11Os105/23k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. November 2023 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und Mag. Riffel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gindl als Schriftführerin in der Strafsache gegen * Ja* und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten * J* gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 16. Mai 2023, GZ 80 Hv 24/23b 111, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten J* fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche mehrerer Mitangeklagter enthält, wurde * J* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (1) und des Ver brechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz zweiter und dritter Fall, Abs 2, Abs 3 SMG (2) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er – gekürzt wiedergegeben – am 5. November 2022 als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, indem er jenes Fahrzeug lenkte, in dem das Suchtgift verborgen war, vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge, und zwar 49.894,3 Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von 6.391,64 Gramm THCA und 487,54 Gramm Delta-9-THC (Reinsubstanzgehalt von 9,32 bis 13,78 % THCA und 0,71 bis 1,05 % Delta-9-THC), sohin die 184,2 fache Grenzmenge

1) von Spanien durch Italien nach Österreich eingeführt, sowie

2) vom Grenzübergang bis H* mit dem Vorsatz befördert und besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde.

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 8 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten J*.

[4] Die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) hält mit den Behauptungen, das Erstgericht hätte die subjektive Tatseite in Ansehung der kriminellen Vereinigung und der übergroßen Menge nicht bzw „höchstens floskelhaft“ begründet, nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe fest (US 6, 10 ff; RIS Justiz RS0119370). Sie verfehlt demnach – indem sie unter Hervorkehrung der eigenen Verantwortung ohne ein Begründungsdefizit darzutun bloß nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld die Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) bekämpft – die prozessordnungsgemäße Ausführung.

[5] Soweit eine Verletzung des „Überraschungsverbots“ (Z 8) behauptet wird, wird eine Abweichung in der rechtlichen Beurteilung des von der Anklage erfassten Sachverhalts ohne vorherige Information des Angeklagten (vgl RIS Justiz RS0113755, RS0121419; Ratz , WK StPO § 281 Rz 545) nicht dargetan, wurde der Rechtsmittelwerber doch bereits in der Anklageschrift (ON 84) als unmittelbarer Täter beurteilt. Dass seine Verteidigungsstrategie im Fall einer entsprechenden Erörterung der Änderung der Beurteilung der Beteiligungsform in Ansehung der Mitangeklagten eine andere gewesen wäre, behauptet der Beschwerdeführer nicht.

[6] Soweit die weitere Rüge (Z 9 lit a, der Sache nach auch Z 10) Feststellungen zum „Bestehen und Handeln“ als Mitglied einer kriminellen Vereinigung am 5. November 2022 und der inneren Tatseite in Bezug auf eine das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigende Menge bzw auf die Inverkehrsetzung von Suchtgift an sich vermisst, argumentiert sie nicht auf Basis der dazu getroffenen Konstatierungen (US 6 ff; vgl aber RIS Justiz RS0099810). Sie legt, indem sie diese bloß bestreitet, im Übrigen auch nicht dar, weshalb die vorliegenden Feststellungen zur Subsumtion – wie vom Erstgericht vorgenommen – nicht ausreichen sollten (RIS Justiz RS0116569). Insbesondere erklärt sie nicht, aus welchem Grund in diesem Zusammenhang Feststellungen betreffend die Teilnahme (auch) des Beschwerdeführers an einer dem inkriminierten Geschehen am 5. November 2022 vorausgegangenen Testfahrt im Sommer 2022 erforderlich sein sollten.

[7] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).