Der Oberste Gerichtshof hat als Rekurs- und Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Grohmann als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Nowotny, Hon. Prof. PD Dr. Rassi, MMag. Sloboda und Dr. Kikinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*, vertreten durch Mag. Patrick Thun Hohenstein, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagten Parteien 1. Dr. S*, 2. Dr. J*, und 3. Dr. C*, alle vertreten durch Dr. Johann Eder und Dr. Stefan Knaus, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen zuletzt 64.544,71 EUR sA und Feststellung über den (richtig) Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse: 12.558,35 EUR) gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht sowie die außerordentliche Revision der beklagten Parteien (Revisionsinteresse: 9.200 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht jeweils vom 13. Oktober 2022, GZ 3 R 113/22s 62, den
Beschluss
gefasst:
I. Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der Beschluss des Berufungsgerichts wird aufgehoben. Die Rechtssache wird im Umfang von 12.558,35 EUR an das Berufungsgericht zurückverwiesen und diesem die Fortsetzung des Berufungsverfahrens unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
II. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Die Klägerin verlor einen nach einem Skiunfall gegen die Bergbahnenbetreiber geführten Schadenersatzprozess, weil die sie in diesem Verfahren vertretenden, nun beklagten Rechtsanwälte – nach bereits rechtskräftiger F eststellung der Haftung der Bergbahnenbetreiber mit Zwischenurteil im Ausmaß von ¾ – eine nicht gehörige Fortsetzung des Verfahrens und deshalb eine Abweisung der Klage wegen Verjährung zu verantworten hatten.
[2] Die Haftung der beklagten Rechtsanwälte aufgrund fehlerhafter Vertretung und ein Obsiegen der Klägerin im Vorverfahren bei pflichtgemäßer Vertretung im Ausmaß der Haftungsquote des Zwischenurteils ist nicht mehr strittig.
[3] Die Klägerin begehrt zuletzt von den Beklagten neben dem Ersatz der ihr aus dem Skiunfall erwachsenen, von den Bergbahnen aufgrund des Prozessverlusts nicht beglichenen Schäden und der den Bergbahnen gezahlten Prozesskosten auch die Rückzahlung des von ihr den Beklagten im Vorverfahren geleisteten Vertretungskostenakontos in Höhe von 9.200 EUR. Weiters fordert sie den Zuspruch der für die vorprozessuale Tätigkeit des Klagevertreters aufgelaufenen Kosten über 12.558,35 EUR. Die Vertretungstätigkeit der Beklagten sei aufgrund des von ihnen verschuldeten Prozessverlusts letztlich wertlos gewesen, sodass sich die Akontozahlung als Schaden darstelle. Den Beklagten stehe insoweit kein Entgeltanspruch zu. Nachdem die Klägerin trotz angeblichen Prozesserfolgs mit einer gegen sie geführten Exekution konfrontiert gewesen sei, habe sie 2019 den Klagevertreter (erst) mit der Erhebung des Sachverhalts und der rechtlichen Beurteilung der Rechtsvertretung durch die Beklagten beauftragt. Dazu sei die Kontaktauf nahme mit de n Beklagten, die Beischaffung aller relevanten Gerichtsakten, die Aufarbeitung des gesamten Vorverfahrens, die Prüfung aller damaligen Korrespondenzen, die Kontaktaufnahme und Erörterung mit – zuvor betrauten – kroatischen Rechtsanwälten, die Kontaktaufnahme, Erörterung und Abstimmung der weiteren Vorgehensweise zur Hintanhaltung der laufenden Exekution mit den Rechtsanwälten der Bergbahnen notwendig gewesen. Da die Beklagten ihre Informations- und Aufklärungspflichten verletzt hätten, hätten sie die aufgelaufenen Kosten als Schadenersatz, in eventu als vorprozessuale Kosten zu ersetzen.
