Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hofer Zeni Rennhofer, Dr. Faber, Mag. Pertmayr und Dr. Weber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*, vertreten durch Poduschka Partner Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, wider die beklagte Partei V* AG, *, Deutschland, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 4.050 EUR sA und Feststellung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Berufungsgericht vom 23. August 2023, GZ 1 R 6/23x 19, womit das Urteil des Bezirksgerichts Zwettl vom 22. November 2022, GZ 1 C 537/22a 13 bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil lautet:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 675 EUR samt 4 % Zinsen ab 20. 8. 2022 binnen 14 Tagen zu zahlen.
Das Zahlungsmehrbegehren, die beklagte Partei sei darüber hinaus schuldig, der klagenden Partei weitere 3.375 EUR samt 4 % Zinsen aus 4.050 EUR von 11. 7. 2016 bis 19. 8. 2022 sowie aus 3.375 EUR ab 20. 8. 2022 zu zahlen, sowie
das Begehren, es werde mit Wirkung zwischen der klagenden Partei und der beklagten Partei festgestellt, dass die beklagte Partei für jeden Schaden hafte, welcher der klagenden Partei aus dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung im Motortyp EA 189 des VW Passat Variant Comfortline 2,0 TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) * zukünftig entsteht, werden abgewiesen.“
Die klagende Partei ist schuldig der beklagten Partei die mit 2.531,47 EUR (darin 404,18 EUR USt) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Der Kläger kaufte am 11. 7. 2016 ein von der Beklagten hergestelltes Fahrzeug VW Passat Variant Comfortline 2,0 TDI als Gebrauchtwagen.
[2]Bei Auslieferung des Fahrzeugs war darin ein von der Beklagten entwickelter Motor der Type EA189 mit einer Abschalteinrichtung in Form der sogenannten Umschaltlogik verbaut gewesen (dazu näher 10 Ob 2/23a vom 21. 2. 2023 [Rz 3]).
[3]Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags vom 11. 7. 2016 „war die Dieselabgasthematik medial bereits präsent und hatte der Kläger diesen Umstand bzw diese medialen Berichte wahrgenommen, ohne sich weitergehend mit dieser Thematik zu beschäftigen“. Dem Verkäufer war bewusst, dass das konkrete Fahrzeug von der „Dieselabgasthematik“ betroffen war. Deshalb hatte er es „entsprechend niedriger“ bepreist. Um sich selbst rechtlich abzusichern und dem Käufer schriftlich die Betroffenheit des Fahrzeugs „in Bezug auf die Dieselabgasthematik entsprechend vor Augen zu führen“, vermerkte er im Zuge der Verkaufsverhandlungen im Vertragspunkt „sonstige Vereinbarungen“ handschriftlich „dieses Fahrzeug ist von NO x (EA189) betroffen!“ Der Kläger schenkte diesem Umstand keine weitere Bedeutung. Er war „Zeit seines Lebens“ Kraftfahrzeuge der Marke V* gefahren, war mit diesen stets zufrieden gewesen und ging bislang immer davon aus, dass es sich bei einem V* um ein ordnungsgemäßes und gutes Fahrzeug handelt.
[4] Am 12. 1. 2017 wurde am Fahrzeug des Klägers das von der Beklagten entwickelte Software Update durchgeführt. Seit dem Software Update wird die Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems außerhalb des Temperaturbereichs von 15 bis 33 Grad Celsius verringert.
[5] Ende 2021 erlangte der Kläger erstmalig Kenntnis „von Problemen infolge des durchgeführten Software Update sowie von Problemen in Bezug auf die Problematik des sogenannten Thermofensters“.
[6] Der Umstand, dass das gegenständliche Kraftfahrzeug von der Dieselabgasthematik betroffen ist und an diesem ein Software-Update durchgeführt wurde, hat keinen relevanten Einfluss auf dessen Gebrauchtwagenwert.
Der Kläger begehrt von der Beklagten als Fahrzeugherstellerin Schadenersatz und die Feststellung ihrer Haftung.
[7] Die Beklagte berief sich vor allem darauf, dass die Übereinstimmungsbescheinigung weiterhin gültig und keine Täuschung des Klägers vorgelegen sei, weil dieser das Fahrzeug in Kenntnis der Betroffenheit von der Dieselabgasthematik erworben habe. Mit der Durchführung der technischen Maßnahme sei ein etwaiger Schaden beseitigt worden.
