5Ob223/23i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C* C*, vertreten durch die Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte-GmbH in Zell am See, gegen die beklagte Partei E* S*, vertreten durch Dr. Kurt Bayer, Dr. Marco Rovagnati, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 31.051,29 EUR sA, über den als „Revisionsrekurs gemäß § 528 ZPO“ bezeichneten Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 13. November 2023, GZ 3 R 100/23i 47, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 17. August 2023, GZ 41 Cg 74/22h 38, aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

De r Rekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 1.574,70 EUR (darin 262,45 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

[1]

1. Nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gegen Beschlüsse des Berufungsgerichts, soweit dadurch das Urteil des Erstgerichts aufgehoben und diesem eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dies ausgesprochen hat. Die Zulässigkeit des Rekurses ist daher an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichts zweiter Instanz gebunden. Fehlt ein solcher Ausspruch des Berufungsgerichts, ist ein Rekurs absolut unzulässig (RIS Justiz RS0043880; RS0043898; RS0043986).

[2] 2. Das Berufungsgericht hat hier das Urteil des Erstgerichts, insoweit es nicht in Rechtskraft erwachsen ist, aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof hat es nicht zugelassen. Der gegen diesen Aufhebungsbeschluss gerichtete Rekurs des Beklagten ist daher – auch wenn er diesen falsch als (außerordentlichen) „Revisionsrekurs nach § 528“ bezeichnet – ausgeschlossen und zurückzuweisen.

[3] 3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 41 ZPO. Nach der zuletzt überwiegenden Rechtsprechung führt die (absolute) Unzulässigkeit eines Rechtsmittels mangels gesetzlicher Anordnung nicht zur Unzulässigkeit einer Rechtsmittelbeantwortung; ein Kostenersatzanspruch besteht in solchen Fällen dann, wenn der Gegner – wie der Kläger hier – mit zutreffenden Argumenten auf die Unzulässigkeit hinweist (2 Ob 39/21f mwN; RS0124565).