Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*, vertreten durch Poduschka Partner Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die beklagte Partei V* AG, *, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 5.070 EUR sA und Feststellung (Streitwert 2.000 EUR), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 5. Juli 2023, GZ 22 R 69/23k 19, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Hallein vom 16. Jänner 2023, GZ 1 C 712/22z 13, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 751,92 EUR (darin 125,32 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
Begründung:
[1] Die Klägerin erwarb am 15. September 2016 von einer privaten Verkäuferin einen PKW VW Golf mit einem Kilometerstand von 79.277 um einen Kaufpreis von 16.900 EUR. Im Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA 288 der Generation Euro 5 verbaut. Der Klägerin waren bei Abschluss des Kaufvertrags die Problematik des „Dieselskandals“ bekannt und auch, dass bestimmte Dieselmotoren der Marke Volkswagen davon betroffen waren. Sie wusste aber nicht, welcher Motor im PKW verbaut war, oder ob er eine unzulässige Abschalteinrichtung enthielt. Dies war für sie nicht wesentlich. Das Fahrzeug steht nach wie vor in ihrem Eigentum.
[2] Die Klägerin begehrt von der beklagten Fahrzeugherstellerin deliktischen Schadenersatz in Höhe des Klagebetrags. Aufgrund der im Motor ihres Fahrzeugs verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung entspreche dieses nicht den gesetzlichen Bestimmungen. Hätte die Klägerin gewusst, dass ihr Fahrzeug nicht typengenehmigungsfähig sei, hätte sie nur einen um den Klagebetrag geringeren Kaufpreis bezahlt. Außerdem begehrte sie die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für jeden Schaden, der ihr aus dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung künftig entstehe.
[3] Die Beklagte bestritt, dass der PKW der Klägerin einen Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung enthalte und einen Schaden der Klägerin daraus. Die behauptete arglistige Täuschung oder auch nur ein Verschulden der Beklagten liege nicht vor.
[4] Das Erstgericht wies die Klage ab.
[5] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das beantragte kfz technische Sachverständigengutachten zum Vorliegen der unzulässigen Abschalteinrichtung sei erforderlich. Den Entscheidungen 10 Ob 2/23a und 10 Ob 16/23k und des EuGH zu C 100/21 ( QB/Mercedes Benz Group AG ) folgend sei ein Schaden der Klägerin nicht auszuschließen. Sollte sich herausstellen, dass das Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweise und deshalb die latente Gefahr einer Betriebsuntersagung drohe oder das Fahrzeug mit einer Unsicherheit über die rechtliche Nutzungsmöglichkeit behaftet sei, seien ergänzende Feststellungen dazu erforderlich, ob das den objektiven Verkehrserwartungen nicht genügende Fahrzeug dennoch konkret dem Willen der Klägerin entsprach. Diese könne sich nach der Entscheidung des EuGH C 100/21 ( QB/Mercedes Benz Group AG ) auch auf eine Schutzgesetzverletzung stützen. Der individuelle Käufer eines Kraftfahrzeugs habe gegen dessen Hersteller einen Anspruch darauf, dass dieses nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung iSv Art 5 Abs 2 der VO 715/2007/EG ausgestattet sei. Auf einen Willensmangel der Klägerin komme es daher nicht an. Die vorgenommene objektive Schadensberechnung sei grundsätzlich zulässig.
[6] Den Entscheidungsgegenstand bewertete das Berufungsgericht mit 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigend. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ließ es – zusammengefasst – zur Klärung der Frage zu, wann es beim Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs zu einem Schadenseintritt komme, zumal der Entscheidung 5 Ob 100/22z eine bloße Schlüssigkeitsprüfung der Klage zugrunde gelegen sei und sie durch das Urteil des EuGH C 100/21 ( QB/Mercedes Benz Group AG ) überholt sein könnte, das von deutschen Gerichten anders interpretiert werde als vom Obersten Gerichtshof zu 10 Ob 2/23a. Erheblich sei auch die Rechtsfrage, ob neben dem Ersatz des objektiven Minderwerts des Fahrzeugs aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Feststellung der Haftung für künftige Schäden in Betracht komme.
