Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Schwarzenbacher und MMag. Matzka sowie die Hofrätinnen Mag. Istjan, LL.M., und Mag. Fitz als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Re* GmbH, *, vertreten durch Dr. Bernd Roßkothen, LL.M., Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei R* GmbH, *, vertreten durch die König Kliemstein Rechtsanwälte OG in Salzburg, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 20. Oktober 2022, GZ 3 R 119/22y 17, mit dem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 23. Juni 2022, GZ 3 Cg 78/21h 13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
[1] Die Klägerin war von 2008 bis 2018 eine Tochtergesellschaft der Beklagten. Beide Parteien sind im selben Geschäftszweig der Gebäudetechnik und automation tätig.
[2] Die Beklagte wendet sich nahezu ausschließlich an Geschäftskunden wie Bauunternehmen, Installateure, Planungsbüros oder Unternehmen der öffentlichen Hand, erbringt aber auch Leistungen für Inhaber größerer Häuser oder Villen mit mehr als 200 m² Wohnfläche, wofür sie aber bis auf Ausnahmefälle ebenfalls nicht von den Bauherren direkt, sondern meist durch von diesen beauftragte Bauunternehmen oder Installateure beigezogen wird.
[3] Im Oktober und November 2021 erschienen zwei der Beklagten zurechenbare Jobanzeigen auf Facebook, worin sie als „Österreichs größtes privat geführtes Unternehmen im Bereich Gebäudeautomation und führendes Unternehmen im Bereich Elektroanlagenbau“ bzw „Österreichs größtes privat geführtes Unternehmen im Bereich Gebäudetechnik und führendes Unternehmen im Bereich Elektroanlagenbau“ bezeichnet wurde:
[4] Die Beklagte schaltete im Dezember 2021 auch auf „LinkedIn“ unter der Rubrik „Jobs“ eine Personalanzeige, worin sie ebenfalls als „Österreichs größtes privat geführtes Unternehmen im Bereich Gebäudetechnik und führendes Unternehmen im Bereich Elektroanlagenbau“ bezeichnet wurde:
[5] Die Klägerin begehrt, die Beklagte habe es gemäß § 14 UWG zu unterlassen, ihr Unternehmen als „Österreichs größtes privat geführtes Unternehmen im Bereich Gebäudeautomation“ und/oder „Österreichs größtes privat geführtes Unternehmen im Bereich Gebäudetechnik“ zu bewerben, wenn dies gar nicht der Fall sei; weiters stellt sie ein Veröffentlichungsbegehren. Die Beklagte bewerbe ihr Unternehmen unzulässig durch Spitzenstellungswerbung, wobei die getroffenen Werbeäußerungen nicht richtig seien. Dies verstoße gegen § 2 UWG, zumal ein Wettbewerber, um die Spitzenstellung behaupten zu können, diese in allen Belangen haben müsse, wofür die Beklagte die Beweislast treffe. § 2 UWG spreche nur davon, dass eine Geschäftspraktik als Irreführung gelte, wenn sie unrichtige Angaben enthalte. Eine unwahre Tatsache sei eine Täuschung im Sinne des § 2 UWG. Anders als bei § 1 UWG sei „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ kein Tatbestandsmerkmal des § 2 UWG, welcher auf den objektiven Erklärungsinhalt setze; subjektive Tatbestandselemente seien nicht zu prüfen. Die Klägerin habe sich „in Bezug auf das Klagebegehren hauptsächlich auf § 2 UWG gestützt“, bei dessen Anwendung die Frage der Spürbarkeit keine Rolle spiele. Wenn es der Beklagten nicht daran gelegen wäre, mit unlauteren Methoden hart umkämpfte Mitarbeiter in der Branche anzuwerben bzw abzuwerben, hätte sie es bei einem einfachen Inserat belassen können. Wenn in einem Inserat für ein Stellenangebot grundsätzlich gar nicht notwendige und eher ungewöhnliche Behauptungen einer Spitzenstellung aufgenommen würden, spreche dies dafür, dass damit auch eine über den wesentlichen Zweck des Stellenangebots hinausreichende Werbung für das Unternehmen verbunden sein solle. Die Inserate der Beklagten seien öffentlich zugänglich und würden nicht nur von Arbeitnehmern, sondern auch von sonstigen Dritten, Mitbewerbern, Kunden etc gelesen. Potenzielle Arbeitnehmer hätten Interesse an Österreichs größten Unternehmen und zögen bereits deswegen eine Bewerbung in Erwägung, worin, auch wenn dies möglicherweise nicht für den Entschluss entscheidend sei, ein Wettbewerbsvorteil liege; von einer bloß unerheblichen Beeinflussung von Dienstnehmern könne daher keine Rede sein.
