Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundesarbeitskammer, *, vertreten durch Dr. Sebastian Schumacher, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S* GmbH, *, vertreten durch bpv Hügel Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 2. März 2023, GZ 4 R 8/23k 28, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 4. November 2022, GZ 57 Cg 61/21b 17, teilweise abgeändert und teilweise bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision der klagenden Partei wird teilweise (hinsichtlich der Klausel 2a) Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt lauten:
1. Die beklagte Partei ist schuldig, binnen 4 Wochen die Verwendung der nachstehend genannten Klauseln oder sinngleicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, und es weiters zu unterlassen, sich auf diese oder sinngleiche Klauseln zu berufen, soweit diese bereits Inhalt der von der beklagten Partei mit Verbrauchern abgeschlossenen Verträge geworden sind:
„Aktivierungsgebühr € 29,90.“ (Klausel 1)
„Der Mitgliedschaftsvertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er kann von jeder der Parteien erstmals unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist zum Ablauf des ersten Jahres nach Vertragsbeginn beendet werden (12 Monate Mindestvertragsdauer).“ (Klausel 2a)
„Nach Ablauf der Mindestvertragsdauer kann jede der Parteien den Mitgliedschaftsvertrag zum Ablauf jeweils eines halben Jahres beenden, wobei ebenfalls eine einmonatige Kündigungsfrist zu beachten ist.“ (Klausel 2b)
„Kündigungen können über das Kontaktformular erfolgen und müssen jedenfalls eine eigenhändige Unterschrift enthalten.“ (Klausel 3)
„Sollte es wegen Nichtbeachtung der empfohlenen Besonnungszeiten zu Verbrennungen oder sonstigen Schäden kommen, entfällt jegliche Haftung von Fit*.“ (Klausel 4)
„Für die Aktivierung der Mitgliedskarte ist die vereinbarte Aktivierungsgebühr zu bezahlen.“ (Klausel 5)
„Bei verschuldetem Zahlungsverzug wird pro Zahlungserinnerung bzw Mahnung eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von € 5,- verrechnet.“ (Klausel 6)
„Ist eine Mahnung an die vom Mitglied angegebene Post- oder E-Mailadresse nicht zustellbar, ist Fit* berechtigt, den Vertrag aufzulösen sowie allfällige, im Zusammenhang mit einem vom Mitglied verschuldeten Verzug entstandenen und notwendigen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in angemessener Höhe in Rechnung zu stellen.“ (Klausel 7b)
„Um Ihr Widerrufsrecht auszuüben, müssen Sie mittels einer eindeutigen Erklärung (zB ein mit der Post versandter Brief oder per E-Mail an widerruf@fit*.at) über Ihren Entschluss, diesen Vertrag zu widerrufen, informieren.“ (Klausel 9)
2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, die Verwendung der nachstehend genannten Klauseln oder sinngleicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, und es weiters zu unterlassen, sich auf diese oder sinngleiche Klauseln zu berufen, soweit diese bereits Inhalt der von der beklagten Partei mit Verbrauchern abgeschlossenen Verträge geworden sind:
„Gerät das Mitglied trotz Mahnung unter Setzung einer Nachfrist von zwei Wochen mit der Zahlung in Verzug, ist Fit* berechtigt, den Vertrag aufzulösen sowie allfällige, im Zusammenhang mit einem vom Mitglied verschuldeten Verzug entstandenen und notwendigen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in angemessener Höhe in Rechnung zu stellen.“ (Klausel 7a)
„Fit* übernimmt eine Haftung für das Abhandenkommen von im Spind belassenen Gegenständen nur bei grobem Verschulden.“ (Klausel 8)
wird abgewiesen.
3. Der klagenden Partei wird die Ermächtigung erteilt, den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen 6 Monaten ab Rechtskraft des Urteils einmal im redaktionellen Teil der Regionalausgabe der „Kronen Zeitung“ für die Bundesländer Steiermark, Salzburg und Kärnten in einer Samstagsausgabe auf Kosten der beklagten Partei mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern zu veröffentlichen.
4. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 5.296,61 EUR (darin enthalten 774,53 EUR USt und 649,44 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, die mit 2.885,78 EUR (darin enthalten 359,06 EUR USt und 731,40 EUR Pauschalgebühren) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 508,67 EUR bestimmten Pauschalgebühren für die Revision der Klägerin binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 333,58 EUR (darin enthalten 55,59 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Die Klägerin ist ein klageberechtigter Verband nach § 29 KSchG. Die Beklagte betreibt mehrere Fitnessstudios. Sie schließt als Unternehmerin regelmäßig mit Verbrauchern (auch im Wege des Fernabsatzes) Mitgliedsverträge ab, denen sie die im Spruch genannten allgemeinen Vertragsklauseln und AGB Klauseln zugrunde legt.
[2] Die Klägerin begehrte von der Beklagten, es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, in AGB und Vertragsformblättern die angeführten Klauseln sowie auch sinngleiche Klauseln zu verwenden oder sich auf sie zu berufen, soweit diese bereits Inhalt der von der Beklagten mit Verbrauchern abgeschlossenen Verträge geworden sind. Zudem stellte sie ein Urteilsveröffentlichungsbegehren.
[3] Die Beklagte trat dem Klagebegehren entgegen.
[4] Das Erstgericht entschied über das Unterlassungsbegehren teilweise (hinsichtlich der Klauseln 2b, 3, 4, 6, 7b und 9) im klagsstattgebenden Sinn, teilweise (hinsichtlich der Klauseln 1, 2a, 5, 7a und 8) im klagsabweisenden Sinn und verurteilte die Beklagte hinsichtlich des klagsstattgebenden Teils zur Urteilsveröffentlichung.
[5] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht, jener der Klägerin hingegen teilweise Folge und änderte das Urteil des Erstgerichts dahin ab, dass es dem Unterlassungsbegehren auch hinsichtlich der Klauseln 1 und 5 stattgab. Zudem verurteilte es die Beklagte hinsichtlich des klagsstattgebenden Teiles zur Urteilsveröffentlichung. Es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit über 30.000 EUR und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig.
[6] Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der klagenden Partei, mit der sie eine gänzliche Stattgebung des Klagebegehrens anstrebt.
[7] In ihrer – vom Obersten Gerichtshof freigestellten – Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.
[8] Die Revision der Klägerin ist zulässig und teilweise berechtigt.
Vorbemerkungen:
[9] Zu den nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Verbandsprozess nach § 28 KSchG zu beachtenden Grundsätzen ist allgemein auf die Ausführungen in den Entscheidungen zu 4 Ob 63/21z und 4 Ob 59/22p zu verweisen. Der erkennende Senat hat mit Entscheidungen vom 15. März 2023 zu 3 Ob 1/23b sowie vom 25. Mai 2023 zu 3 Ob 54/23x in Verbandsprozessen gegen andere Betreiberinnen von Fitnessstudios auch schon zu den hier zu beurteilenden Vertragsklauseln Stellung genommen.
Zur Revision der Klägerin:
Zur Klausel 2:
„Der Mitgliedschaftsvertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er kann von jeder der Parteien erstmals unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist zum Ablauf des ersten Jahres nach Vertragsbeginn beendet werden (12 Monate Mindestvertragsdauer).“ (Klausel 2a)
„Nach Ablauf der Mindestvertragsdauer kann jede der Parteien den Mitgliedschaftsvertrag zum Ablauf jeweils eines halben Jahres beenden, wobei ebenfalls eine einmonatige Kündigungsfrist zu beachten ist.“ (Klausel 2b)
[10] Die Klägerin beanstandete die gesamte Klausel unter anderem als unzulässig nach § 6 Abs 1 Z 1 KSchG.
[11] Die Beklagte bestritt die behaupteten Rechtsverstöße.
