11Os127/23w – OGH Entscheidung

[9] „Erlangen“ iSd § 20 StGB bedeutet, dass der Täter einen Vermögenswert in seine faktische und wirtschaftliche Verfügungsmacht bringt und ihn wirtschaftlich ausnutzen kann. Der Vermögensvorteil muss ihm also wirtschaftlich zu Gute kommen. Nicht erlangt hat ein Täter den Vermögenswert, wenn er ihn nur kurzzeitig und vorübergehend innehat, etwa zu Transportzwecken, oder weil er ihn vereinbarungsgemäß aufgrund der faktischen und wirtschaftlichen Mitverfügungsmacht (zB übergeordneter Kontroll und Dispositionsbefugnis) von anderen Tatbeteiligten (als bloßen Durchgangserwerb) weiterzugeben hat, weil es insofern an einem rechtserheblichen Vermögenszufluss fehlt. Es ist daher zu berücksichtigen, wie eigenständig der Täter mit dem Gut verfahren durfte. Gewahrsam ist nicht mit Erlangen gleichzusetzen (vgl Schmidthuber , Konfiskation, Verfall und Einziehung [2016] 126; zum Verständnis des Begriffs im dStGB vgl Eser/Schuster in Schönke/Schröder 30 § 73 Rn 17 und 20 ff; MüKoStGB 4 / Joecks/Meißner § 73 Rn 24 ff, 37, 39; SK StGB 9 / Wolters § 73 Rn 22; LK 13 / Lohse § 73 Rn 28 ff).

[10] Durch die Begehung einer strafbaren Handlung ( § 20 Abs 1 zweiter Fall StGB) hat der Täter einen Vermögenswert erlangt, wenn die Erlangung ursächlich mit dieser Straftat zusammenhängt, wobei die Vermögensverschiebung nicht definitionsgemäß mit der Tatbestandsverwirklichung verbunden sein muss.

[11] Erlangung für die Begehung (§ 20 Abs 1 zweiter Fall StGB) meint den Lohn, den der Täter von dritter Seite für seine Tat erhält (RIS Justiz RS0132346).

[12] Der Verfallsbetrag nach § 20 Abs 3 StGB ist nach dem Bruttoprinzip zu berechnen (RIS Justiz RS0133117). Der vom Täter für den Zufluss der Vermögenswerte gemachte Aufwand hat demnach bei der Berechnung außer Betracht zu bleiben (11 Os 83/11g; Fabrizy/Michel Kwapinski/Oshidari StGB 14 § 20 Rz 2).

[13] Dass sich der Täter durch das Erlangen der Vermögenswerte auch unrechtmäßig bereichert hat, ist nicht erforderlich (RIS Justiz RS0133116).

[14] Dem Verfall unterliegende Vermögens und Ersatzwerte (§ 20 Abs 1 und Abs 2 StGB) sowie der Wertersatz (§ 20 Abs 3 StGB) dürfen nur dem tatsächlichen Empfänger mittels Verfalls abgenommen werden. Sind daher Vermögenswerte mehreren Personen iSd § 20 Abs 1 StGB zugekommen, so ist bei jedem Empfänger nur der dem jeweils tatsächlich rechtswidrig erlangten Vermögenswert entsprechende Betrag für verfallen zu erklären. Der Ausspruch einer Solidarhaftung mehrerer Angeklagter wäre daher verfehlt (RIS Justiz RS0129964). Ebenso wenig wäre einer Person allein der Wertersatz (§ 20 Abs 3 StGB) für mehreren Personen zugekommene Vermögenswerte aufzuerlegen (vgl 13 Os 55/18i; 13 Os 67/21h [Rz 44]; 11 Os 43/23t [Rz 12 f]; Fuchs/Tipold in WK² § 20 Rz 35).