[7] Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten, in dem sie die Wiederherstellung des die Klage abweisenden Ersturteils anstrebt, hilfsweise einen Aufhebungsantrag stellt.
[8] Die Klägerin beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
[9] Der Rekurs ist – ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO) Ausspruchs des Berufungsgerichts – nicht zulässig, er kann keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzeigen. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
[10] 1.1. In der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 25. April 2023 zu 10 Ob 2/23a ging der 10. Senat unter Hinweis auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C 100/21 ( QB/Mercedes Benz Group AG ) davon aus, dass ein Verstoß gegen Art 5 der VO 715/2007/EG den Hersteller auch dann ersatzpflichtig machen kann, wenn er in keinem Vertragsverhältnis zum Käufer steht. Den Schaden des Käufers sah der 10. Senat in der (objektiv) eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs, die durch die Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung (Umschaltlogik oder Thermofenster) verursacht wird, weil damit die Gültigkeit der EG Typengenehmigung und der Übereinstimmungsbescheinigung in Frage steht und das Fahrzeug mit Unsicherheiten hinsichtlich der rechtlichen Nutzungsmöglichkeiten (etwa bei Anmeldung oder Verkauf) behaftet ist. Ein Schadenseintritt wäre daher nur dann zu verneinen, wenn das Fahrzeug zwar objektiven Verkehrserwartungen nicht genügt, aber konkret den Vorstellungen des Klägers entsprach (10 Ob 2/23a Rz 20 ff).
[11] 1.2. Dieser Entscheidung haben sich mehrere Senate des Obersten Gerichtshofs mittlerweile angeschlossen (1 Ob 146/22k; 9 Ob 17/22y; 9 Ob 65/22g; 6 Ob 155/22w).
[12] 1.3. Zu 10 Ob 16/23k (Rz 39 ff) konkretisierte der 10. Senat die Erfordernisse auf Tatsachenebene, um beurteilen zu können, ob das objektiven Verkehrserwartungen nicht genügende Fahrzeug dennoch dem Willen des Käufers entsprach. Es bedarf demnach Feststellungen, aus denen sich ergibt, ob der Kläger das Fahrzeug gekauft hätte, hätte er gewusst, dass es sich bei der vorhandenen Software (dort: Umschaltlogik) um ein verbotenes Konstruktionselement handelte, das der Typengenehmigungsbehörde verschwiegen wurde, sodass nur deshalb die EG Typengenehmigung erteilt wurde, und ob der Kläger die Notwendigkeit des Software Updates und die vom EuGH angesprochene Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs in Kauf genommen und den gegenständlichen Neuwagen dennoch erworben hätte.
[13] 1.4. Die Auffassung des Berufungsgerichts, aus den getroffenen Feststellungen lasse sich nicht ableiten, welche von objektiven Verkehrserwartungen abweichenden Umständen die Klägerin konkret in Kauf genommen und ihr Fahrzeug dennoch erworben hätte, entspricht dieser Rechtsprechung. Die Frage, ob die vom Berufungsgericht als notwendig erachtete Ergänzung des Verfahrens und der Feststellungen auf der Grundlage seiner zutreffenden oder gar nicht bekämpften Rechtsauffassung tatsächlich notwendig ist, ist der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen (RIS
[14] 1.5. Die Entscheidung 1 Ob 198/20d ist nicht einschlägig, hatte doch der dortige Kläger das Fahrzeug bereits verkauft.
[15] 1.6. Die Ansicht von Kletečka (Abschalteinrichtungen in Dieselfahrzeugen vor und nach EuGH C 100/21, ÖJZ 2023/64), nach der Rechtsprechung des EuGH erwachse Klägern in Dieselverfahren erst dann ein Schaden, wenn es zu einer Beeinträchtigung bei Anmeldung, Betrieb oder Weiterverkauf des Fahrzeugs kommt, widerspricht der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung, die den Schaden schon in der (latenten) Unsicherheit hinsichtlich der rechtlichen Nutzungsmöglichkeiten sieht.
