Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S* Partnergesellschaft * mbB, *, vertreten durch Mag. Rene Bauer, Rechtsanwalt in Wels, gegen die beklagte Partei Dr. M*, vertreten durch die Dr. Obermayer Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen 80.000 EUR sA (Revisionsinteresse 60.000 EUR sA), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 31. März 2023, GZ 13 R 127/22z 49, den
Beschluss
gefasst:
I. Das Urteil des Berufungsgerichts wird aus Anlass der Revision dahin berichtigt, dass es in dessen Spruch richtig zu lauten hat:
„ Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 53.333,33 EUR samt 9,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 7. 8. 2020 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Das Mehrbegehren von 2 6.666,67 EUR s A wird abgewiesen.“
Die Durchführung der Berichtigung in der Urschrift und den Ausfertigungen obliegt dem Berufungsgericht.
Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit 51,07 EUR (darin enthalten 8,51 EUR USt) bestimmten Kosten der insoweit als Berichtigungsantrag zu wertenden außerordentlichen Revision binnen 14 Tagen zu ersetzen.
II. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Zu I. :
[1] 1. Nach § 419 Abs 1 ZPO kann das erkennende Gericht jederzeit Schreib- und Rechenfehler oder andere offenbare Unrichtigkeiten einer Entscheidung berichtigen. Eine solche Berichtigung kann nach § 419 Abs 3 ZPO auch in höherer Instanz angeordnet werden. Unter einer solchen „Anordnung“ ist nicht eine Weisung an das ursprünglich erkennende Gericht zu verstehen, einen Berichtigungsbeschluss zu fassen, sondern die Berichtigung durch das Gericht höherer Instanz selbst; nur der Vollzug der Berichtigung obliegt dem ursprünglich erkennenden Gericht (2 Ob 169/20x mwN).
[2] 2. Die vom Beklagten in seiner außerordentlichen Revision gerügte Widersprüchlichkeit des Berufungsurteils, weil in dessen Spruch dem Kläger ein Betrag von 60.000 EUR zugesprochen wird, nach dessen rechtlicher Beurteilung das Mitverschulden des Klägers jedoch ein Drittel beträgt, ist iSd § 419 ZPO berichtigungsfähig. Aus der Entscheidungsbegründung geht ohne Zweifel der Wille des Berufungsgerichts hervor, dass die Verschuldensteilung im Verhältnis 2 : 1 zugunsten der Klägerin erfolgte. Dieser Verschuldensteilung folgt auch die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Kosten in erster Instanz, wonach der Klägerin nach Quotenkompensation ein Drittel der von ihr begehrten und vom Gericht als berechtigt anerkannten Verdienstsumme zu ersetzen ist. Der Zuspruch von 60.000 EUR anstelle von 53.333,33 EUR (zwei Drittel von 80.000 EUR) beruht daher ohne Zweifel auf einem Rechenfehler, der aus Anlass der Revision des Beklagten zu berichtigen ist (vgl RS0041418 [T12]).
[3] 3. Die Revision ist in diesem Punkt als Berichtigungsantrag zu werten und war zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlich. Der Kläger ist daher nach dem kostenrechtlichen Erfolgsprinzip des § 41 ZPO (iVm § 50 ZPO) zum Kostenersatz (TP 1 RATG auf Basis des irrtümlich zuerkannten Betrags) verpflichtet.
Zu II .:
[4] Die Klägerin ist eine im Partnerschaftsregister des Amtsgerichts Hamburg registrierte Rechtsanwaltspartnergesellschaft mit beschränkter Berufshaftung. Ihre vertretungsberechtigten Partner sind seit September 2019 bei der oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer eingetragene europäische Rechtsanwälte gemäß EuRAG, haben jedoch die Eignungsprüfung nach dem EuRAG nicht absolviert. Die Klägerin selbst ist keine eingetragene europäische Rechtsanw altsgesellschaft .
