Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie den Hofrat Mag. Ziegelbauer, die Hofrätin Dr. Faber und die Hofräte Mag. Schober und Dr. Annerl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L* AG, *, Schweiz, vertreten durch Gottgeisl Leimmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei E* Limited, *, Malta, vertreten durch DLA Piper Weiss Tessbach Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 7.941 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Rekursgericht vom 10. Oktober 2022, GZ 1 R 203/22b 21, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Judenburg vom 21. Juni 2022, GZ 7 C 25/22y 15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Zurückweisung der Klage wird bestätigt, soweit die klagende Partei ihr Begehren auf ungerechtfertigte Bereicherung stützt.
Im Übrigen – soweit die klagende Partei ihre Ansprüche auf den Rechtsgrund des deliktischen Schadenersatzes stützt – werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben. Dem Erstgericht wird die Einleitung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Begründung:
[1] Die Beklagte hat ihren Sitz in Malta, sie ist Betreiberin der Website www.b*, über die sie Internetglücksspiele (elektronische Lotterien) anbietet. Die Beklagte verfügt in der Europäischen Union über eine von der Malta Gaming Authority ausgestellte Lizenz für Glücksspiel. Eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz wurde ihr nicht erteilt. Die Beklagte richtet ihr Onlineglücksspiel auf den gesamten europäischen Markt aus. Sie bietet ihre Website in Österreich in deutscher Sprache an, bei der Registrierung des Online Accounts wird die Länderauswahl Österreich angeboten.
[2] Der im Sprengel des Erstgerichts wohnhafte C* (in Folge: Spieler) stieß über Fernsehwerbung auf die Website der Beklagten, wo er sich in deutscher Sprache registrieren konnte. Er spielte im Zeitraum von Jänner 2020 bis Mitte September 2021, wobei er seine Einzahlungen überwiegend per Sofortüberweisung über sein österreichisches Bankkonto abwickelte. Im Zuge der Registrierung akzeptierte der Spieler die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (AGB), die auszugsweise lauten:
„24. ANWENDBARES RECHT
Die vorliegenden Verträge unterliegen dem Recht von Malta. Die Parteien stimmen überein, dass in einem Streitfall, einer Kontroverse oder einem Anspruch in Verbindung mit diesen Bedingungen oder im Falle eines Bruchs, einer Beendigung oder einer Ungültigkeit derselben, die exklusive Gerichtsbarkeit hierbei den maltesischen Gerichten unterliegt.
25. ÜBERTRAGUNG
Wir behalten uns das Recht vor, die vorliegenden Verträge vollständig oder teilweise, nachdem wir Sie per E Mail darüber verständigt haben, an Dritte (ohne Ihr Einverständnis) zu übertragen, weiterzugeben, unterzulizenzieren oder die Rechte und Pflichten daraus abzutreten, vorausgesetzt, eine solche Übertragung erfolgt nach den gleichen Bedingungen oder nach sonstigen, für Sie nicht weniger vorteilhaften Bedingungen. Sie sind nicht berechtigt, Ihre Rechte oder Pflichten im Rahmen dieser Verträge an andere weiterzugeben, unterzulizenzieren oder auf andere Weise zu übertragen.
26. RECHTE VON DRITTEN
26.1 Sofern die vorliegenden Verträge nicht ausdrücklich die Durchsetzung einer darin enthaltenen Bedingung durch Dritte vorsehen, sind Personen, die nicht als Partei an diesen Verträgen beteiligt sind, nach örtlichen Gesetzen oder Gesetzesrecht nicht berechtigt, eine Bedingung dieses Vertrags durchzusetzen oder sich darauf zu berufen; dies wirkt sich jedoch in keiner Weise auf außerhalb der örtlichen Gesetze oder des Gesetzesrechts bestehende oder ausübbare Rechte oder Rechtsmittel Dritter aus.“
[3] Der Spieler leistete Einzahlungen von 42.252,39 EUR, woraus die Klägerin abzüglich der an ihn ausgezahlten Gewinne einen Verlust in Höhe von 20.042,39 EUR errechnete.