[12] Das Erstgericht hielt diese Klausel für teilbar und beurteilte den zweiten Teil der Klausel (Kündigungsfrist und Kündigungstermine nach Ablauf der Mindestvertragsdauer; Klausel 2b) wegen Verstoßes gegen § 879 Abs 3 ABGB als unzulässig. Den ersten Teil der Klausel (einjährige Mindestvertragsdauer; Klausel 2a) erachtete es als zulässig .
[13] Das Berufungsgericht schloss sich dieser Beurteilung an. Die in Klausel 2a vorgesehene Mindestvertragsdauer von zwölf Monaten sei nicht zu beanstanden, weil der Ausschluss der außerordentlichen Kündigung des Kunden aus persönlichen Gründen wegen der relativ niedrigen monatlichen Beiträge die berechtigten Interessen der Beklagten an der zwölfmonatigen Mindestvertragsdauer nicht aufwiegen könne. Die Regelung der halbjährlichen Kündigungstermine nach Ablauf der Mindestvertragsdauer (Klausel 2b) sei jedoch gröblich benachteiligend und verstoße zudem gegen § 6 Abs 1 Z 1 KSchG.
[14] In der Revision der Klägerin wird argumentiert, dass auch die zwölfmonatige Mindestvertragsdauer gegen § 6 Abs 1 Z 1 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB verstoße. Außerdem sei die Klausel 2 nicht teilbar.
[15] In der Entscheidung zu 3 Ob 1/23b wurde diese Klausel – unter Bedachtnahme auf die Bestimmung in Pkt 12 der AGB der Beklagten, wonach
[16] Diese Beurteilung gilt auch für den Anlassfall. Die Klägerin hat auch in diesem Verfahren die AGB der Beklagten vorgelegt (Beilage ./C) und sich darauf berufen; die Beklagte hat den Inhalt der Beilage ./C nicht bestritten. Eine im Verfahren vorgelegte Urkunde, die ihrem Inhalt nach unstrittig ist, kann der Entscheidung des Revisionsgerichts ohne weiteres zugrunde gelegt werden (RS0121557 [T3]). Die Revision der Klägerin erweist sich in diesem Punkt demnach als berechtigt, weshalb dem Unterlassungsbegehren hinsichtlich der gesamten Klausel stattzugeben ist. Dem gegenteiligen Standpunkt der Beklagten kann nicht gefolgt werden.
Zur Klausel 7a:
„Gerät das Mitglied trotz Mahnung unter Setzung einer Nachfrist von zwei Wochen mit der Zahlung in Verzug, ist Fit* berechtigt, den Vertrag aufzulösen sowie allfällige, im Zusammenhang mit einem vom Mitglied verschuldeten Verzug entstandenen und notwendigen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in angemessener Höhe in Rechnung zu stellen.“
[17] Die Klägerin hielt Klausel 7 als unteilbar und daher insgesamt als unzulässig.
[18] Die Beklagte argumentierte, dass Klausel 7 teilbar und der erste Teil jedenfalls zulässig sei.
[19] Das Erstgericht beurteilte den ersten Teil der Klausel 7 als eigenständige Klausel (Klausel 7a) und diese als zulässig.
[20] Das Berufungsgericht schloss sich der Beurteilung des Erstgerichts an, wonach Klausel 7 teilbar sei . Auf den Inhalt dieser Klausel ging es mangels Bestreitung durch die Klägerin nicht ein.
[21] In der Revision der Klägerin wird im Wesentlichen der Prozessstandpunkt aufrechterhalten, dass Klausel 7 nicht teilbar sei.