[5] Sie vertrat in Abgabeverfahren zwei Speditionsgesellschaften mit Sitz in Österreich, die zur Haftung für Einfuhrumsatzsteuern herangezogen worden waren . Ihr Auftrag betraf die Abwehr von Nachforderungen des Zollamts. Nachdem nach der damals gepflogenen Spruchpraxis in Österreich im November 2017 Erkenntnisse des Bundesfinanzgerichts gegen die beiden Unternehmen ergangenen waren, schlug der vertretungsbefugte Partner der Klägerin den Unternehmen eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw in weiterer Folge beim Verwaltungsgerichtshof vor. Da er wegen neuerer EuGH Judikatur vom Erfolg dieser Schritte überzeugt war, vereinbarte er mit den Unternehmen mündlich jeweils ein Erfolgshonorar von gesamt 80.000 EUR und war dafür bereit, das Kostenrisiko zu tragen.
[6] Der Beklagte ist bei der Kammer der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer registrierter Steuerberater und als solcher befähigt, als Vertreter vor dem VwGH, nicht jedoch vor dem VfGH einzuschreiten. Er und die Klägerin hatten bereits in der Vergangenheit mehrfach in der Vertretung von Speditionen vor österreichischen Behörden in ähnlichen Angelegenheiten zusammengearbeitet. Dabei schritt der Beklagte unter anderem in Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof mit Subvollmacht für die Klägerin ein.
[7] Für die beiden Unternehmen erteilte die Klägerin den Auftrag an den Beklagten, der seine Honorare in der Folge direkt mit den Mandanten der Klägerin abrechnete . Inhaltlich haben die Verfassungsgerichtshofsbeschwerden der vertretungsbefugte Partner und der Beklagte gemeinsam ausgearbeitet. Ü ber Vorschlag des Beklagten hat sie der Beklagtenvertreter eingebracht. Darin wurde jeweils kein Antrag auf Abtretung an den Verwaltungsgerichtshof iSd § 87 Abs 3 VfGG gestellt.
[8] Mit Beschl üssen jeweils vom 26. 11. 2018 lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerden ab. Der Beklagte leitete diese Entscheidungen mit Schreiben vom 7. 12. 2018 an den vertretungsbefugten Partner der Klägerin weiter. Darin hielt er fest, dass mit deren Zustellung am 4. 12. 2018 die sechswöchige Frist für eine Revision an den VwGH in Gang gesetzt worden sei . Dass mit der Zustellung die 14 tägige Frist für den Antrag auf Abtretung der Beschwerde an den VwGH gemäß § 87 Abs 3 VfGG zu laufen begonnen hatte, und die Notwendigkeit eines solchen Schritts erwähnte er nicht. Dem vertretungsbefugten Partner der Klägerin war zwar die Frist von sechs Wochen, nicht aber die Notwendigkeit eines Abtretungsantrags und die dafür vorgesehen Frist bekannt.
[9] Am 15. 1. 2019 brachte der Beklagte die Revisionen für die beiden Unternehmen beim Verwaltungsgerichtshof ein, der diese am 26. 3. 2019 als verspätet zurückwies. Wären die Abtretungsanträge gemäß § 87 Abs 3 VfGG fristgerecht gestellt und die Revisionsschriften dann (fristgerecht) eingebracht worden, hätte der Verwaltungsgerichtshof die angefochtenen Erkenntnisse des Bundesfinanzgerichts aufgrund einer zwischenzeitig vom EuGH im Sinn der vom Partner der Klägerin vertretenen Rechtsansicht erledigten Anfrage gemäß Art 267 AEUV aufgehoben, sodass die außerordentlichen Revisionen Erfolg gehabt hätten. Die Unternehmen hätten dann der Klägerin das jeweils vereinbarte Erfolgshonorar bezahlt.
[10] Das Erstgericht wies das auf Ersatz des von der Klägerin mit ihren Klienten (den Speditionsunternehmen) vereinbarten Erfolgshonorars gerichtete Klagebegehren ab.