[4] Über einen Freund erfuhr der Spieler, dass er Spielverluste zurückfordern könne. Er nahm Kontakt mit der R* GmbH mit Sitz in Deutschland, auf, die ihm ein Angebot für einen Forderungskauf über 3.607,63 EUR unterbreitete, welches er auch annahm. Im Gegenzug für die Überweisung dieses Betrags unterfertigte der Spieler folgende Abtretungserklärung:
„ Abtretungsvertrag
Ihre Vertragsdaten:
Glücksspielanbieter („Schu ldner“): B*
Höhe des Verlustes: 20.042,39 EUR
Summe aller Einzahlungen: 42.252,39 EUR
1. Abtretung und Verkauf der Rückerstattungsforderung
a) Mit Ihrer obenstehenden Unterschrift treten Sie sämtliche Erstattungsansprüche und Schadenersatzansprüche, die im Zusammenhang mit der Nutzung des Glücksspielangebots des oben genannten Schuldners stehen, an die [Klägerin] ab. Dies betrifft insbesondere die Erstattung sämtlicher von Ihnen getätigter Zahlungen an den Schuldner. Erfasst sind Ansprüche gegen den Schuldner selbst, aber auch gegen Zahlungsdienstleister … . Die Gesellschaft nimmt die Abtretungen hiermit an. … [Forderungsabtretung und Bevollmächtigung an die Klägerin] …
4. Allgemeine Geschäftsbedingungen und Bestätigungen
Sie akzeptieren hiermit die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Gesellschaft, wie sie unter www.r* einzusehen sind und bestätigen hiermit, dass Sie diese eingesehen haben. …“
Pkt 11.1 dieser AGB lauten:
„ 11. Schlussbestimmungen
11.1 Die Parteien wählen, sofern und soweit dies notwendig und möglich ist, als geltendes Recht ausschließlich das Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss sämtlicher anderweitiger internationaler Rechtsordnungen. Haben Sie die den Vertrag mit uns als Verbraucher geschlossen und zum Zeitpunkt Ihrer Bestellung Ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Land als Deutschland, sind im Einklang mit Art. 6 der Rom I Verordnung zusätzlich die zwingenden Rechtsvorschriften anwendbar, die in diesem Staat gelten.“
[5] Dass der Spieler diese AGB eingesehen hat, steht nicht fest.
[6] Die Klägerin begehrt die Zahlung von 7.941 EUR, die der Spieler an Verlusten durch Onlineglücksspiel bei der Beklagten erlitten und an die Klägerin abgetreten habe. Der Spieler habe seinen Wohnsitz in Österreich, die Beklagte sei Unternehmerin. Die Beklagte biete von ihrem Sitz aus über das Internet Dienstleistungen im Bereich des Internetglücksspiels an, ohne über eine Konzession nach österreichischem Glücksspielrecht zu verfügen. Die vom Spieler abgeschlossenen Glücksspielverträge seien daher nichtig und sein Anspruch bereicherungsrechtlich, aber auch als deliktischer Schadenersatzanspruch rückforderbar. Erfüllungsort und Ort des schädigenden Ereignisses seien in Österreich, der Schaden sei am Wohnsitz des Spielers eingetreten. Die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Spielers könne sich sowohl auf den Gerichtsstand des Erfüllungsorts gemäß Art 7 Nr 1 EuGVVO als auch auf den Deliktsgerichtsstand gemäß Art 7 Nr 2 EuGVVO berufen. Da der Spieler Verbraucher gewesen sei, stehe der Klägerin auch der Verbrauchergerichtsstand nach Art 18 Abs 1 EuGVVO zur Verfügung. Die Beklagte richte ihre Tätigkeit gemäß Art 17 EuGVVO auf Österreich aus. Die Gerichtsstandsvereinbarung sei gemäß Art 19 EuGVVO nichtig und gelte daher auch nicht gegenüber der Klägerin.
[7] Die Beklagte erhob die Einrede des Fehlens der internationalen Zuständigkeit und bestritt ua die Aktivlegitimation der Klägerin, weil keine wirksame Forderungsabtretung vorliege. Die Klägerin sei zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage Eigentümerin der Forderung gewesen, sodass die EuGVVO nicht anwendbar sei, weil die Schweiz das Haager Gerichtsstandsübereinkommen nicht ratifiziert habe. Die Klägerin sei Unternehmerin und könne sich schon mangels Schutzwürdigkeit nicht auf den Verbraucherstatus des Spielers berufen, sodass der Verbrauchergerichtsstand des Art 18 EuGVVO nicht gegeben sei. Erfüllungsort sei der Ort des Tätigkeitsschwerpunkts der Klägerin, die Glücksspiel anbiete, hier daher Malta, nicht aber der Computer am Wohnsitz des Klägers. Auch der Ort der schädigenden Handlung liege in Malta, weil der Schaden nicht mit der Einzahlung des Einsatzes, sondern erst mit Nutzung des Guthabens auf dem Spielerkonto eingetreten sei. Dieses werde in Malta verwaltet. Weder der Wohnort noch der Überweisungsort könnten hier nach der Rechtsprechung des EuGH eine Zuständigkeit im Sinn des Art 7 Nr 2 EuGVVO begründen. Überdies sei in Bezug auf die Klägerin eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung im Sinn des Art 25 EuGVVO abgeschlossen worden, sodass sich die Klägerin auch daher nicht auf Art 7 Nr 1 oder Nr 2 EuGVVO stützen könne.