[16] 1.7. Da schon die Frage des Vorliegens eines Schadens nicht abschließend beantwortbar ist, bedarf es an sich keiner weiteren Erörterung der in der Zulassungsbegründung aufgeworfenen Frage der Schadensberechnung. Grundsätzlich ist dazu aber auf die jüngst ergangene Entscheidung 10 Ob 27/23b zu verweisen, wonach die zu 10 Ob 2/23a bejahte Möglichkeit des Geldersatzes in Form der Zug-um-Zug Abwicklung gegenüber dem Hersteller eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs die Geltendmachung eines Minderwerts eines solchen Fahrzeugs nicht ausschließt, weil die Regelungen zur Übereinstimmungsbescheinigung nach dem EuGH (C 100/21, QB/Mercedes Benz Group AG [Rn 82]) eine unmittelbare Verbindung zwischen dem Hersteller und dem individuellen Erwerber des Fahrzeugs herstellen, woraus sich der Schutzgesetzcharakter der übertretenen Normen ergibt. Unionsrechtlich ist vorgegeben, dass der Schaden bereits in der Unsicherheit der Möglichkeit liegt, das Fahrzeug anzumelden, zu verkaufen oder in Betrieb zu nehmen. Dies wird – sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist und nicht den konkreten Vorstellungen der Klägerin entsprach – zu berücksichtigen sein.
[17] 2.1. Zur Rechtswidrigkeit eines „Thermofensters“, wie es auch hier von der Klägerin behauptet wird, nahm der EuGH bereits Stellung. Demnach ist eine Einrichtung, die die Einhaltung der in der VO 715/2007/EG vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb des Thermofensters gewährleistet, eine Abschalteinrichtung iSd Art 3 Nr 10 dieser Verordnung. Art 5 Abs 2 lit a der Verordnung, wonach der Einsatz einer Abschalteinrichtung gerechtfertigt ist, wenn diese notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, ist eng auszulegen. Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, kann daher nicht im Sinn dieser Bestimmung notwendig sei (C 140/20, DS gegen Porsche Interauto GmbH Co KG ; Volkswagen AG [Rz 74 ff]; C 100/21, QB/Mercedes Benz Group AG [Rz 56 ff]).
[18] 2.2. Dem folgend führte der Oberste Gerichtshof zu 3 Ob 140/22t aus, dass eine Abschalteinrichtung unzulässig ist, wenn sie aufgrund der vorherrschenden Außentemperaturen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, um den Motor vor Beschädigungen und Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Dort war eine Abschalteinrichtung („Thermofenster“) zu beurteilen, die bewirkt, dass die Abgasrückführung nur bei Außentemperaturen zwischen 15 Grad Celsius und 33 Grad Celsius und damit aufgrund der offenkundig im deutschsprachigen Raum herrschenden klimatischen Verhältnissen nur in vier oder fünf Monaten im Jahr voll aktiv ist.
[19] 2.3. Hier behauptete die Klägerin ebenso den Verbau eines Thermofensters mit einem Temperaturbereich von 15 Grad Celsius bis 33 Grad Celsius, die Beklagte hielt dem entgegen, die Abgasrückführung sei bei einer Außentemperatur zwischen 24 Grad Celsius und +70 Grad Celsius zu 100 % aktiv. Feststellungen zur Ausgestaltung des „Thermofensters“ im Fahrzeug der Klägerin fehlen. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Rechtswidrigkeit aufgrund des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung sei noch nicht abschließend beurteilbar, ist auf Basis der zitierten Rechtsprechung daher nicht zu beanstanden.