[11] Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von (richtig:) 53.333,33 EUR sA. Dabei ging es von einer Verschuldensteilung 1 : 2 zu Lasten des Beklagten aus. Die Kl ägerin sei mit dem österreichischen außerordentlichen Revisionsverfahren vor dem VwGH nicht vertraut gewesen und habe den Beklagten als österreichischen Sachkundigen beigezogen, der die Klägerin über die Notwendigkeit eines Abtretungsantrags an den VwGH gemäß § 87 Abs 3 VfGG informieren hätte müssen. D er Klägerin sei anzulasten, dass sie es verabsäumt habe, dem Beklagten zeitgerecht einen Auftrag zur Vertretung vor dem Verwaltungsgerichtshof zu erteilen.
[12] Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten, die keine Rechtsfrage von der Qualität gemäß § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen vermag.
1. Zum Rechtsverhältnis der Klägerin zum Beklagten:
[13] 1.1. Die Klägerin hat zwei Speditionsgesellschaften mit Sitz in Österreich in Abgabeverfahren vor österreichischen Behörden vertreten und den Beklagten beigezogen, weil sie selbst weder vor dem Verfassungsgerichtshof noch vor dem Verwaltungsgerichtshof vertretungsberechtigt war. Der Beklagte hatte damit eine Dienstleistung zu erbringen:
[14] Der Dienstleistungsbegriff erfasst unter Rückgriff auf das Gemeinschaftsrecht alle Verträge, die die entgeltliche Herbeiführung eines bestimmten faktischen Erfolgs und in Abgrenzung zum Arbeitsvertrag nicht nur die schlichte Verrichtung einer Tätigkeit zum Gegenstand haben (für viele 8 Ob 67/13f). Ausgehend davon ist nicht zweifelhaft, dass der Auftrag an den Beklagten als Dienstleistung zu verstehen ist. Dass dieser Auftrag – offenbar den bisherigen Gepflogenheiten der Streitteile entsprechend – die Direktverrechnung des Honorars für die Tätigkeit des Beklagten mit den Mandantinnen der Klägerin vorsah, macht die Tätigkeit des Beklagten nicht unentgeltlich. Von einer bloß aus Gefälligkeit erteilten Auskunft (dazu RS0026631), wie der Beklagte meint, kann jedenfalls keine Rede sein. Soweit der Beklagte geltend macht, dass seine Tätigkeit unentgeltlich erfolgt sei, weicht er von den Feststellungen ab.
[15] 1.2. Nach Art 4 Abs 1 lit b Rom I VO unterliegen Dienstleistungsverträge dem Recht des Staats, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Nach Art 12 Abs 1 lit c Rom I VO sind grundsätzlich alle vertragsrechtlichen Fragen, insbesondere auch solche des vertraglichen Schadenersatzes, nach dem einheitlichen Vertragsstatut zu beurteilen (dazu Musger in KBB 7 Art 12 Rom I-VO Rz 2 mwN). Damit ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht das Rechtsverhältnis der Streitteile nach österreichischem Recht prüfte. Dagegen wendet sich der Beklagte in seinem außerordentlichen Rechtsmittel zu Recht auch nicht.
[16] 1.3. Jeder, der eine besondere Tätigkeit ausübt, hat auch dafür einzustehen, dass er die nötigen Fähigkeiten hat ( RS0026557 ). Sachverständiger ist jeder, der eine Tätigkeit ausübt, für die besondere Fähigkeiten notwendig sind ( RS0026557 [ T2 ]). § 1299 ABGB gilt für alle Berufe und Geschäfte, die eine besondere Sachkenntnis und Anstrengung erfordern ( RS0026514 [T10]). Der vom Sachverständigen dabei einzuhaltende Sorgfaltsmaßstab wird durch die typischen und demnach objektiv bestimmten Fähigkeiten eines Angehörigen des betreffenden Verkehrskreises bestimmt. Entscheidend ist der Leistungsstandard der betreffenden Berufsgruppe ( RS0026541 ).