[6] Die Beklagte wandte ein, sie sei tatsächlich Österreichs größtes privat geführtes Unternehmen im Bereich Gebäudeautomation und habe keine irreführenden Aussagen gemacht. Ihre einfachen Stelleninserate seien nicht im geschäftlichen Verkehr getätigt worden. Sie enthielten eine allgemeine Beschreibung der Beklagten, damit sich Leser eine adäquate Vorstellung über die mit dem Posten in Verbindung stehenden Erfordernisse machen könne. Die Beklagte habe keine Werbung für ihre Produkte gemacht, keine unzulässige Spitzenstellungswerbung für ihr Unternehmen zu verantworten und auch nicht behauptet, Marktführerin oder das umsatzgrößte Unternehmen in der Branche zu sein. Für den Durchschnittsverbraucher könne die Bezeichnung „Österreichs größtes privat geführtes Unternehmen“ auch in der Anzahl der Firmenstandorte, der Zweigniederlassungen oder etwa in der Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter begründet liegen und sei nicht zwangsläufig auf den Umsatz zurückzuführen. Die inkriminierten Behauptungen seien so allgemein gehalten, dass sie keine konkreten Rückschlüsse auf ein Tatsachensubstrat zuließen, weshalb sie einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit nicht zugänglich seien.
[7] Das Erstgericht wies die Klage ab. § 2 UWG setze das Vorliegen einer Geschäftspraktik im Sinne des § 1 Abs 4 Z 2 UWG voraus, die wiederum einen unmittelbaren Zusammenhang mit Absatzförderung, Verkauf oder Lieferung eines Produkts voraussetze. Werbemaßnahmen, die sich an potenzielle Arbeitnehmer richteten, seien keine Geschäftspraktiken. Selbst wenn man dies anders sähe, und selbst wenn man die Unrichtigkeit der Angaben und deren Täuschungseignung bejahen würde, wäre dies für die potenziellen Kunden der Beklagten, ihre Konkurrenten und die potenziellen Arbeitnehmer irrelevant. Dasselbe gelte bei Beurteilung als sonstige unlautere Handlung im Lichte des § 1 Abs 1 UWG
[8] Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung. Ob eine Angabe zur Irreführung geeignet wäre, sei keine Tat- sondern eine Rechtsfrage, wenn für die Beurteilung ihrer Wirkung auf die angesprochenen Verkehrskreise die Erfahrungssätze des täglichen Lebens ausreichten.
[9] § 1 Abs 1 UWG sehe eine Teilung der Generalklausel in zwei unterschiedliche Tatbestände vor. Z 1 leg cit regle den sogenannten B2B Bereich und verbiete nur jene unlauteren Geschäftspraktiken und sonstigen unlauteren Handlungen, die von Unternehmern zum Nachteil von anderen Unternehmen angewendet würden. Einen Verstoß begehe somit derjenige, der eine unlautere Geschäftspraktik oder sonstige unlautere Handlung anwende, die zur nicht nur unerheblichen Beeinflussung des Wettbewerbs zum Nachteil von Unternehmen geeignet sei. Durch die zusätzliche Ausdehnung des Tatbestands von unlauteren Geschäftspraktiken auf „sonstige unlautere Handlungen“ solle sichergestellt werden, dass über den Begriff der „unlauteren Geschäftspraktiken“ hinaus alle unlauteren Handlungen erfasst werden, die auch vor der UWG Nov 2007 durch § 1 UWG abgedeckt worden seien. Z 2 leg cit solle die Anforderungen der UGP RL für den B2C Bereich erfüllen, wo eine Geschäftspraktik unlauter sei, die den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspreche und in Bezug auf das jeweilige Produkt geeignet sei, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreiche oder an den sie sich richte, wesentlich zu beeinflussen.
[10] Die inkriminierten Postings der Beklagten richteten sich nach ihrem Inhalt unmissverständlich an potenzielle Mitarbeiter im Unternehmen der Beklagten und nicht an potenzielle Kunden, seien jedoch auch für potenzielle Privat- oder Firmenkunden der Beklagten, die ebenfalls einen Facebook- oder LinkedIn Account hätten, abrufbar gewesen.