[20] 2.4. Soweit die Beklagte moniert, ein Gebrauchtwagenkauf sei nicht vom Schutzzweck der VO 715/2007/EG erfasst, es fehle am Rechtswidrigkeitszusammenhang, ist ihr die Entscheidung des EuGH C 100/21 ( QB/Mercedes Benz Group AG ) entgegenzuhalten, die einen Gebrauchtwagenkauf betraf. Der EuGH hielt ausdrücklich fest, dass Art 18 Abs 1, Art 26 Abs 1 und Art 46 der Richtlinie 2007/46/EG (Rahmenrichtlinien) in der durch die Verordnung (EG) Nr 385/2009 der Kommission vom 7. Mai 2009 geänderten Fassung iVm Art 5 Abs 2 der VO 715/2007/EG dahin auszulegen seien, dass sie neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung iSv Art 5 Abs 2 dieser Verordnung ausgestattet ist. Auch wenn der EuGH dieses Auslegungsergebnis (primär) damit begründete, dass der Hersteller des Kraftfahrzeugs verpflichtet sei, dem individuellen Käufer eine Übereinstimmungsbescheinigung auszuhändigen, ist der Entscheidung eine Beschränkung ihrer grundsätzlichen Aussagen auf Käufer von Neuwagen nicht zu entnehmen. Ausdrücklich führte der EuGH nämlich aus, dass dann, wenn ein individueller Käufer ein Fahrzeug erwirbt, das zur Serie eines genehmigten Fahrzeugtyps gehört und somit mit einer Übereinstimmungsbescheinigung versehen ist, vernünftigerweise erwarten kann, dass die VO 715/2007/EG und insbesondere deren Art 5 bei diesem Fahrzeug eingehalten werden (so bereits EuGH C 145/20, Porsche Interauto und Volkswagen [Rn 54]). Der Gerichtshof stellt daher auf die Erwartungshaltung jedes „individuellen Käufers“ aufgrund der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung ab, sodass es nicht darauf ankommt, ob dieser nun Erstkäufer oder Käufer eines Gebrauchtwagens ist.
[21] 2.5. Die Ansicht Kletečkas (Abschalteinrichtung in Dieselfahrzeugen vor und nach EuGH C 100/21, ÖJZ 2023/64, 396) geht davon aus, dass die Vorgaben des EG Typengenehmigungsrechts nicht als Schutzgesetze zu verstehen seien und ist demnach nicht zu teilen.
[22] 2.6. Auch die grundsätzliche Bejahung des Rechtswidrigkeitszusammenhangs durch das Berufungsgericht auf Basis der dazu bereits ergangenen Rechtsprechung begegnet daher keinen Bedenken.
[23] 3.1. Das Erstgericht stellte fest, das deutsche Kraftfahrbundesamt habe nach Bekanntwerden des Dieselskandals Fahrzeuge mit Motoren des Typs EA288 untersucht und keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt, dies auch bei mit dem Klagefahrzeug im Wesentlichen baugleichen Fahrzeugen. Daraus allein noch nicht den Schluss zu ziehen, ein vorwerfbares Verhalten der Organe der Beklagten liege nicht vor, ist nicht korrekturbedürftig.
[24] 3.2. Die Klägerin stützte ihre Ansprüche (auch) darauf, die Beklagte habe sie vorsätzlich in die Irre geführt und bewusst falsche Verkaufsunterlagen hergestellt. Von einem Zugeständnis mangelnden Verschuldens der Klägerin kann daher keine Rede sein. Auch zur Beurteilung des Verschuldens wird es – sollte sich im fortgesetzten Verfahren der Verbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung und ein Schaden der Klägerin herausstellen – daher näherer Feststellungen bedürfen.
[25] 4. Obwohl das Berufungsgericht auch dazu den Rekurs zuließ, thematisiert die Beklagte das Feststellungsbegehren und die Aufhebung des dieses abweisenden Urteils nicht. Wird eine von der zweiten Instanz – allenfalls auch richtig – bezeichnete erhebliche Rechtsfrage im Rechtsmittel nicht mehr releviert, hat sich die Zulässigkeit der Anrufung des Obersten Gerichtshofs aber nur an der anderen angesprochenen Rechtsfrage zu orientieren (RS0102059 [T6]). Darauf ist daher nicht weiter einzugehen. Im weiteren Verfahren werden aber die Entscheidung 10 Ob 17/23g und ihre Ausführungen zum Feststellungsinteresse zu berücksichtigen sein.
[26] 5. Damit war der Rekurs zurückzuweisen.
[27] 6. Gemäß §§ 41, 50 ZPO hat die Beklagte der Klägerin die Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen, in der sie auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen hat. Gemäß § 23a RATG steht der ERV Zuschlag allerdings nur im Ausmaß von 2,60 EUR zu.
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