[8] Das Erstgericht verneinte die Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz schon ganz grundsätzlich, weil es davon ausging, dass das Fahrzeug nach dem Software Update der Verordnung entspreche, handle es sich doch nicht um eine „Schummel Software“. Es sei zudem kein Wertverlust oder Minderwert auf dem Gebrauchtwagenmarkt eingetreten. Das Feststellungsbegehren wies es ab, weil der Kläger dabei (hinsichtlich einer möglichen Verkürzung der Lebensdauer von Bauteilen des Abgasreinigungssystems) auf einen Vergleich mit dem nicht verordnungsgemäßen Auslieferungszustand des Kraftfahrzeugs (in Form der Umschaltlogik) abstelle.
[9] Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es ging zwar davon aus, dass sowohl Umschaltlogik als auch das im Fahrzeug zum Einsatz kommende Thermofenster unzulässig seien, es begehre der Kläger aber nicht Naturalrestitution, sondern den Ersatz eines rechnerischen Schadens. Da die Betroffenheit des Fahrzeugs von der Dieselabgasthematik und die Durchführung des Software Update keinen Einfluss auf dessen Wert habe, sei kein Schaden mehr zu erkennen. Hinsichtlich der Entscheidung über das Feststellungsbegehren sei die Rechtsrüge nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie auf die Begründung des Erstgerichts (allfällige Nachteile des Update wären genauso möglich gewesen, wenn von vorneherein keine Abschalteinrichtung vorhanden gewesen wäre) überhaupt nicht eingehe und sich auf die bloße nicht weiter ausgeführte Behauptung beschränkt habe, das Erstgericht habe die Sache rechtlich unrichtig beurteilt.
[10] Das Berufungsgericht sprach aus, es übersteige der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR, und erklärte die ordentliche Revision für zulässig.
[11] Die Revision des Klägers ist zulässig und teilweise berechtigt .
1. Schutzgesetzverletzung aufgrund unzulässiger Abschalteinrichtung
[12]1.1. Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG normiert ein grundsätzliches, von Ausnahmen (vgl dazu Art 5 Abs 2 Satz 1 lit a VO 715/2007/EG) durchbrochenes Verbot von Abschalteinrichtungen (6 Ob 155/22w [Rz 35]). Auch eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, ist eine unzulässige Abschalteinrichtung (vgl EuGH C 145/20, Porsche Inter Auto und Volkswagen AG [Rn 81] = ÖJZ 2022/114 [ Brenn ]).
[13] 1.2. Bei schuldhaftem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) eine Schutzgesetzverletzung vor, für die der Fahrzeughersteller, der Inhaber der EGTypengenehmigung ist und die Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt hat, haftet (3 Ob 40/23p [ErwGr 5.2]; ausführlich 6 Ob 161/22b [ErwGr 3]; 6 Ob 114/23t [ErwGr 2]; 6 Ob 149/23i [ErwGr 1.2.]).
[14]1.3. Die Beklagte greift die Beurteilung des Berufungsgerichts, es handle sich auch beim Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung (siehe dazu 3 Ob 146/22z [ErwGr 1. und 3.]), argumentativ nur dahin an, dass ein (nicht näher konkretisiertes) Thermofenster „branchenüblich“ und überdies gerichtsnotorisch sei, dass ausnahmslos alle Hersteller temperaturabhängige Einrichtungen implementieren. Dabei übersieht sie, dass nicht ausgeschlossen ist, dass ein Thermofenster bei entsprechender – hier aber nicht gegebener – Bandbreite des Temperaturbereichs zulässig sein kann. Der Kläger brachte zur Unzulässigkeit auch des (hier konkret zum Einsatz kommenden) Thermofensters vor, es finde die Abgasrückführung (AGR) seit dem Software Update nur im Bereich zwischen 15 und 33 Grad Celsius voll statt und damit nur zwischen 4 und 5 Monaten im Jahr. Dem setzte die Beklagte lediglich entgegen, dass es „ bei Zugrundelegung [...] einer 100%igen Abgasrückführung bei Außentemperaturen zwischen ca. +10 bis +45 Grad Celsius und einer auf das gesamte EU 27-Gebiet bezogenen Jahresdurchschnittstemperatur von deutlich mehr als 10 Grad Celsius [...] während des überwiegenden Teils des Jahres nicht zu einer Abschaltung der AGR“ komme. Das von ihr dargelegte Temperaturfenster liegt aber nicht vor, sondern ist jenes des Klägers erwiesen worden. Angesichts der unsubstantiierten Bestreitung einer vollen Abgasrückführung bei einem Thermofenster von 15 bis 33 Grad Celsius im Zeitraum von nur 4 bis 5 Monaten im Jahr ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, bei Ansteuerung über das festgestellte Thermofenster liege eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, zutreffend. Die Frage eines diesbezüglichen entschuldbaren Rechtsirrtums betrifft nicht die Frage der Zulässigkeit des Thermofensters, sondern das (an späterer Stelle erörterte) Verschulden.