[15] Nach dem Urteilssachverhalt händigte der Angeklagte das Suchtgift tatplangemäß jeweils als Mitglied einer im Urteil näher beschriebenen, arbeitsteilig agierenden kriminellen Vereinigung „im Auftrag und nach Maßgabe der Anweisungen der Mittäter vorschriftswidrig anderen Personen (seien es andere Gruppenmitglieder zwecks Weiterleitung, seien es Endabnehmer)“ aus, wobei er „je nach Anweisung auch die hiefür anfallenden Beträge einzukassieren, gegebenenfalls zu verwahren und je nach Anweisung des zuständigen Organisators aus der Gruppe wiederum weiterzuleiten“ hatte. Im kriminiellen Verband wurden die mit dem Suchtgifthandel anfallenden Aufgaben arbeitsteilig erledigt. Innerhalb der „Bande“ erledigte Arbeitsschritte waren unter anderem die Vereinbarung eines Preises, die Verwahrung des Geldes, die Transferierung zu der für die Re-Investition oder Rückzahlung eines Darlehens zuständigen Person und die Abrechnung und Entlohnung der einzelnen Beteiligten. Dem Angeklagten fiel als Aufgabe innerhalb dieser Hierarchie das Überlassen von Suchtgift zu (US 5 f), wobei er davor und danach mit seinen „Komplizen“ kommunizierte (US 7 ff, 11 ff), Anweisungen einholte, Berichte erstattete, Kundenkontakte einbrachte, Recherchen betreffend Grenzübertritte durchführte und Entscheidungen betreffend das Verwahren von Geld traf (US 13).

[16] Z u B/VII/ nahm der Angeklagte vo m Empfänger des Suchtgifts kein Geld entgegen (US 3, 8). Zu B/II/ übergab er das Suchtgift noch nicht ausgeforschten weiteren „Komplizen“ gegen jeweilige Nennung des Passworts und erhielt dafür als Lohn 2.000 Euro (US 2, 7).

[17] In den übrigen Fällen „nahm“ er von den jeweiligen Abnehmern den jeweils angeführten Kaufpreis für das Suchtgift „entgegen“ (A/, B/I/, B/V/, B/VI/, C/II/), „nahm“ den Kaufpreis „ein“ (B/III/, B/VIII/) oder „vereinnahmte“ ihn (B/IV/, C/I/; US 7 ff), und erstattete in zahlreichen Fällen „Komplizen“ Bericht über das entgegengenommene Geld, fallweise auch über dessen Verwahrungsort.

[18] In Summe „nahm“ er solcherart durch das Überlassen von Suchtgift 221.350 Euro als Kaufpreis oder als Entlohnung für seine Tätigkeit „ein“ (US 9).

[19] Zu A/ reklamierten die Abnehmer die Qualität des Suchtgifts, weshalb man sich kurze Zeit nach der Übergabe auf eine „Rücknahme der beanstandeten Ware“ bzw auf eine „Rückabwicklung“ einigte (US 7).

[20] Soweit sich die Beschwerde gegen den Verfall auch jenes Teilbetrags (von 2.000 Euro) richtet, den der Angeklagte nach den Urteilsaussagen zu B/II/ als Lohn für die Übergabe von Suchtgift an Mitglieder der kriminellen Vereinigung erhalten hat (US 2, 7, 12), lässt sie nicht erkennen, inwiefern die dazu getroffenen Feststellungen undeutlich, unvollständig, widersprüchlich oder aktenwidrig sein sollen (§ 285 Abs 1 Z 1 StPO iVm § 285a Z 2 StPO). Ebenso wenig erklärt sie, aus welchem Grund die Befugnis, unter anderem für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung erlangte Vermögenswerte für verfallen zu erklären, hinsichtlich dieses (Teil )Betrags von 2.000 Euro überschritten worden sein soll (RIS Justiz RS0116569, RS0116565).

[21] Hingegen zeigt der Beschwerdeführer zutreffend auf, dass im Ersturteil keine ausreichende Entscheidungsbasis für den Ausspruch des Verfalls von mehr als 2.000 Euro geschaffen wurde. Denn in welchem Umfang der arbeitsteilig innerhalb einer kriminellen Vereinigung agierende Angeklagte fallkonkret die von ihm als Kaufpreis für übergebenes Suchtgift entgegengenommenen Geldbeträge (tatplangemäß) an andere Personen (Tatbeteiligte iSd § 12 StGB oder Dritte) weitergab oder ihm diese Beträge (allerdings ohne Abzug seiner eigenen Aufwendungen) auch wirtschaftlich betrachtet zugute kamen, wurde nicht durch Feststellungen geklärt.

[22] D as Urteil war daher im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben (§ 285e StPO) und es war die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Wien (als Einzelrichter; siehe RIS Justiz RS0100271 [T13, T14]) zu neuer Verhandlung und Entscheidung zu verweisen.

[23] Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).

[24] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.