[17] 1.4. Der Beklagte ist berechtigt, als Vertreter vor dem VwGH einzuschreiten, er hat daher für die Kenntnis der einschlägigen Verfahrensvorschriften einzustehen. Er wurde aufgrund seiner Expertise und dieser Berechtigung von der Klägerin beigezogen, um sie als Vertreterin der beiden Speditionsunternehmen in den Abgabenverfahren zu unterstützen. Sein Versäumnis beruht darauf, die Klägerin – die davon keine Kenntnis hatte – lediglich auf die Frist von sechs Wochen zur Einbringung einer Revision bzw den (vermeintlichen) Beginn des Fristenlaufs, nicht aber über das in § 87 Abs 3 VfGG normierte Erfordernis einer Abtretung an den VwGH in der dafür erforderlichen Frist von 14 Tagen informiert zu haben. Dass ihn das Berufungsgericht als Sachverständiger beurteilt hat und ihm diese Auskunft als Verschulden anlastete, ist daher nicht zu beanstanden.
[18] 1.5. Soweit der Beklagte geltend macht, das Berufungsgericht hätte von einer Verschuldensteilung im Verhältnis 1 : 3 zu seinen Gunsten, allenfalls von einem gleichteiligem Verschulden ausgehen müssen, zeigt er ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage auf. Einer bloßen Ermessensentscheidung – wie über die Schwere des Verschuldens – kommt im allgemeinen keine über die besonderen Verhältnisse des Einzelfalls hinausgehende Bedeutung zu ( RS0087606 [T3; T4]). Warum der Klägerin in Anbetracht der vom Erstgericht festgestellten Umstände ein größeres Verschulden als das vom Berufungsgericht angenommene, anzulasten sein soll, vermag der Beklagte nicht darzulegen. Es ist auch nicht erkennbar:
[19] Die Frist von sechs Wochen zur Erhebung einer Revision beim Verwaltungsgerichtshof beginnt, wenn nicht schon in der Verfassungsgerichtshofsbeschwerde ein Antrag nach § 87 Abs 3 VfGG gestellt worden ist, nach § 26 Abs 4 VwGG mit der Zustellung eines (gesonderten) Beschlusses des Verfassungsgerichtshofs nach § 87 Abs 3 VfGG. Da ein solcher Beschluss mangels Antrags fehlte, hing die Rechtzeitigkeit der außerordentlichen Revisionen nach § 26 Abs 1 VwGG vo m Zeitpunkt der Zustellung des Erkenntnisses des Bundesfinanzgerichts ab (vgl nur VwGH Ra 2015/07/0039). Dass der Beklagte nicht mit der Fristenüberwachung nach Zustellung der Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs beauftragt war und die Klägerin für die Überwachung der ihr vom Beklagten genannten Sechs-Wochenfrist einen Zeitaufwand erfasste, ist damit ohne Relevanz. Die Verspätung der Rechtsmittel war Folge der fehlerhaften Auskunft des Beklagten und ist nicht darauf zurückzuführen, dass die Klägerin die ihr bekanntgegebene Frist von sechs Wochen versäumt hätte. Im hier maßgeblichen Zeitpunkt war der vertretungsbefugte Partner der Klägerin auch noch nicht bei der oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer gemäß dem EuRAG eingetragen, sodass der Beklagte in diesem Zusammenhang auch keine Aktenwidrigkeit aufzeigen kann. Die Annahme, ihr sei ein Mitverschulden von einem Drittel anzulasten, hat die Klägerin nicht bekämpft.
2. Zur Vereinbarung eines Erfolgshonorars:
[20] 2.1. Die Klägerin ist Dienstleisterin mit Sitz in Deutschland. Anhaltspunkte für eine Rechtswahl finden sich weder im Vorbringen der Parteien, noch in den Aktengrundlagen. Gemäß Art 4 Abs 1 lit b Rom I VO unterliegt das Vertragsverhältnis der Klägerin zu ihren Klienten damit deutschem Recht. Dass die Klägerin ihre Dienstleistungen in Österreich erbrachte, begründet k eine gegenüber dieser Anknüpfung engere Verbindung zum nationale n Recht im Sinn von Art 4 Abs 3 Rom I VO ( Musger aaO Art 4 Rom I VO Rz 12 mwN).