[8] Das Erstgericht wies die Klage zurück, weil es international nicht zuständig sei. Die Klägerin sei eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz und Unternehmerin, sodass sie sich nicht auf den Verbrauchergerichtsstand nach den Art 17 ff EuGVVO stützen könne. Onlinedienstleistungen erbringe die Klägerin an ihrem Sitz, wo ihr Tätigkeitsschwerpunkt liege, sodass Erfüllungsort der Verpflichtung nach Art 7 Nr 1 lit b EuGVVO Malta sei. Der Spieler habe zwar seinen Vermögensschaden in Österreich erlitten, weil er über sein österreichisches Konto bei der Beklagten eingezahlt habe. Allerdings sei die Wirksamkeit der Forderungsabtretung an die Klägerin infolge ihrer AGB nach deutschem Recht zu beurteilen. Danach sei im – vor dem 1. 10. 2021 vereinbarten – Spielervertrag ein wirksames Abtretungsverbot vereinbart worden. Die entgegen diesem Verbot geschlossene Abtretungsvereinbarung sei nach deutschem Recht daher unwirksam, woran auch eine Günstigkeitsprüfung nach Art 6 der Rom I VO nichts ändere. Darüber hinaus sei die im Spielervertrag enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung wirksam, weil die Klägerin, die sie vertraglich übernommen habe, keine Verbraucherin sei. Daher könne sich die Klägerin nicht auf die Gerichtsstände des Art 7 Nr 1 oder Nr 2 EuGVVO berufen. Selbst wenn daher die Forderungsabtretung an die Klägerin wirksam wäre, müsse sie die Gerichtsstandsvereinbarung gegen sich gelten lassen.
[9] Das Rekursgericht wies den Antrag der Klägerin auf Unterbrechung des Verfahrens ab und gab dem Rekurs der Klägerin nicht Folge. Es ließ die Frage der Wirksamkeit der Forderungsabtretung offen, weil die zwischen dem Spieler und der Beklagten geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung im Verhältnis zur Klägerin als gültig anzusehen sei. Maßgeblich sei der Zeitpunkt der Einbringung der Klage. Die Klägerin sei nicht Verbraucherin, sodass sie selbst dann an die Gerichtsstandsvereinbarung gebunden sei, wenn diese zwischen den ursprünglichen Parteien des Vertrags infolge der Verbrauchereigenschaft des Spielers unwirksam gewesen sei. Ausschließlich zuständig seien im vorliegenden Fall daher die Gerichte Maltas. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der internationalen Zuständigkeit österreichischer Gerichte für vergleichbare Klagen von Inkassogesellschaften gegen im EU Ausland befindliche Online Glücksspielbetreiber fehle.
[10] Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der von der Beklagten beantwortete Revisionsrekurs der Klägerin, mit dem sie die Bejahung der internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts anstrebt.
[11] Der Revisionsrekurs ist zulässig und teilweise berechtigt.
[12] 1. Dass der Anwendungsbereich der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil und Handelssachen (Neufassung; EuGVVO 2012, in der Folge: EuGVVO) im vorliegenden Fall eröffnet ist, ist nicht mehr strittig.
[13] 2. Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass sich die Klägerin, eine Inkassogesellschaft, als Zessionarin einer aus einem Verbrauchergeschäft abgetretenen Forderung nicht auf den – dem Verbraucher persönlich vorbehaltenen – Verbrauchergerichtsstand des Art 18 Abs 1 EuGVVO berufen kann (vgl EuGH C 498/16, ECLI:EU:C:2018:37, Schrems , Rn 44 mwH), stellt sie im Revisionsrekurs nicht mehr in Frage.
[14] 3.1 Zu Recht führt die Klägerin aus, dass ihr die zwischen dem Spieler und der Beklagten vereinbarte Gerichtsstandsvereinbarung nicht entgegengehalten werden könne.
