9ObA103/22w – OGH Entscheidung

[13] 3.3 Mit Art 7 Abs 1 RL 2003/88/EG wird das in Art 31 Abs 2 GRC verankerte Grundrecht auf bezahlten Jahresurlaub widergespiegelt und konkretisiert. Während Art 31 Abs 2 GRC jedem Arbeitnehmer das Recht auf bezahlten Jahresurlaub garantiert, setzt Art 7 Abs 1 RL 2003/88/EG diesen Grundsatz um, indem er die Dauer des Jahresurlaubs festlegt (EuGH C 518/20, C 727/20 Rn 26). Nach dem Wortlaut des Art 7 Abs 1 RL 2003/88/EG ist es zwar Sache der Mitgliedstaaten, die Voraussetzungen für die Ausübung und die Umsetzung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub festzulegen, aber sie dürfen dabei nicht bereits die Entstehung dieses sich unmittelbar aus der Richtlinie ergebenden Anspruchs von irgendeiner Voraussetzung abhängig machen (EuGH C 514/20, Koch Personaldienstleistungen GmbH , ECLI:EU:C:2022:19, Rn 22). Der EuGH – und ihm folgend der Oberste Gerichtshof – haben auch bereits ausgesprochen, dass Art 31 Abs 2 GRC schon für sich allein den Arbeitnehmern ein Recht verleiht, das sie in einem Rechtsstreit gegen ihren Arbeitgeber in einem vom Unionsrecht erfassten und daher in den Anwendungsbereich der Charta fallenden Sachverhalt als solches geltend machen können (EuGH C 569/16, C 570/16, Stadt Wuppertal ua ; ECLI:EU:C:2018:871, Rn 85; 9 ObA 147/21i Rz 15 = EvBl 2022/92 [ Pfalz ]; 9 ObA 150/21f Rz 14 = ZAS 2022/36 [ Brameshuber ] = DRdA 2022/43 [ Mathy ]). Da mit § 187 L DBR die RL 2003/88/EG in das innerstaatliche Recht umgesetzt wird (werden soll), ist der Anwendungsbereich der Charta im vorliegenden Fall eröffnet (EuGH C 569/16, C 570/16 Rn 53).

[14] 4.1 Die zutreffende Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass Art 7 RL 2003/88/EG auf die im öffentlichen Dienst beschäftigt gewesene Klägerin anwendbar ist, wird von der Beklagten in der Revision nicht in Frage gestellt (EuGH C 337/10, Neidel , ECLI:EU:C:2012:263, Rn 20 ff).

[15] 4.2 Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des EuGH die finanzielle Vergütung, auf die ein Arbeitnehmer Anspruch hat, der aus von seinem Willen unabhängigen Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses auszuüben, in der Weise zu berechnen ist, dass der Arbeitnehmer so gestellt wird, als hätte er diesen Anspruch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses ausgeübt. Folglich ist das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, auch für die Berechnung der finanziellen Vergütung für bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht genommenen Jahresurlaub maßgebend (EuGH C 350/06, C 520/06, Schultz Hoff ua , ECLI:EU:C:2009:18, Rn 61).

[16] 4.3 Dem gegenüber schränkt – worauf die Beklagte in der Revision selbst hinweist – § 187 Abs 2 und 5 L DBR iVm § 147 L DBR den der Berechnung der Urlaubsersatzleistung der Klägerin zugrunde liegenden Entgeltbegriff auf den Gehalt (der Teil des Monatsbezugs ist) und den Kinderzuschuss ein. Eine in dieser Situation gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 187 L DBR (vgl dazu jüngst ausführlich 9 ObA 11/22s Rz 42 ff mwH) ist nicht möglich. Die richtlinienkonforme Interpretation darf insbesondere den normativen Gehalt der nationalen Regelung nicht grundlegend neu bestimmen (RS0114158). Sie darf einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen nationalen Regelung keinen durch die nationalen Auslegungsregeln nicht erzielbaren abweichenden oder gar entgegengesetzten Sinn geben (RS0114158 [T7]). Wendet man den Methodenkatalog des nationalen Rechts zur Auslegung des § 187 L DBR an (§§ 6, 7 ABGB), so lässt die Zusammenschau der Abs 2 und 5 mit Abs 1 dieser Bestimmung keine richtlinienkonforme Interpretation zu, weil die Berücksichtigung weiterer, nicht in § 187 Abs 2 und 5 L DBR genannter Entgeltbestandteile bei der Bemessung der Urlaubsersatzleistung bereits am eindeutigen Wortlaut der Bestimmung scheitert.