[21] 2.2. Der Beklagte macht die Unwirksamkeit bzw Nichtigkeit der von der Klägerin mit den beiden Unternehmen getroffenen Vereinbarung eines Erfolgshonorars geltend, weil diese lediglich mündlich erfolgt seien, und beruft sich dazu auf § 3a Abs 1 (dt) RVG idF vor dem 1. 10. 2021. Danach bedarf eine Vereinbarung des Rechtsanwalts mit seinen Klienten über die Vergütung der Textform. Wegen der Formungültigkeit der Vereinbarungen über das Erfolgshonorar, hätte die Klägerin diesen Anspruch gegenüber ihren Klientinnen nicht durchsetzen können.
[22] 2.3. Die Klägerin hat mit den Unternehmen schriftlich eine dem (dt) RVG entsprechende Vereinbarung über ihre Entlohnung abgeschlossen. Lediglich das Erfolgshonorar wurde mündlich vereinbart.
[23] 2.3.1. Nach Art 11 Abs 1 der Rom I VO ist ein Vertrag formgültig, wenn er die Formerfordernisse des auf ihn anzuwendenden materiellen Rechts oder die Formerfordernisse des Rechts des Staats, in dem er geschlossen wurde, erfüllt. Die Anwendung dieser Bestimmung hat zur Voraussetzung, dass sich die Parteien des Vertrags im Zeitpunkt seines Abschlusses im selben Staat befunden haben. Daneben enthält Abs 2 dieser Bestimmung alternative Anknüpfungen des Formstatuts, die den Zweck haben, die Ungültigkeit eines Vertrags wegen eines Formmangels soweit wie möglich zu verhindern (favor negotii; Musger aaO Art 11 Rz 2). Befinden sich die Vertragsparteien in verschiedenen Staaten kann alternativ an eines der Aufenthaltsrechte angeknüpft werden, sodass die Einhaltung jener Formvorschriften genügt, die für den betreffenden Vertrag nach dem materiellen Recht eines der Staaten gelten, in dem sich eine der Parteien befinde t oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Formgültigkeit nach einer dieser Rechtsordnungen genügt ( Musger aaO).
[24] 2.3.2. Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars ist in Österreich in den Grenzen des § 879 ABGB zulässig ( Krejci in Rummel / Lukas , ABGB 4 § 879 Rz 337; siehe auch § 16 der Richtlinien für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes [RL BA 2015]) und unterliegt wie die Bevollmächtigung selbst grundsätzlich keiner Formvorgabe ( dazu P . Bydlinski in KBB 7 § 100 5 Rz 1; in § 1 Abs 2 AHK wird die Schriftlichkeit lediglich empfohlen). Ob sich die Unternehmen der Klägerin gegenüber damit überhaupt auf eine Formungültigkeit der Vereinbarungen berufen hätten können, kann hier letztlich aber dahinstehen:
[25] 2.3.3. D ie Revisionen beim VwGH hätten Erfolg gehabt, wäre der Antrag auf Abtretung gemäß § 87 Abs 3 VfGG jeweils rechtzeitig gestellt worden. Für diesen Fall hat d as Erstgericht ausdrücklich festgestellt, dass die Unternehmen der Klägerin das Erfolgshonorar selbst bei Unwirksamkeit (Formungültigkeit) der Vereinbarung darüber bezahlt hätten. Da eine Vergütungsvereinbarung zwischen Rechtsanwalt und Mandant, die gegen die Formvorschriften des § 3 a Abs 1 RVG verstößt, wirksam bleibt (BGH 5. 6. 2014 – IX ZR 137/12), beruht der der Klägerin entgangene Verdienst auf einem grundsätzlich gültig abgeschlossenen Vertrag. Bei einer solchen Sachlage führte die Berufung des Beklagten auf die Formungültigkeit zu einer nicht gerechtfertigten Begünstigung des Schädigers. Damit ist es aber nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Entgang der Erfolgshonorare als positiven und damit ersatzfähigen Schaden beurteilt hat.
[26] 2.4. Warum die Vereinbarung der Klägerin über ein Erfolgshonorar sittenwidrig (nach § 138 [dt] BGB) sein soll, nur weil diese von ihren Mandanten für in der Vergangenheit erbrachte Leistungen in den selben Abgabenkausen entlohnt worden war, vermag der Beklagte nicht schlüssig darzulegen und ist auch nicht nachvollziehbar.
[27] 3. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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