Der Oberste Gerichtshof hat am 1. August 2023 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Mair in der Strafsache gegen * S* wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 28. März 2023, GZ 36 Hv 5/23x-12, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * S* des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
[2] Danach hat er am 24. November 2022 in der Justizanstalt I* (US 2) mit dem Vorsatz, dadurch die Republik Österreich an ihrem Recht auf Strafverfolgung, und zwar von Ordnungswidrigkeiten im Strafvollzug und von amtswegig zu verfolgenden gerichtlich strafbaren Handlungen, zu schädigen, den Justizwachebeamten * H* wissentlich (US 3) zu bestimmen versucht, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, nämlich die Meldung einer Ordnungswidrigkeit an die Anstaltsleitung und die Anzeige wegen des Verdachts nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG zu erstatten, zu missbrauchen, indem er diesen aufforderte, bei ihm zuvor gefundenes Suchtgift, nämlich 69 g THC-hältiges Cannabisharz, in der Toilette entsorgen zu dürfen und den Fund nicht anzuzeigen, wobei es beim Versuch blieb, weil H* der Aufforderung nicht nachkam (US 3).
[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.
[4] Die gesetzmäßige Ausführung einer Diversionsrüge erfordert eine methodisch korrekte Argumentation auf Basis der Tatsachenfeststellungen unter Beachtung der Notwendigkeit des kumulativen Vorliegens sämtlicher Diversionsvoraussetzungen (RIS-Justiz RS0124801 und RS0116823).
[5] Diesen Bezugspunkt verfehlt die Rüge schon deshalb, weil sie mit dem Vorbringen, der Angeklagte habe „für sein Verhalten Verantwortung übernommen bzw. ist faktisch geständig“, wenngleich er angegeben habe, dass sein an den Justizwachebeamten gerichtetes Ersuchen „ein bloßer Scherz gewesen ist“, das Fehlen der – für eine diversionelle Erledigung erforderlichen, entsprechendes Unrechtsbewusstsein voraussetzenden (RIS-Justiz RS0126734; Schroll/Kert, WK-StPO § 198 Rz 36/1 mwN) – Verantwortungsübernahme des Angeklagten übergeht (vgl auch US 3 f [„hat die äußere Tatseite zugegeben … gesteht die innere Tatseite nicht … er habe nur einen Spaß gemacht“]).
[6] Da die Diversionsvoraussetzungen kumulativ vorliegen müssen, erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Rügevorbringen.
[7] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO).
[8] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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