[4] Die Beklagten wenden gegen die Rückzahlung des Akontos ein, jene Kosten, die die Klägerin jedenfalls selbst zu tragen gehabt hätte, seien als Ersparnis schadensmindernd zu berücksichtigen. Der Erstbeklagte habe im Vorverfahren (über den Anspruchsgrund) bereits einen Honoraranspruch von 11.707,60 EUR gehabt. Darin enthaltene Kosten für die erfolglose Berufung gegen das Teil- und Zwischenurteil (1.542,64 EUR) hätte die Klägerin zur Gänze selbst tragen müssen. Von den sonst aufgelaufen Vertretungskosten über 10.134,96 EUR hätte sie aufgrund des Obsiegens mit bloß ¾ jedenfalls 5.067,48 EUR selbst tragen müssen. Ein allfälliger Rückforderungsanspruch könne sich daher nur auf 2.589,88 EUR belaufen. Die Kosten für die vorprozessuale Tätigkeit des Klagevertreters seien in das Kostenverzeichnis aufzunehmen, vom Einheitssatz gedeckt und nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen.
[5] Das Erstgericht gab der Klage zur Gänze statt.
[6] Das Berufungsgericht hob das angefochtene Urteil im Ausmaß eines Zuspruchs von 12.558,35 EUR samt dem darüber geführten Verfahren als nichtig auf, wies die Klage insoweit (wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs) zurück und gab den Berufungen der Beklagten im Übrigen nicht Folge. Die vorprozessualen Leistungen des Klagevertreters hätten jedenfalls überwiegend der Vorbereitung des konkreten Prozesses gedient. Die dafür angefallenen Kosten seien daher als vorprozessuale, in das Kostenverzeichnis aufzunehmende Kosten zu werten, für die der Rechtsweg unzulässig sei. Mangels näherer Bescheinigung der verzeichneten Leistungen könne deren Notwendigkeit und auch nicht beurteilt werden, ob sie vom Einheitssatz gedeckt seien. Es scheide daher auch ein prozessualer Kostenersatz aus. Da die Leistungen der Beklagten im Vorprozess letztlich wertlos gewesen seien, bestehe aber der Rückforderungsanspruch zu Recht. Eine – zu berücksichtigende – Aufwandsersparnis der Klägerin hätten die Beklagten nicht behauptet, sondern sich auf ihren Honoraranspruch berufen.
[7] Gegen den Beschluss des Berufungsgerichts richtet sich der (als außerordentliche Revision bezeichnete) Rekurs der Klägerin , mit dem sie eine Abänderung im Sinn einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils, hilfsweise eine Aufhebung und neuerliche Entscheidung durch das Berufungsgericht anstrebt.
[8] Gegen die Bestätigung des Ersturteils im Umfang von 9.200 EUR richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten , mit dem Abänderungsantrag, die Klage insoweit abzuweisen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[9] Die Beklagten beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
[10] Der Rekurs der Klägerin ist zulässig und im Sinn einer Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts auch berechtigt .
[11] Die außerordentliche Revision der Beklagten ist mangels Aufzeigens einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig .
I: Rekurs der Klägerin:
[12] 1. Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit welchem es – wie hier nach erstmaliger Auseinandersetzung mit dem Nichtigkeitsgrund (vgl RS0116348) – die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat, ist nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO unabhängig vom Wert des Entscheidungsgegenstands und vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage immer mit Rekurs (Vollrekurs) anfechtbar (RS0043882).
[13] 2. Nach der Rechtsprechung können die Kosten eines zur Schadensfeststellung eingeholten Sachverständigengutachtens dann mit gesonderter Klage – und nicht nur als vorprozessuale Kosten im Rechtsstreit über den Hauptanspruch – geltend gemacht werden, wenn ein besonderes Interesse des Auftraggebers an der Sachverhaltsermittlung unabhängig von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in einem Prozess besteht, sodass das Gutachten nicht in erster Linie im Hinblick auf eine (spätere) Prozessführung, sondern primär aus anderen Gründen eingeholt wird. Wenn also das Gutachten nicht in erster Linie einer (späteren) Prozessführung, sondern dazu dient, dem Auftraggeber eine Grundlage zur Ermittlung seiner Ansprüche bzw seiner Rechtsposition zu verschaffen, obwohl noch gar nicht feststeht, ob es zu einem Rechtsstreit überhaupt kommen werde, dann ist der ordentliche Rechtsweg zulässig. Die gleichen Grundsätze gelten auch für vorprozessuale Anwaltskosten (6 Ob 211/16x Pkt 2.2 f mwN; 2 Ob 235/15w Pkt 8.2; Obermaier , Kostenhandbuch³ Rz 1.393).