2. Schaden
[15] 2.1. D ie einschlägigen unionsrechtlichen Rechtsgrundlagen (Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG und Art 18, 26 und 46 Rahmen RL 2007/46/EG) schützen auch die Einzelinteressen des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs (EuGH C 100/21, QB gegen Mercedes Benz Group AG [Rn 85]).
[16] Unionsrechtlich ist vorgegeben, dass der Schaden im Fall einer vom Hersteller im Fahrzeug verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung bereits in der Unsicherheit hinsichtlich der Möglichkeit liegen kann, das Fahrzeug anzumelden, zu verkaufen oder in Betrieb zu nehmen (EuGH C 100/21, QB gegen Mercedes Benz Group AG[Rn 84]). Dieser Schaden tritt bereits durch den Kaufvertrag ein (10 Ob 2/23a vom 25. 4. 2023 [Rz 22]; 10 Ob 27/23b [Rz 25]), es sei denn es wäre im konkreten Fall ein Schadenseintritt deshalb zu verneinen, weil das objektiven Verkehrserwartungen nicht genügende Fahrzeug dennoch konkret dem Willen des Klägers entsprochen hätte (vgl 10 Ob 27/23b [Rz 26]; 6 Ob 133/23m [ErwGr 2.1.]).
[17] 2.2. Der Kläger releviert im Zusammenhang mit der von den Vorinstanzen angenommenen Verneinung des Vorliegens eines Schadens, dass die noch immer bestehende objektive Unsicherheit hinsichtlich der Fahrzeugnutzung nicht berücksichtigt worden sei und beruft sich auf den Effektivitätsgrundsatz.
[18] Die Beklagte hält dagegen, es sei dem Kläger überhaupt kein ersatzfähiger Schaden entstanden, habe doch das nach Ansicht des Berufungsgerichts objektiven Verkehrserwartungen nicht genügende Fahrzeug dennoch konkret dem Willen des Klägers entsprochen.
[19] 2.3. Dafür, dassim hier zu beurteilenden Fall (ausnahmsweise) aus diesem Grund kein Schaden eingetreten ist, ist die Beklagte beweispflichtig (6 Ob 133/23m [ErwGr 2.2.]). Derartiges lässt sich dem Sachverhalt aber nicht entnehmen; und schon gar nicht die Richtigkeit der in der Revisionsbeantwortung aufgestellten Behauptung, es sei der Kläger in Kenntnis davon gewesen, dass das Fahrzeug einem verpflichtenden Rückruf unterfalle und über eine Software Strategie verfüge, welche von der zuständigen Behörde zweifelsfrei als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft werde.
[20]Der Kläger hatte lediglich den Umstand, dass die „Dieselabgasthematik medial bereits präsent“ war bzw die medialen Berichte wahrgenommen – allerdings ohne sich „weitgehend mit dieser Thematik zu beschäftigen“. In welcher Tiefe (und inwieweit überhaupt) der Kläger verständnismäßig in die „Dieselabgasthematik“ eingedrungen war, lässt sich daraus nicht ableiten. Den Feststellungen kann zwar die (subjektive) Absicht des Verkäufers entnommen werden, dem Kläger die Betroffenheit des Fahrzeugs „in Bezug auf die Dieselabgasthematik entsprechend vor Augen zu führen“; allerdings ist der festgehaltene handschriftliche Vermerk: „dieses Fahrzeug ist von NOx (EA189) betroffen!“ dazu als in seiner Bedeutung unklar nicht geeignet. Wenn feststeht, dass der Kläger diesem Umstand keine weitere Bedeutung schenkte, kann dies mangelnde Beachtung per se ebenso bedeuten wie fehlendes Verständnis von der Problematik oder aber auch Gleichgültigkeit trotz Verständnis der „Abgasproblematik“ und Betroffenheit des Fahrzeugs. Darüber gibt die Feststellung keine Auskunft, woran sich auch nichts dadurch ändert, dass feststeht, dass der Verkäufer „den Eindruck“ hatte, dass dem Kläger dieser Umstand „egal“ sei, steht doch bloß der Eindruck des Verkäufers fest, nicht aber, dass dies tatsächlich der Fall war. Ob der Kläger den unklaren handschriftlichen Zusatz überhaupt mit der Dieselabgasthematik (und damit wiederum das konkrete Fahrzeug) in Verbindung brachte, bleibt damit offen. Anders als im dem zu 6 Ob 114/23t beurteilten Sachverhalt, kann dem Sachverhalt daher nicht entnommen werden, dass dem Kläger anlässlich des Kaufs bewusst war, dass das Fahrzeug in den „Problembereich hinsichtlich Abgasthematik“ fällt .