[15] 3.2 In der Entscheidung C 519/19, ECLI:EU:C:2020:933, Ryanair DAC , hat der EuGH ausgeführt, dass eine in einen Vertrag aufgenommene Gerichtsstandsklausel ihre Wirkung grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen den Parteien entfaltet, die dem Abschluss des Vertrags zugestimmt haben (Rn 42). Einen Dritten – wie hier die Klägerin – könnte eine Gerichtsstandsklausel, der er nicht zugestimmt hat, nur dann binden, wenn er nach dem in der Sache anwendbaren nationalen Recht in alle Rechte und Pflichten der ursprünglichen Vertragspartner eingetreten ist (Rn 47). Zu den Voraussetzungen der Wirksamkeit einer Gerichtsstandsklausel führt der EuGH aus, dass nach Art 25 Abs 1 EuGVVO die in der Gerichtsstandsklausel bezeichneten Gerichte zuständig sind, es sei denn, die Gerichtsstandsvereinbarung ist „nach dem Recht [des betreffenden] Mitgliedstaats“ materiell nichtig (Rn 49). Der EuGH wies weiters auf die Entscheidung Lexitor (C 383/18, ECLI:EU:C:2019:702, Rn 20) hin und führte aus, dass die Tatsache, dass sich in dieser (und anderen) Rechtssachen nur Gewerbetreibende gegenüberstanden, der Anwendung eines Instruments aus dem Verbraucherschutzrecht der Union nicht entgegensteht, weil der Anwendungsbereich der RL 2008/48/EG über Verbraucherkreditverträge nicht von der Identität der Parteien des fraglichen Rechtsstreits, sondern von der Eigenschaft der Vertragsparteien abhängt (Rn 53). Im Spruch dieser Entscheidung hielt der EuGH zunächst fest, dass eine Fluggesellschaft eine Gerichtsstandsklausel, die in einem Beförderungsvertrag mit einem Fluggast enthalten war, einer Inkassogesellschaft, an die der Fluggast seine Forderung abgetreten hat, nicht im Zuständigkeitsstreit entgegenhalten kann, es sei denn, dass nach den Rechtsvorschriften des Staates, dessen Gerichte in dieser Klausel bestimmt sind, die Inkassogesellschaft in alle Rechte und Pflichten der ursprünglichen Vertragspartei (des Fluggastes) eingetreten ist. Im zweiten Satz des Tenors sprach er – ohne Bezugnahme auf die Abtretung der Forderung – aus, dass „gegebenenfalls“ eine Gerichtsstandsklausel in einem Beförderungsvertrag, die nicht im Einzelnen ausverhandelt worden ist, missbräuchlich im Sinn von Art 3 RL 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln sein kann.
[16] 3.3 Daraus ergibt sich, dass in einem ersten Schritt die Frage der Wirksamkeit der zwischen den ursprünglichen Parteien vereinbarten Gerichtsstandsklausel zu prüfen ist. Bejaht man diese, ist erst in einem zweiten Schritt die Wirksamkeit der Rechtsnachfolge zu prüfen, was nach dem sich aus Art 14 Rom I VO ergebenden Recht zu geschehen hat (und nicht nach Art 25 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 EuGVVO, vgl Mankowski , Legal Tech im Inkassomodell und Gerichtsstandsvereinbarungen im europäischen Internationalen Zivilprozessrecht, RIW 2021, 397 [402]).
[17] 3.4 In der Entscheidung C 519/19 war eine Gerichtsstandsklausel in einem Beförderungsvertrag zu beurteilen. Beförderungsverträge sind gemäß Art 17 Abs 3 EuGVVO vom Verbraucherschutzregime nach der EuGVVO ausgenommen. Im vorliegenden Fall kommen die Art 17 ff EuGVVO hingegen zur Anwendung, sodass die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung zwischen dem Spieler und der Beklagten nicht nach (dem von Pkt 24 AGB des Spielervertrags verwiesenen) maltesischem Recht zu beurteilen ist, sondern – aufgrund des Anwendungsvorrangs der EuGVVO (RIS Justiz RS0106679 [T6]; ebenso RS0109738; Staudinger in Rauscher , EuZPR EuIPR I 5 Einl Brüssel Ia VO Rn 27) – nach den Regeln der EuGVVO.