[14] 3. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtswegzulässigkeit ist das Vorbringen der Klägerin (RS0005896) und die Natur des von ihr geltend gemachten Anspruchs, für den der geltend gemachte Rechtsgrund von ausschlaggebender Bedeutung ist (RS0045584 [T7]; 17 Ob 17/22g Rz 10). Nach dem entscheidenden Klagevorbringen macht die Klägerin Schadenersatzansprüche geltend, die sie auf die Verletzung von die Beklagten treffenden Informationspflichten stützt. Der Klagevertreter, dem – wie auch der Klägerin mangels jeglicher Information durch die Beklagten – lediglich die von den Rechtsvertretern der im Vorverfahren beklagten Bergbahnen übermittelten Gerichtsentscheidungen zur Verfügung gestanden seien , habe erst Sachverhaltserhebungen durchführen, Korrespondenzen prüfen, Informationen und Gerichtsstücke einholen und die weitere Vorgehensweise auch mit den Rechtsanwälten der
[15] 4. Hat das Berufungsgericht über die Berufung nicht meritorisch, sondern formell im Sinne einer Nichtigerklärung und Zurückweisung der Klage entschieden, kann der Oberste Gerichtshof über den berechtigten Rekurs nur dem Berufungsgericht die meritorische Entscheidung über die Berufung auftragen, nicht aber selbst in der Sache entscheiden (RS0065254).
[16] 5. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.
II: Außerordenliche Revision der Beklagten:
[17] 1. Mit der – im Übrigen ohnehin nicht zutreffenden – Behauptung, das Berufungsgericht habe das Tatsachenvorbringen der Beklagten im Zusammenhang mit der Akontorückforderung über 9.200 EUR übergangen, und ihnen unterstellt, keine (hypothetische) Aufwandsersparnis eingewendet, sondern lediglich einen Honoraranspruch behauptet zu haben, wird der Revisionsgrund des § 503 Z 3 ZPO nicht dargestellt. Die unrichtige Wiedergabe, unzutreffende Auslegung oder auch gänzliche Übergehung von Tatsachenbehauptungen oder sonstigem Parteivorbringen im Urteil des Berufungsgerichts stellt keine Aktenwidrigkeit dar, sondern kann allenfalls einen wesentlichen Verfahrensmangel oder eine unrichtige rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts begründen, insbesondere wenn es ein bestimmtes Tatsachenvorbringen für nicht erstattet hält und daher Feststellungen zu diesem Thema für entbehrlich erachtet (RS0041814 [T8]; Lovrek in Fasching/Konecny ³ IV/1 § 503 ZPO Rz 122; Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 503 Rz 18).
[18] 2. Zwar ist das Gericht nicht an die von den Beklagten vorgenommene rechtliche Qualifikation des vorgetragenen Sachverhalts gebunden (RS0037659). Eine Beschränkung auf einen von mehreren nach dem Sachvortrag in Frage kommenden Rechtsgründen ist im Zweifel nicht anzunehmen (RS0037659 [T6]). Allerdings hat das Berufungsgericht nicht eine andere rechtliche Qualifikation des Sachvortrags abgelehnt, weil es sich an die rechtliche Qualifikation der Beklagten gebunden erachtet hat. Vielmehr hat es das Vorbringen auf tatsächlicher Ebene dahin verstanden, dass damit keine (hypothetische) Aufwandsersparnis behauptet wird. Die Auslegung von Prozessvorbringen wirft aufgrund der Einzelfallbezogenheit in der Regel auch keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO auf (RS0044298 [T5]; RS0042828).
[19] 3.1 Liegt das Verschulden des Rechtsanwalts in der unterlassenen Aufklärung über die Notwendigkeit einer Prozesshandlung (hier: fristgerechter Erlag eines Kostenvorschusses), ist über einen daraus abgeleiteten Schadenersatzanspruch der Prozess – auch in den dort in Betracht gekommenen rechtlichen Erwägungen – hypothetisch nachzuvollziehen und zu beurteilen, wie er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geendet hätte, wenn die Prozesshandlung vorgenommen worden wäre (RS0022706). Allfällige in einem hypothetischen Prozess endgültig selbst zu tragende Verfahrenskosten sind schadensmindernd zugunsten des Schädigers zu berücksichtigen, weil sich der Geschädigte dadurch einen bei Führung des Prozesses zu tätigenden Aufwand erspart hat (1 Ob 70/18b Pkt 3.4.; zuletzt 5 Ob 231/21p Rz 20 f).