[17] 5.1 Dies hat zur Folge, dass die hier relevanten Bestimmungen des § 187 Abs 2 und 5 L DBR die die Bemessungsbasis der Urlaubsersatzleistung auf Gehalt und Kinderzuschuss einschränken als richtlinienwidrig nach der Rechtsprechung des EuGH unangewendet zu bleiben haben, weil das nationale Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechtes anzuwenden hat, gehalten ist, für die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen (RS0109951 [T3]; EuGH C 684/16 Rz 80).

[18] 5.2 Richtig ist, dass der Wortlaut von Art 7 RL 2003/88/EG keinen Hinweis bezüglich des Entgelts enthält, auf das der Arbeitnehmer während seines Jahresurlaubs Anspruch hat. Nach der Rechtsprechung des EuGH unterliegt die Struktur des gewöhnlichen Entgelts eines Arbeitnehmers zwar den innerstaatlichen Vorschriften. Dabei darf jedoch das Recht des Arbeitnehmers nicht beeinträchtigt werden, während des ihm für Erholung und Entspannung zur Verfügung stehenden Zeitraums in den Genuss wirtschaftlicher Bedingungen zu kommen, die mit denen vergleichbar sind, die die Ausübung seiner Arbeit betreffen. Daher muss jede Unannehmlichkeit, die untrennbar mit der Erfüllung der dem Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben verbunden ist und durch einen in die Berechnung des Gesamtentgelts des Arbeitnehmers eingehenden Geldbetrag abgegolten wird, zwingend Teil des Betrags sein, auf den der Arbeitnehmer während seines Jahresurlaubs Anspruch hat. Dagegen müssen Bestandteile des Gesamtentgelts des Arbeitnehmers, die ausschließlich gelegentlich anfallende Kosten oder Nebenkosten decken sollen, welche bei der Erfüllung der dem Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben entstehen bei der Berechnung der für den Jahresurlaub zu entrichtenden Zahlung nicht berücksichtigt werden (EuGH C 155/10, Williams ua , ECLI:EU:C:2011:588, Rn 23–25).

[19] 5.3 Sache des nationalen Gerichts ist es, den inneren Zusammenhang zwischen den verschiedenen Bestandteilen des Gesamtentgelts des Arbeitnehmers und der Erfüllung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu beurteilen. Diese Beurteilung muss auf der Basis eines Durchschnittswerts über einen hinreichend repräsentativen Referenzzeitraum und im Licht des von der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Grundsatzes vorgenommen werden, wonach der Anspruch auf Jahresurlaub und der auf Zahlung des Urlaubsentgelts in der RL 2003/88/EG als zwei Aspekte eines einzigen Anspruchs behandelt werden (EuGH C 155/10 Rn 26 mwH).

[20] 5.4 Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass unionsrechtlich nur ein Mindesturlaub von vier Wochen geschützt ist (vgl 9 ObA 147/21i; 9 ObA 150/21f) und sich die Klägerin darüber hinaus für ihren Anspruch nicht auf eine unionsrechtliche Grundlage stützen kann, wird von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Eine Unrichtigkeit der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts, dass auf dieser unionsrechtlichen Grundlage für die Bemessung der Urlaubsersatzleistung auch die weiteren der Klägerin regelmäßig gewährten Entgeltbestandteile der anteiligen Sonderzahlungen, der (durchschnittlichen) Sonn und Feiertagsvergütung sowie der Erschwernis und Gefahrenvergütung entsprechend der Berechnung dieser Ansprüche durch die Klägerin gebührt, zeigt die Beklagte nicht auf. Die Beklagte hat diese Berechnung – auch nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung, in der der Vorsitzende sie als nachvollziehbar erachtete (ON 8, S 4) – nicht substantiiert bestritten.

[21] 5.4.1 Zur Sonn und Feiertagsabgeltung macht die Beklagte nunmehr in der Revision geltend, dass diese nur nach tatsächlich geleisteten Stunden vorgenommen, aber nicht pauschaliert werde. Die anwaltlich vertretene Beklagte hat jedoch im Verfahren erster Instanz kein Vorbringen zu tatsächlich von der Klägerin aus diesem Titel geleisteten Stunden erstattet, sodass es sich dabei um eine unbeachtliche Neuerung handelt.