[18] 3.5 Gerichtsstandsvereinbarungen und entsprechende Bestimmungen in Trust Bedingungen haben gemäß Art 25 Abs 4 EuGVVO ua dann keine rechtliche Wirkung, wenn sie den Vorschriften des Art 19 EuGVVO zuwiderlaufen. Gemäß Art 19 EuGVVO ist eine Gerichtsstandsvereinbarung in Verbrauchersachen nur nach Entstehen des Rechtsstreits zulässig (Nr 1), weiters wenn sie dem Verbraucher noch andere Gerichtsstände zur Verfügung stellt (Nr 2) und schließlich, wenn sie für beide Parteien den gemeinsamen Wohnsitz oder den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt als Gerichtsstand festschreibt und eine solche Vereinbarung nach dem Recht des Wohnsitz (oder Aufenthalts )mitgliedstaats zulässig ist (Nr 3; Mayr in Czernich/Kodek/Mayr , Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht 4 Art 19 EuGVVO Rz 3). Die in Pkt 24 der AGB der Beklagten enthaltene Gerichtsstandsklausel ist, da diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, deshalb nicht wirksam vereinbart. Der Spieler akzeptierte die AGB der Beklagten, spielte in der Folge und erlitt nicht unbeträchtliche Verluste. Dass (gerichtliche) Streitigkeiten daraus unmittelbar bevorstanden ist den Feststellungen nicht zu entnehmen ( Simotta in Fasching/Konecny V/1³ Art 19 EuGVVO Rz 6 mwH). Mangels Vorliegens einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung ist auch die Klägerin als Zessionarin nicht daran gebunden. Eines weiteren Eingehens auf die Frage der Wirksamkeit der Rechtsnachfolge bedarf es in diesem Zusammenhang nicht.
[19] 3.6 Anders als im vorliegenden Fall hatte die vom Rekursgericht zitierte Entscheidung des EuGH C 25/79, ECLI:EU:C:1979:255, Sanicentral/Collin , einen Sachverhalt zum Gegenstand, in dem es um einen Arbeitsvertrag ging, der vor dem Inkrafttreten des Brüsseler Übereinkommens, dem Vorgänger der EuGVVO, geschlossen und beendet worden war. Die Klage wurde nach dem Inkrafttreten der Verordnung erhoben. Der EuGH bekräftigte, dass für die Anwendbarkeit der Zuständigkeits und Vollstreckungsvorschriften „die einzige notwendige und gleichzeitig ausreichende Voraussetzung … [ist], dass die Klage nach [dem Inkrafttreten der Verordnung] erhoben worden ist“ (Rn 6; vgl SA des GA Bobek zu C 551/15, ECLI:EU:C:2016:825, Tederahn , Rn 34 und RS0122185). Die Beurteilung der Wirksamkeit der im damaligen Arbeitsvertrag abgeschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung nach den Regelungen des Brüsseler Übereinkommens war hingegen nicht Gegenstand dieser Entscheidung.
[20] 4.1 Zu Recht wendet die Beklagte ein, dass sich die Klägerin nicht auf den Gerichtsstand des Erfüllungsorts gemäß Art 7 Nr 1 EuGVVO stützen kann.
[21] 4.2 Wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, kann gemäß Art 7 Abs 1 lit a EuGVVO eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Orts verklagt werden, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Dass der Gerichtsstand des Art 7 Nr 1 EuGVVO nicht nur den Vertragsparteien, sondern auch deren Gesamt oder Einzelrechtsnachfolgern zur Verfügung steht, entspricht der herrschenden Auffassung ( Leible in Rauscher , EuZPR EuIPR 5 Art 7 Brüssel Ia VO, Rn 11; Czernich in Czernich/Kodek/Mayr , Europäisches Gerichtsstands und Vollstreckungsrecht 4 , Art 7 Rz 33; 9 Ob 104/04s). Die Klägerin kann sich daher grundsätzlich auf diesen Gerichtsstand stützen.
[22] 4.3 Die Begriffe „Vertrag“ und „Ansprüche aus einem Vertrag“ sind nach der Rechtsprechung des EuGH unionsrechtlich autonom auszulegen, um die einheitliche Anwendung der Verordnung in allen Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Danach ist unter Vertrag jede von einer Person gegenüber einer anderen freiwillig eingegangene Verpflichtung zu verstehen. Die Begriffe „Vertrag“ und „Ansprüche aus einem Vertrag“ lassen sich nicht als Verweisung darauf verstehen, wie das dem nationalen Gericht unterbreitete Rechtsverhältnis nach dem anwendbaren nationalen Recht zu qualifizieren ist (4 Ob 11/11p mwH; RS0108473; EuGH C 548/12, ECLI:EU:C:2014:148, Brogsitter , Rn 18). Auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung als Folge eines nichtigen Vertrags – wie sie die Klägerin hier als Zessionarin geltend macht – fallen unter Art 7 Nr 1 EuGVVO, weil die durch das behauptete konzessionslose Anbieten eines Glücksspiels verletzte Primärverpflichtung aus einer Vertragspflicht herrührt ( Simotta in Fasching/Konecny V/1³ Art 7 EuGVVO Rz 50 mwH).