[22] In der Entscheidung zu 3 Ob 1/23b wurde Klausel 7 als teilbar beurteilt. Für die Qualifikation einer in einem Vertragspunkt sprachlich zusammengefassten Klausel als teilbar kommt es darauf an, ob materiell eigenständige Regelungsbereiche vorliegen. Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (RS0121187 [T1]; vgl auch EuGH C 625/21, Gupfinger ). Dabei kommt auch der sprachlichen Unselbstständigkeit ein gewisses Gewicht zu (RS0121187 [T11]). Im Anlassfall werden in Klausel 7 zwei unterschiedliche Alternativen für das außerordentliche Kündigungsrecht der Beklagten geregelt, nämlich einerseits bei Zahlungsverzug der Kunden trotz Mahnung unter Setzung einer Nachfrist von zwei Wochen und andererseits bei Unzustellbarkeit einer Mahnung an den Kunden. Aufgrund der alternativen Formulierung können diese beiden unterschiedlichen Fälle getrennt voneinander wahrgenommen werden. Klausel 7 enthält somit zwei eigenständige Klauseln mit getrennten Regelungsbereichen. Die in der Revision aufgeworfene Frage, ob bei Untersagung der gesamten Klausel 7 die Verwendung des von ihr niemals beanstandeten Teiles weiterhin möglich wäre, stellt sich nicht. Inhaltlich erhebt die Klägerin gegen den hier in Rede stehenden Teil der Klausel keinen Einwand.
Zur Klausel 8:
„F it* übernimmt eine Haftung für das Abhandenkommen von im Spind belassenen Gegenständen nur bei grobem Verschulden.“
[23] Die Klägerin bekämpfte diese Klausel als gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB.
[24] Die Beklagte bestritt den behaupteten Gesetzesverstoß.
[25] Das Erstgericht beurteilte diese Klausel als zulässig. Für die Frage, was wie lange und auf welche Art in einem Spind aufbewahrt werde, schränke die Klausel die Haftung der Beklagten auf grobes Verschulden ein; dies verstoße nicht gegen § 879 Abs 3 ABGB.
[26] Das Berufungsgericht beurteilte die Klausel ebenfalls als zulässig. Die Klausel gelte nur für abhanden gekommene Sachen, die der Kunde vertragswidrig in dem nur für die Dauer des Aufenthalts im Fitnessstudio zur Verfügung gestellten Spind zurückgelassen habe. In derartigen Fällen sei es aber sachlich gerechtfertigt, das Risiko des Abhandenkommens eher dem Kunden zuzuordnen und den Unternehmer nur für grobes Verschulden haften zu lassen.
[27] In der Revision der Klägerin wird weiterhin argumentiert, dass die Klausel gröblich benachteiligend sei.
[28] In der Entscheidung zu 3 Ob 1/23b wurde diese Klausel als zulässig beurteilt. Grundsätzlich ist eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit auch in AGB möglich (RS0050109). Nach der Rechtsprechung ist aber eine Klausel, nach der der Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit – Personenschäden ausgenommen – umfassend sein soll und auch eine Freizeichnung bei Verletzung vertraglicher Hauptpflichten für die von der Beklagten oder ihren Erfüllungsgehilfen verursachten Schäden erfasst, gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB (RS0130673). Im Anlassfall ist die in Pkt 10 der AGB der Beklagten genannte Verwahrung der Gegenstände von Kunden in einem Spind allerdings keine vertragliche Hauptpflicht. Der hier zu beurteilende Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit ist – anders als in dem zu 5 Ob 87/15b zu beurteilenden Fall – auf das Abhandenkommen von im Spind belassenen Gegenständen beschränkt. Aus diesem Grund ist die Klausel sachlich gerechtfertigt.
Kostenentscheidung:
[29] Die Kostenentscheidung gründet sich hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens auf § 43 Abs 1 ZPO, hinsichtlich der Berufungsbeantwortung der Klägerin auf § 41 iVm § 50 ZPO und im Übrigen auf § 43 Abs 1 iVm § 50 ZPO. Der Ansicht der Klägerin, dass die Abweisung des Begehrens zu Klausel 7a keine für sie nachteiligen Kostenfolgen haben könne, weil sie diesen Teil der Klausel 7 unbeanstandet gelassen habe, kann nicht gefolgt werden. Die Klägerin hat auch Klausel 7a in ihr Begehren aufgenommen und deren Unzulässigkeit (wegen angeblicher Unteilbarkeit der Klausel 7) behauptet.
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