[20] 3.2 Im vorliegenden Fall wenden die Beklagten aber nicht ersparte (nur hypothetisch zu leistende) Aufwendungen ein, sondern machen geltend, ein Teil des von der Klägerin bereits im Verfahren über den Anspruchsgrund geleisteten Honorars, dessen Rückforderung sie nun begehrt, wäre auch bei ordnungsgemäßer Vertretung von ihr selbst zu tragen (und daher im Ergebnis den Beklagten aufgrund ihrer Vertretungstätigkeit zu leisten) gewesen. Der Hinweis auf die Entscheidung 1 Ob 70/18b und Überlegungen der Vorteilsanrechnung sind daher – worauf schon das Berufungsgericht hingewiesen hat – nicht einschlägig.
[21] 3.3 Es entspricht vielmehr ständiger Rechtsprechung, dass der Rechtsanwalt nicht berechtigt ist, ein Honorar zu begehren, sofern seinem Entlohnungsanspruch die (aufhebende) Einrede des schuldhaft nicht erfüllten Vertrags entgegensteht, was nicht nur im Fall einer von vornherein aussichtslosen Prozessführung, sondern auch immer dann greift, wenn – wie hier – eine unvollständige oder letztlich fehlerhafte Ausführung des Auftrags nach der Natur des Geschäfts auch den vorgenommenen Teil der Ausführung wertlos macht (RS0038710). Wurde das Honorar bereits (im Voraus) bezahlt, steht dem Mandanten ein – schadenersatzrechtlicher (6 Ob 304/99w; zustimmend Rummel in JBl 1990, 590; 1 Ob 605/84; vgl auch 7 Ob 31/16h Pkt 3.1; ebenso P. Bydlinski in KBB 6 § 1012 ABGB Rz 2) – Anspruch auf Rückforderung des geleisteten Honorars zu. Durch die fehlerhafte Vertretung der Beklagten im Verfahren nach Erlassung des Zwischenurteils wurde auch die davor (fehlerfrei) vorgenommene Vertretungstätigkeit wertlos, weil die Klage trotz überwiegenden Obsiegens dem Grunde nach letztlich dennoch zur Gänze abgewiesen wurde.
[22] 3.4 Überdies entspricht es der Rechtsprechung, dass – jedenfalls im Werkvertragsrecht – grundsätzlich neben einem Mangelfolgeschaden auch jener Mangelschaden begehrt werden kann, der darin besteht, dass Entgeltleistungen erbracht worden sind, obwohl die Gegenleistung unbrauchbar und damit wertlos geworden ist. Die Entgeltleistungen sind sinnlos bezahlt und damit frustriert (RS0021751 [T2]). Wesentliches Argument für den Ersatz auch des Entgelts ist die völlige Wertlosigkeit der Gegenleistung für den Entgelt Leistenden (6 Ob 7/06g Pkt 4.; vgl bereits 1 Ob 605/84 [fehlerhaftes Gutachten]).
[23] Dieses Argument trifft aber gleichermaßen auf Leistungen eines Rechtsfreunds im Rahmen eines Auftragsverhältnisses zu, sodass in der Beurteilung der Vorinstanzen, die Klägerin könne aufgrund der im Ergebnis völligen Wertlosigkeit der Leistungen der Beklagten neben den aus dem verschuldeten Prozessverlust resultierenden Vermögensschäden („Mangelfolgeschaden“) auch ihr als Akonto geleistetes, aber im Ergebnis gänzlich frustriertes Honorar („Mangelschaden“) zurückfordern, keine aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erblicken ist.
[24] 4. Da das entgegen § 89c Abs 5 Z 1 GOG idgF nicht im ERV eingebrachte Rechtsmittel ohnedies unzulässig ist, erübrigt sich eine sonst gebotene Verbesserung (RS0128266 [T12]).
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