht als im Stadium der Hauptverhandlung unzulässiges Erkundungsbe gehren abgewiesen (ON 74.1, 11). Denn dem Antragsvorbringen war nicht zu entnehmen, auf welche Weise anhand der gegebenen Spurenlage zu erschließen sei, ob einerseits die – vom Angeklagten zugestandene – Übergabe des Klebebands an den Zeugen M*, wie vom Angeklagten behauptet, zwecks Reparatur eines Rücklichts (vgl ON 55, 7) oder aber zur Verpackung eines Suchtgiftpakets erfolgte bzw ob andererseits der Angeklagte die Bauchtasche des V* im Zuge der Kokainübergabe oder aber – seiner Verantwortung folgend – bloß zwecks Entnahme eines Kokainziegels für den Eigenkonsum öffnete (ON 55, 9).

[10] Der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachbereich der Fernmeldetechnik mit dem Spezialgebiet Mobilfunksysteme zum Beweis dafür, dass die Angaben eines als Zeugen vernommenen Polizeibeamten zu den Ergebnissen der Auswertung der Geodaten der S* PIN * nicht nachvollziehbar wären, weil eine solche Auswertung technisch unmöglich sei (vgl ON 74.1, 7 f), legte einmal mehr nicht dar, aus welchen nachvollziehbaren Gründen die beantragte Beweisaufnahme das behauptete Ergebnis erwarten lasse (RIS Justiz RS0118444 , erneut RS0099453 ). Die bloße Behauptung, nicht näher dargestellte „Recherchen bei Mobilfunktechnikern“ hätten ergeben, dass „Geo Daten nicht durch das Nutzen einer S* PIN generiert werden können“, reichte mit Blick auf die aktenkundige Auswertung der zur PIN * übermittelten Geodaten (vgl dazu ON 58 sowie ON 73.1, 22 f) nicht hin, um die diesbezüglichen Begründungserfordernisse zu erfüllen. Im Übrigen legte der Antrag auch nicht dar, weshalb das Ergebnis der begehrten Beweisaufnahme geeignet wäre, den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache maßgeblich zu beeinflussen (RIS Justiz RS0116987 , RS0107445 ).

[11] Das Vorbringen, „die Abweisung der Beweisanträge [sei] fehlerhaft im Sinne einer Nichtigkeit des Verfahrens“ verkennt, dass d ie Begründung des einen Beweisantrag ablehnenden Beschlusses nicht mit Nichtigkeit bedroht ist und daher auch nicht bekämpft werden kann (RIS Justiz RS0116749 ).

[12] Ob der Beschwerdeführer die in seinem Eigentum stehenden Mobiltelefone anlässlich seines Suchtgifthandels verwendete oder ob sich noch andere Personen mit dem Account des Angeklagten Zugang zu S* verschafft haben, bezieht sich de r Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider weder auf eine für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage (vgl zum Begriff RIS Justiz RS0106268 ) entscheidende Tatsache (RIS Justiz RS0117499 ) noch erblickte das Erstgericht darin erkennbar eine notwendige Bedingung für die Feststellung von entscheidenden Tatsachen (RIS Justiz RS0116737 ), sodass der Einwand auf sich beruhen kann. Im Übrigen haben die Tatrichter die Ableitung der erstgerichtlichen Konstatierung, wonach ausschließlich der Angeklagte die PIN * verwendet habe, bei einer vernetzten Betrachtung der Gesamtheit der Beweisergebnisse eingehend begründet.

[13] Betreffend die Erwägungen der Tatrichter zur mangelnden Beweiskraft eines vom Zeugen M* übermittelten Lichtbildes (US 15) übt der Nichtigkeitswerber bloß unzulässige Beweiswürdigungskritik, ohne eine Anfechtungskategorie der Z 5 anzusprechen.

[14] Der Ausspruch des Gerichts über entscheidende Tatsachen ist nur dann mit sich selbst im Widerspruch (Z 5 dritter Fall), wenn im Urteil zwei Aussagen getroffen werden, die nach den Gesetzen logischen Denkens einander ausschließen oder nicht nebeneinander bestehen können, nicht hingegen, wenn auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlüsse zulässig sind (vgl RIS Justiz RS0099548 , RS0099651 ). Mit dem Einwand, wonach der Zeuge A* (mit dessen Depositionen sich das Erstgericht im Übrigen ausführlich auseinandergesetzt hat; vgl US 16 f und US 25 f) den Angeklagten im Strafverfahren AZ 25 Hv 25/23z des Landesgerichts für Strafsachen Graz nicht als Kokainlieferanten genannt habe und der Zeuge V* zu AZ * des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom (weiteren) Vorwurf des Suchtgifthandels freigesprochen worden sei, zeigt die Beschwerde keinen Widerspr uch noch sonst einen Begründungsmangel auf, sondern greift bloß einmal mehr in unzulässiger Form (§ 283 Abs 1 StPO) die Beweiswürdigung des Schöffengerichts (§ 258 Abs 2 StPO) an.