[23] 4.4 Ein Kaufvertrag über bewegliche Sachen im Sinn des von Art 7 Nr 1 lit b erster Gedankenstrich EuGVVO liegt hier nicht vor.
[24] 4.5 Der Begriff „Dienstleistungen“ im Sinn von Art 7 Nr 1 lit b zweiter Gedankenstrich EuGVVO ist autonom auszulegen und bedeutet nach der Rechtsprechung des EuGH zumindest, dass die Partei, die sie erbringt, eine bestimmte Tätigkeit gegen Entgelt durchführt. Das Kriterium des Vorliegens einer Tätigkeit erfordert die Vornahme positiver Handlungen und schließt bloße Unterlassungen aus (EuGH C 307/19, ECLI:EU:C:2021:236, Obala i lučice d.o.o. , Rn 93, 94 mwH; Simotta in Fasching/Konecny V/1³ Art 7 EuGVVO Rz 170 f mwH). Systematik und Regelungszusammenhang der Zuständigkeitsvorschriften der EuGVVO verlangen, dass die Vorschriften über besondere Zuständigkeiten, darunter im vertraglichen Bereich Art 7 Nr 1 EuGVVO, die Ausnahmen vom allgemeinen Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Wohnsitzes des Beklagten vorsehen, eng ausgelegt werden (EuGH C 533/07, ECLI:EU:C:2009:257, Falco Privatstiftung , Rn 37).
[25] 4.6 Nach dieser Rechtsprechung ist der Vertrag des Spielers mit der Beklagten als Dienstleistungsvertrag im Sinn des Art 7 Nr 1 lit b zweiter Gedankenstrich EuGVVO anzusehen: Die Beklagte übt eine Tätigkeit aus, sie bietet Glücksspiele im Internet an. Als Entgelt erbringt der Spieler seinen Einsatz, der der Beklagten – abzüglich eines allfällig vom Spieler erzielten Gewinns – verbleibt. Zwar erbringt der Spieler „Mitwirkungshandlungen“, diese bestehen aber nur in einem Abruf der von der Beklagten bereitgestellten Leistung im Internet, sodass Leistungsort der Sitz des Dienstleisters, hier also der Beklagten, bleibt ( Gottwald in MüKomm zur ZPO 6 Art 7 Brüssel Ia VO, Rn 31; zu „Telemedizinverträgen“ vgl Leible in Rauscher , EuZPR EuIPR 5 Art 7 Brüssel Ia VO, Rn 67).
[26] 4.7 Liegt ein Dienstleistungsvertrag im Sinn des Art 7 Nr 1 lit b zweiter Gedankenstrich EuGVVO vor, kann der Anspruch am Erfüllungsort der jeweils vertragscharakteristischen (dh nicht in einer Geldzahlung bestehenden) Leistung geltend gemacht werden (2 Ob 211/04z; RS0118364 [T7]; Gottwald in MüKomm zur ZPO 6 Art 7 Brüssel Ia VO, Rn 29). Entscheidend ist dabei die diesbezügliche Vereinbarung zwischen den Parteien (RS0118507 [T5]; RS0118365 [T2]). Bei einem Dienstleistungsvertrag ist auf der Grundlage dieses Vertrags der Ort zu ermitteln, an dem der Dienstleister seine Tätigkeit hauptsächlich vorzunehmen hatte (EuGH C 19/09, ECLI:EU:C:2010:137, Wood Floor Solutions , Rn 38). Dem liegt zugrunde, dass der vertragliche Erfüllungsort auf die räumliche Nähe abzielt und seinen Grund in der engen Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht hat (EuGH C-204/08, ECLI:EU:C:2009:439, Rehder , Rn 32 mwH; 4 Ob 140/18v mwH; ErwGr 16 der EuGVVO). Im Zweifel befindet sich der Leistungsort parallel zu Art 4 Abs 1 lit b Rom I VO am gewöhnlichen Aufenthalt des Dienstleisters ( Gottwald in MüKomm zur ZPO 6 Art 7 Brüssel Ia VO, Rn 31).