[11] Die Behauptungen der Beklagten in ihren Jobanzeigen seien mangels unmittelbaren Zusammenhangs mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts nicht unter den Begriff der Geschäftspraktik einzuordnen. Der Begriff der Unmittelbarkeit im Zusammenhang mit der Absatzförderung sei nicht allzu eng zu sehen, da gemäß § 2 Abs 1 Z 3 und 6 UWG auch rein unternehmensbezogene Irreführungen, das heißt Aussagen ohne Bezugnahme auf ein konkretes Produkt, relevant seien. Weiters sei zu bedenken, dass auch etliche Fallbeispiele des Anhangs nur einen äußerst weiten Bezug zur Absatzförderung aufwiesen. Die Größe des Personenkreises der Adressaten sei für die Beurteilung, ob eine Geschäftspraktik vorliege, irrelevant. Zwar sei davon auszugehen, dass die Postings der Beklagten nicht nur von Stellensuchenden, sondern auch von anderen Personen, darunter möglicherweise auch Interessenten für Leistungen im Bereich Gebäudeautomation oder Gebäudetechnik, gelesen würden. 4 Ob 314/82, ÖBl 1982, 124, sei jedoch nicht auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt übertragbar, weil mit der UWG Nov 2007 das Tatbestandsmerkmal des „Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs“ aus der Generalklausel des § 1 UWG und der nunmehr auf der Generalklausel basierenden Regelung der irreführenden Geschäftspraktiken im § 2 UWG gestrichen und der Begriff der „Geschäftspraktik“ als neuer zentraler Ausdruck in das UWG eingeführt worden sei. Weiters habe hier die Angabe zur Größe des Unternehmens in den Jobanzeigen der Beklagten weder durch Größe noch durch Gestaltung einen besonderen Auffälligkeitswert. Werbemaßnahmen, die ein Unternehmen primär gegenüber potenziellen Arbeitnehmern positiv darstellen sollten, seien nicht als Geschäftspraktiken im Sinne des § 1 Abs 4 Z 2 UWG zu qualifizieren, womit ein Verstoß der Beklagten gegen § 2 UWG ausscheide. Die Anzeigen seien auch nicht der Generalklausel des § 1 Abs 1 Z 1 UWG zu unterstellen.
[12] Das Berufungsgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand als 30.000 EUR übersteigend und ließ die ordentliche Revision nicht zu.
[13] Die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung beantragt die Klagsstattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[14] Die Beklagte beantragt in der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
[15] Die Revision ist zur Wahrung der Rechtssicherheit zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
[16] Die Klägerin führt darin zusammengefasst ins Treffen, die Vorinstanzen hätten die Rechtsprechung zur Spitzenstellungswerbung unrichtig angewandt.
[17] 1. Vorauszuschicken ist, dass die Klägerin ihr Begehren bereits in erster Instanz auf Irreführung nach § 2 UWG stützte. Stellt sich die Frage nach einer unlauteren und daher unzulässigen Geschäftspraktik, so ist grundsätzlich zunächst zu prüfen, ob die Geschäftspraktik aggressiv (§ 1a UWG) oder irreführend (§ 2 UWG) ist, und erst danach die Frage, ob sie unter die Generalklausel des § 1 UWG fällt (vgl RS0123062), es sei denn, das Begehren würde – was hier nicht vorliegt – auf eine lauterkeitsrechtlich relevante Verletzung (anderer) genereller Normen gestützt (Fallgruppe Rechtsbruch; vgl 4 Ob 113/08h ).
[18] 2.1. Eine Geschäftspraktik gilt nach § 2 Abs 1 UWG als irreführend, wenn sie unrichtige Angaben enthält oder sonst geeignet ist, einen Marktteilnehmer in Bezug auf das Produkt über einen oder mehrere der in § 2 Abs 1 Z 1 bis 7 UWG genannten Punkte (Z 2: die wesentlichen Merkmale des Produkts oder die wesentlichen Merkmale von Tests oder Untersuchungen, denen das Produkt unterzogen wurde; Z 6: die Person, die Eigenschaften oder die Rechte des Unternehmers oder seines Vertreters, wie Identität und Vermögen, seine Befähigungen, sein Status, seine Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen sowie gewerbliche oder kommerzielle Eigentumsrechte oder Rechte an geistigem Eigentum oder seine Auszeichnungen und Ehrungen) derart zu täuschen, dass dieser veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Jedenfalls als irreführend gelten nach § 2 Abs 2 UWG die im Anhang zum UWG angeführten Geschäftspraktiken.
[19] 2.2. Wer im geschäftlichen Verkehr eine unlautere Geschäftspraktik anwendet, die den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht und in Bezug auf das jeweilige Produkt geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an den sie sich richtet, wesentlich zu beeinflussen, kann nach § 1 Abs 1 Z 2 UWG auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz im Sinne des § 16 UWG in Anspruch genommen werden.
[20] D er Relativsatz in § 1 Abs 1 Z 2 UWG ist im Sinne von Art 5 Abs 2 RL UGP 2005/29/EG als eine Definition des Begriffs der unlauteren Geschäftspraktik zu verstehen: § 2 UWG konkretisiert die Generalklausel des § 1 Abs 1 Z 2 UWG für den Fall irreführender Geschäftspraktiken. Ist der Tatbestand des § 2 UWG erfüllt, so