[15] Die weitere Mängelrüge (Z 5 vierter Fall), die den – von den Tatrichtern im Übrigen gar nicht verwendeten – Ausdruck, wonach die „Zuordnung des Angeklagten zu einer kriminellen Vereinigung“ „offenkundig“ und „zweifellos“ vorliege, kritisiert und diesbezüglich eine Scheinbegründung moniert, versäumt es, an der Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswürdigung (vgl US 17, 21 und 28) Maß zu nehmen (vgl RIS Justiz RS0119370 ) und wendet sich solcherart erneut unzulässig gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung.

[16] Soweit der Beschwerdeführer die Feststellung zur Mittäterschaft des L* als unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall) kritisiert, spricht er keine entscheidende Tatsache an (siehe erneut RIS Justiz RS0106268 ; zur fehlenden Tatbestandsvoraussetzung des Feststehens der Identität aller Mitglieder der kriminellen Vereinigung vgl RIS Justiz RS0086779 und Plöchl in WK² StGB § 278 Rz 6).

[17] Die Feststellung, dass der Angeklagte das erworbene bzw eingeführte Kokain auch weiterveräußerte, haben die Tatrichter – dem Beschwerdevorbringen zuwider – ohne Verstoß gegen die Denkgesetze oder grundlegende Erfahrungssätze mit Bezugnahme unter anderem auf die Depositionen einer Zeugin (US 17), die Kommunikation des Angeklagten über S* (US 21), die Auffindung eines Vakuumiergeräts mit Anhaftungen von Suchtgift und Streckmittel (US 26) sowie den Umstand begründet, dass – trotz erwiesener Einfuhr von 4.593,2 Gramm Kokain durch den Angeklagten – kein solches Suchtgift bei diesem aufgefunden wurde (US 25). Dass diese Begründung den Beschwerdeführer nicht überzeugt, stellt keine Nichtigkeit her (RIS Justiz RS0118317 [T9]).

[18] Entgegen dem weiteren Vorwurf fehlender und offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zur subjektiven Tatseite zu m Schuldspruch zu C begegnet die Ableitung des Wissens des Angeklagten um seine fehlende Berechtigung zum Waffenbesitz (US 14) aus dem objektiven Tatgeschehen, nämlich der – über Vermittlung eines Suchtgiftkomplizen (vgl US 29 iVm US 5) erfolgten – Beschaffung der Pistole aus einer nicht identifizierbaren ausländischen Quelle, wobei sowohl der geplante Ankauf als auch der Erwerb mittels des innerhalb der kriminellen Vereinigung verwendeten Krypto-Messenger-Dienstes (vgl US 29 iVm US 6) kommuniziert wurde, unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit keinen Bedenken (RIS Justiz RS0116882 ).

[19] Die nominell erhobene Tatsachenrüge (Z 5a) wurde nicht ausgeführt (vgl neuerlich RIS Justiz RS0115902 ).

[20] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO), dass dem Schuldspruch zu B eine sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkende, von diesem jedoch nicht geltend gemachte Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO anhaftet:

[21] Das Erstgericht qualifizierte den „Teleskopschlagstock“, den der Angeklagte nach dem Urteilssachverhalt besaß (US 14), als Totschläger und damit als eine gemäß § 17 Abs 1 Z 6 WaffG verbotene Hiebwaffe. Totschläger sind biegsame, an einem Ende durch Metall oder ähnlich gewichtetes Massivmaterial beschwerte Schlaggeräte, welche die menschliche Hiebenergie durch den Schleudereffekt zu einer erheblichen, zielbaren Auftreffenergie steigern (RIS Justiz RS0082026). Ob der verfahrensgegenständlich sichergestellte Teleskopschlagstock (siehe ON 14.8, 8) jedoch, insbesondere hinsichtlich seines Gewichts und der erforderlichen Beschwerung mit einem harten schweren Körper (zB mit einem Bleiklumpen oder einer Eisenkugel), dem Totschlägerbegriff des § 17 Abs 1 Z 6 WaffG entspricht, kann mangels erstgerichtlicher Feststellungen zu Materialbeschaffenheit, Gewicht, Funktion und Wirkungsweise nicht beurteilt werden (RIS Justiz RS0133245), sodass der Schuldspruch zu B wegen des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffG verfehlt ist.

[22] Hiervon ausgehend tragen die Feststellungen ebenso wenig die (rechtliche) Annahme, der betreffende „Teleskopschlagstock“ sei vom Angeklagten zur Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung verwendet (§ 26 Abs 1 StGB) worden (zur angesprochenen Einziehungsvoraussetzung Ratz in WK 2 StGB § 26 Rz 3 ff). Das Ersturteil ist daher im diesbezüglichen Einziehungserkenntnis (US 5) mit Nichtigkeit aus Z 11 erster Fall belastet.

[23] I n Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war daher wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.

[24] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.