[27] 4.8 Im vorliegenden Fall erforderte zwar das Abrufen von Glücksspielen auf der Website der Beklagten die Mitwirkung des Spielers, die Glücksspiele wurden aber von der Beklagten auf ihrer Website „bereit gehalten“ (angeboten). Der Sitz der Beklagten liegt in Malta, sodass Malta auch Leistungsort im Sinn des Art 7 Nr 1 lit b EuGVVO ist. Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Erstgerichts kann für die geltend gemachten Ansprüche aus dem Titel der ungerechtfertigten Bereicherung nicht auf diese Bestimmung gegründet werden.
[28] 5.1 Zu Recht macht die Klägerin jedoch geltend, dass die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts insoweit gegeben ist, als sie ihre Ansprüche auf deliktischen Schadenersatz stützt und damit den Deliktsgerichtsstand des Art 7 Nr 2 EuGVVO geltend macht.
[29] 5.2 Nach Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012 kann, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Orts geklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht.
[30] 5.3 Der EuGH definiert Klagen aus „unerlaubten Handlungen“ als Klagen, „mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen 'Vertrag' im Sinne des Art 7 Nr 1 EuGVVO anknüpfen“ (RS0115357). Beruft sich der Kläger auf die Regeln über die Haftung aus unerlaubter Handlung oder einer Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, also auf einen Verstoß gegen eine gesetzliche Verpflichtung, und erscheint es nicht unerlässlich, den Inhalt des mit dem Beklagten geschlossenen Vertrags zu prüfen, um zu beurteilen, ob das diesem vorgeworfene Verhalten rechtmäßig oder rechtswidrig ist, weil diese Verpflichtung des Beklagten unabhängig von diesem Vertrag besteht, so bilden eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand der Klage im Sinne von Art 7 Nr 2 EuGVVO (EuGH C 59/19, ECLI:EU:C:2020:950, Wikingerhof , Rn 33; C 548/12, Bragsitter , Rn 25). Sache des nationalen Gerichts ist es zu prüfen, ob die Ansprüche des Klägers – unabhängig von ihrer Einordnung nach nationalem Recht – im Sinn der EuGVVO vertraglicher Art sind oder vielmehr eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, zum Gegenstand haben (EuGH C 59/19 Wikingerhof , Rn 30; C 548/12, Bragsitter , Rn 26).
[31] 5.4 Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf deliktischen Schadenersatz, weil die Beklagte in Österreich konzessionslos und unter Missachtung der strafrechtlichen Bestimmungen des § 168 Abs 1 StGB und § 1 Abs 1 GspG – als Schutzgesetze zugunsten des Spielers – verbotenes Glücksspiel anbot. Die zivilrechtliche Unerlaubtheit eines Spiels, das den in § 168 Abs 1 StGB und § 1 Abs 1 GSpG genannten Charakter hat, bei dem also Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen, setzt überdies eine Strafbarkeit im Sinn des § 168 StGB nicht voraus (10 Ob 22/22s mwH; RS0102178 [T10]; RS0038378). Um die darauf gestützten deliktischen Schadenersatzansprüche der Klägerin zu beurteilen, ist es daher nicht unerlässlich, den Inhalt des Vertrags zwischen dem Spieler und der Beklagten zu prüfen, weil bereits der behauptete Verstoß der Beklagten gegen die § 168 Abs 1 StGB und § 1 Abs 1 GSpG zivilrechtliche Schadenersatzansprüche aus deliktischer Haftung nach sich zieht (vgl 6 Ob 229/21a Rz 28 f ua).
[32] 5.5 Grundsätzlich kann der Geschädigte seine Ansprüche alternativ am Handlungs oder Erfolgsort geltend machen (EuGH C 709/19, ECLI:EU:C:2021:377, Vereniging van Effectenbezitters , Rn 26; 8 Ob 30/19y; RS0115357 [T19], RS0109078 [T27]). Erfolgsort ist der Ort, an dem die schädigenden Auswirkungen des haftungsauslösenden Ereignisses zu Lasten des Betroffenen eintreten ( Simotta in Fasching/Konecny V/1³ Art 7 EuGVVO Rz 335 mwH; RS0119142). Für den Bereich eines reinen Vermögensschadens – wie er auch im vorliegenden Fall geltend gemacht wird – kann der Geschädigte an seinem Wohnort nur dann klagen, wenn neben der Vermögensbeeinträchtigung an diesem Ort ein weiteres Element der unerlaubten Handlung in diesem Staat eingetreten ist oder hier gesetzt wurde, wenn daher der Wohnsitz des Klägers tatsächlich der Ort des ursächlichen Geschehens oder der Verwirklichung des Schadenserfolgs ist (EuGH C 375/13, ECLI:EU:C:2015:37, Kolassa , Rn 50; C 709/19 Rn 29 ua; 8 Ob 30/19y; 8 Ob 75/18i).