[22] 5.4.2 Zur Erschwernis und Gefahrenvergütung führt die Beklagte in der Revision nunmehr aus, dass diese ex lege bei einer anderen Dienstverhinderung ab dem 30. Tag eingestellt werde. Da sich die Klägerin bereits ab 30. 6. 2016 im Krankenstand und ab 1. 8. 2017 bis zu ihrem Ausscheiden in einem ex lege Karenzurlaub wegen des Bezugs von Rehabilitationsgeld befunden habe, hätte sie den Urlaub nicht in natura konsumieren können und nach 30 Tagen der Abwesenheit keine Erschwernis und Gefahrenvergütung mehr bezahlt bekommen. Auch die Sonderzahlungen würden der Klägerin nur aliquot gebühren, weil sie im maßgeblichen Zeitraum nicht ununterbrochen gearbeitet habe. Die Beklagte hat auch in diesem Zusammenhang kein entsprechendes Vorbringen in erster Instanz erstattet, sodass auch diese Ausführungen, soweit sie sich auf Tatsächliches beziehen, aufgrund des Neuerungsverbots unbeachtlich sind. Ist darüber hinaus zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer an der Arbeitsleistung verhindert (und konnte etwa deshalb seinen Urlaub nicht verbrauchen), ohne dass der Anspruch auf das Entgelt zur Gänze fortbesteht (zB langdauernder Krankenstand), dann ist bei Berechnung der Urlaubsersatzleistung auch bei Bestehen nicht verbrauchter Urlaubsansprüche aus früheren Jahren das ungeschmälerte Entgelt zu Grunde zu legen, das zum Beendigungszeitpunkt bei Wegfall der Dienstverhinderung zugestanden wäre (vgl 9 ObA 62/14d; Reissner in Neumayr/Reissner , ZellKomm 3 § 10 UrlG Rz 12/1). Aus welchen Gründen vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung die Erschwernis und Gefahrenvergütung sowie die anteiligen Sonderzahlungen bei der Bemessung der Urlaubsersatzleistung nach dem für den unionsrechtlich geschützten Bereich anzuwendenden Ausfallsprinzip nicht zu berücksichtigen wäre, legt die Beklagte in der Revision nicht dar.

[23] Der Revision der Beklagten war aus diesem Grund nicht Folge zu geben.

[24] Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 43 Abs 1 und 50 ZPO.

II. Zur Revision der Klägerin :

[25] 1.1 Die Klägerin macht geltend, dass Rechtsprechung fehle, ob der gesamte Jahresurlaub oder nur vier Wochen unionsrechtlich geschützt seien. Die Mitgliedstaaten könnten einen höheren Urlaub vorsehen, innerstaatlich werde nicht zwischen einem unionsrechtlichen „Mindesturlaub“ und einem innerstaatlichen „Zusatzurlaub“ unterschieden, aller Urlaub diene dem Gesundheitsschutz.

[26] 1.2 Dem ist, wie bereits ausgeführt, entgegenzuhalten, dass der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 9 ObA 147/21i und 9 ObA 150/21f ausgesprochen hat, dass der Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts nur hinsichtlich des unionsrechtlich erforderlichen Mindestanspruchs greift, wenn die innerstaatliche Rechtslage darüber hinausgeht (zu § 10 Abs 2 UrlG: RS0109951 [T9]; RS0133122 [T3]; zust Pfalz in EvBl 2022/92, 724 [728]).

[27] 2.1 Die Klägerin rügt in der Revision weiters eine ihrer Ansicht nach gegebene Verfassungswidrigkeit des § 187 L DBR gegenüber § 186a L DBR und regt die Vorlage des § 187 Abs 2 Satz 1 L DBR an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art 89 Abs 2 B VG an. Es gebe keinen sachlich gerechtfertigten Grund, zwischen dem Anspruch auf Urlaubsersatzleistung von Landesbeamten und Vertragsbediensteten des Landes zu unterscheiden. Die Verfassungswidrigkeit betreffe nicht nur den unionsrechtlich geschützten Mindesturlaubsanspruch und die daraus resultierende Urlaubsersatzleistung, sondern den gesamten innerstaatlichen Anspruch auf Urlaubsersatzleistung.

[28] 2.2 Die Klägerin selbst stützt ihren Anspruch allerdings nicht auf § 187 L DBR sondern auf Unionsrecht, sodass die begehrte Anfechtung schon mangels Präjudizialität dieser Bestimmung nicht in Frage kommt (vgl nur VfGH G 377/2021 mwH). Darüber hinaus führt die von der Klägerin gewünschte Anwendung des Unionsrechts nicht zu einer Ungleichbehandlung der Vertragsbediensteten des Landes mit dessen Beamten, weil nach § 186a Abs 3 Satz 2 L DBR auch bei den Beamten das Ausmaß der Ersatzleistung auf den unionsrechtlich gebotenen Mindestschutz eingeschränkt ist (vgl ErlRV EZ/OZ 3083/1 XVI. GPStLT 13).

[29] Die Revision war daher mangels Aufzeigens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen .

[30] Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 43 Abs 2, 50 ZPO.