[21] Der Eintritt des unionsrechtlich vorgegeben Schadens ist damit erwiesen.
3. Verschulden
[22] Die Behauptungsund Beweislast, dass das Schutzgesetz von ihr unverschuldet übertreten wurde, trifft die Beklagte als Fahrzeugherstellerin (10 Ob 2/23a vom 25. 4. 2023 [Rz 31]; 10 Ob 27/23b [Rz 32]; 6 Ob 200/23i [ErwGr 4.]).
[23] Die Beweisführung dafür, dass dies bei der Umschaltlogik der Fall gewesen wäre, ist die Beklagte gar nicht angetreten. In der nach dem Kauf erfolgten Aufspielung des Software Update kann aber nur mehr der gescheiterte Versuch einer Schadensbehebung liegen.Irrelevant ist damit, ob der Beklagten beim Thermofenster ein Verschulden vorzuwerfen wäre. Ob der Versuch der Schadensbeseitigung verschuldet oder unverschuldet fehlschlägt, ist ohne Auswirkungen. Es hat dann bei der Haftung zu bleiben (6 Ob 84/23f [Rz 32 f]).
4. Höhe des Ersatzes
[24] 4.1. Primär sind für die Höhe des Ersatzes die unionsrechtlichen Anforderungen an die Ersatzleistung zu beachten: Aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben, wonach die Sanktionen für Verstöße gegen die Vorschriften der VO 715/2007/EG wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen und nationale Vorschriften dem Erwerber die Erlangung eines angemessenen Schadenersatzes nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (EuGH C 100/21 QB gegen Mercedes Benz Group AG [Rn 90, 93]), ist jedenfalls ein angemessener Schadenersatzbetrag zu gewähren (10 Ob 27/13b [Rz 39]).
[25] 4.2. Der Verkäufer hatte hier auf einen geringeren Wert des Fahrzeugs (weil es von der „Dieselabgasthematik“ betroffen war) ohnehin bereits bei der Preisgestaltung („bepreiste […] entsprechend niedriger“) Rücksicht genommen, und es steht fest, dass Betroffenheit von der „Dieselabgasthematik“ und Durchführung des Software-Update keinen relevanten Einfluss auf dessen Gebrauchtwagenwert haben.
[26]Im vorliegenden Fall ist der im Sinn des § 273 Abs 1 ZPO nach freier Überzeugung innerhalb einer Bandbreite von 5 % und 15 % des Kaufpreises als im konkreten Fall abschreckende, verhältnismäßige und wirksame Sanktion daher mit 5 % des Kaufpreises auszumessen (zum Ersatz in dieser Höhe beiNichtvorliegen eines Minderwerts 10 Ob 27/23b [Rz 42]; siehe auch8 Ob 88/22g [Rz 25]).
[27] Ein Anspruch auf Schadenersatz wird erst mit der zahlenmäßig bestimmten Geltendmachung durch Mahnung, Klage oder Klageerweiterung fällig, sodass Verzugszinsen auch erst ab diesem Zeitpunkt mit Erfolg gefordert werden können. Da es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, ist der Zugang der Mahnung, im Fall der Klage also deren Zustellung maßgeblich.
5. Feststellungsbegehren
[28]Die Berechtigung des Festellungsbegehrens betrifft eine selbständig beurteilbare Rechtsfrage des Verfahrens. Mangels gesetzmäßiger Ausführung der Berufung dazu kann eine unrichtige rechtliche Beurteilung des Feststellungsbegehrens im Revisionsverfahren nicht mehr aufgegriffen werden (vgl RS0043338 [T11, T13, T27]). Der Kläger kann – lediglich der Vollständigkeit halber – auf die zu derartigen Feststellungsbegehren bereits ergangene Rechtsprechung verwiesen werden, wonach das (auch in der vorliegenden Revision thematisierte) Risiko des (künftigen) Entzugs der Zulassung bereits in die Bemessung des Schadenersatzes eingeflossen ist und mit der Ersatzleistung jener Zustand hergestellt wird, der bei Kenntnis vom Bestehen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorliegen würde (10 Ob 27/23b [Rz 44]).
[29]6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 43 Abs 1 iVm § 50 ZPO.
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