[33] 5.6 Im vorliegenden Fall ist die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts gemäß Art 7 Nr 2 EuGVVO zu bejahen, was sich hier auch aus der anhand des Vorbringens der Klägerin gebotenen amtswegigen Prüfung der Zuständigkeit (RS0130471) ergibt. Dem Einwand der Beklagten, der – hier maßgebliche – Erstschaden habe sich infolge der Einzahlung des Einsatzes des Spielers auf das Spielerkonto in Malta verwirklicht, ist entgegenzuhalten, dass der dort erliegende Spieleinsatz sich nach dem Erfolg oder Misserfolg des Spiels richtet. Verluste werden mit Gewinnen ausgeglichen, sodass erst der letztlich verbleibende Verlust einen Erstschaden darstellt, der sich für den Spieler durch das Fehlen des entsprechenden Betrags in seinem in Österreich befindlichen Vermögen auswirkt (die Beklagte bezeichnet das Spielerkonto in der Revisionsrekursbeantwortung selbst als „Verrechnungskonto“). Vor allem verwirklichte sich der Schadenserfolg aber deshalb in Österreich, weil der geltend gemachte Schaden aus behaupteten Verstößen der Beklagten gegen das österreichische Glücksspielrecht, daher aus Verstößen gegen öffentlich rechtliche österreichische Eingriffsnormen resultiert.
[34] 5.7 Die von der Beklagten für ihren Rechtsstandpunkt zitierte Entscheidung des EuGH C 168/02, ECLI:EU:C:2004:364, Kronhofer , ist mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Anders als die damaligen Kläger überwies der Spieler nicht einen (einmaligen) Anlegerbetrag auf ein Konto in einem anderen Mitgliedstaat, von dem aus dann Geldtransaktionen auf einer Börse (in einem weiteren [damaligen] Mitgliedstaat der Union) überwiesen wurden, die sich als verlustreich erwiesen. Während dem damaligen Kläger ein Schaden in einem anderen Mitgliedstaat entstand, der sich gleichzeitig auf dessen Gesamtvermögen auswirkte (C 168/02 Rn 6 und 17), entstand dem Spieler auf dem Spielerkonto, das als Verrechnungskonto diente, kein Schaden, sondern verwirklichte sich dieser erst in dem Zeitpunkt, in dem endgültig ein Verlust entstanden war, im Vermögen des Spielers.
[35] 6.1 Der Revisionsrekurs ist daher teilweise berechtigt. Die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts ist gemäß Art 7 Nr 2 EuGVVO in dem Umfang zu bejahen, in dem der Kläger seine Ansprüche auf deliktischen Schadenersatz stützt. Hingegen können Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung entgegen der Rechtsansicht der Revisionsrekurswerberin nicht beim Gerichtsstand für Deliktsklagen des Art 7 Nr 2 EuGVVO geltend gemacht werden (4 Ob 173/19y; RS0109739 [T12]). Dies gilt selbst für Bereicherungsansprüche, die aus einem Eingriff in Rechtsgüter des Entreicherten herrühren, weil mit ihnen nur die Rückgängigmachung der Entreicherung, nicht aber Schadenersatz begehrt wird (5 Ob 49/06a; RS0109078 [T4]).
[36] 6.2 Die im Revisionsrekurs angesprochene Frage der Wirksamkeit der Zessionsvereinbarung zwischen dem Spieler und der Klägerin betrifft einerseits die in diesem Verfahrensstadium noch nicht zu behandelnde Frage der Aktivlegitimation der Klägerin. Andererseits hat eine Forderungsabtretung für sich allein keinen Einfluss auf die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach Art 7 Nr 2 EuGVVO (EuGH C 147/12, ECLI:EU:C:2013:490, ÖFAB , Rn 57; C 498/16 Rn 48). Auf diese Ausführungen muss daher nicht weiter eingegangen werden.
[37] Der Kostenvorbehalt beruht auf den §§ 50 Abs 1, 52 Abs 1 und 4 ZPO.
Rückverweise
