Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Nowotny, Dr. Hofer Zeni Rennhofer, Dr. Faber und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*, vertreten durch Dr. Rico Folie, Rechtsanwalt in Bludenz, wider die beklagte Partei G*, vertreten durch Dr. Ekkehard Erlacher und andere, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Feststellung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 1. August 2022, GZ 1 R 67/22w 71, womit das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 22. Februar 2022, GZ 8 Cg 20/19x 64, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird im Umfang der Anfechtung dahin abgeändert, dass das vollumfänglich abweisliche Urteil des Erstgerichts außer dessen Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.
Über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens hat das Erstgericht zu entscheiden.
Entscheidungsgründe:
[1] Der Kläger ist mit einem Anteil von 90 % unbeschränkt haftender G esellschafter, die Beklagte mit einem Anteil von 10 % Kommanditistin der zu FN * im Firmenbuch eingetragenen G* KG (im Folgenden „Gesellschaft“).
[2] D ie Streitteile lernten einander bereits zu Schulzeiten kennen. Im Jahr 1968 zog die Beklagte zum Kläger nach L*. Am 2. 2. 1968 heirateten sie. Im August 1968 wurde die gemeinsame Tochter E* geboren. 1974 wurde der gemeinsame Sohn A* geboren.
[3] Die Gesellschaft wurde 1972 vom Kläger und dessen Vater (in der Folge „Vater“) gegründet. Beide waren zu 50 % an Vermögen, Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt. Der Vater brachte mehrere Liegenschaften im Zuge der Gründung der Gesellschaft in diese ein. Die Liegenschaften stellen das wesentliche Vermögen der Gesellschaft dar. Auf einer dieser Liegenschaften betreibt die Gesellschaft ein Hotel und Nebenbetriebe. Die Beklagte war in die Gründung der Gesellschaft nicht einbezogen, zu diesem Zeitpunkt wurde über eine Beteiligung der Beklagten auch nie gesprochen.
[4] Die Streitteile betrieben ursprünglich einen kleinen Kiosk, der sich auf dem Grundstück des Vaters befand. Die Streitteile wohnten zunächst bei den Eltern des Klägers, dann in einem Appartement in L*. 1972 wurde auf dem vom Vater stammenden Grund ein Lebensmittelgeschäft errichtet. In weiterer Folge wurden im oberen Geschoss auch Appartements gebaut, di e ab 1974 betrieblich genutzt wurden. D ie Streitteile lebten seit der Fertigstellung 1976 in einer Wohnung im Hotel, die nach wie vor von der Beklagten bewohnt wird.
[5] Die G esellschaft war von Anfang an darauf ausgerichtet, ein Familienunternehmen zu sein und zu betreiben und den Bestand desselben zu sichern. Der Kläger stammt aus einer alteingesessenen L* Familie. Sein Vater war Bürgermeister von L*, er war unternehmerisch versiert und aufgeschlossen. Er war sich seiner Verantwortung für das Dorf und die Familie bewusst und war sehr großzügig. So gab er auch seinen beiden anderen Söhnen, den Brüdern des Klägers, noch zu Lebzeiten etwas zu ihrer finanziellen Absicherung für die Zukunft mit, wobei ein Bruder ein (anderes) Hotel im Ort und der andere Bruder ein Privathaus erhielt.
[6] Mit Wirksamkeit vom 1. 5. 1979 trat die Beklagte als Kommanditistin in die Gesellschaft ein. Der Kläger schenkte der Beklagten 20 % seiner 50 % Beteiligung. Die Beklagte musste für die Beteiligung an der Gesellschaft keine finanzielle Einlage leisten, vielmehr leistete der Kläger die Haftsumme der Beklagten als Kommanditistin. 1979 wurde der Beklagten die Einzelprokura für die Gesellschaft erteilt .
[7] M it 30. 4. 1980 schied der Vater aus der Gesellschaft aus und übertrug dem Kläger unentgeltlich seinen 50 %-Anteil. Der Kläger ist seither Komplementärgesellschafter mit 90 % Beteiligung und führt die Geschäfte. Die Beklagte als Kommanditistin hält die restliche Beteiligung von 10 %.
[8] Zur Übertragung des Kommanditanteils an die Beklagte kam es aufgrund der Ehe der Parteien sowie in Erwartung des Klägers auf den Bestand der Ehe, aber auch, damit die Gesellschaft nach Ausscheiden des Vaters weiterbestehen könne.
[9] 1986 wurde das Gebäude zu seiner heutigen Größe ausgebaut und der Appartementbetrieb in einen Hotelbetrieb mit Halbpension umgewandelt. Der Supermarkt wurde in den neuen Teil nach hinten verlegt und vergrößert. Vorne entstanden eine neue, größere Parfümerie und Geschenkboutique sowie eine Bar.
[10] Die Beklagte setzte sich für den Betrieb über die Jahre sehr ein und engagierte sich dafür. So arbeitete sie seit 1972 jeweils während der Saison zunächst im Kiosk, in der Folge im Lebensmittelgeschäft und leitete neben der Erziehung der beiden Kinder die Geschäftstätigkeiten im Lebensmittelgeschäft sowie in dem in weiterer Folge errichteten Blumengeschäft, in der Trafik sowie auch in der Parfümerie und dem Souvenirladen der Gesellschaft. Darüber hinaus war sie auch mit den Lohnauszahlungen und Personalanliegen betraut und auch für die Betreuung der Gäste zuständig.
[11] Auch die beiden Kinder der Streitteile arbeiteten im Betrieb mit und richteten ihre berufliche Ausbildung ausschließlich auf den ihnen von den Streitteilen in Aussicht gestellten Betrieb aus.
[12] Nach der Matura trat die gemeinsame Tochter in den elterlichen Betrieb als Hotelassistentin ein und wurde im Herbst 1987 auch mit Aufgaben im Sporthaus betraut. 1990 legte sie die Konzessionsprüfung für das Hotel und Gastgewerbe ab. Es folgte ein berufsbegleitender Universitätslehrgang für Tourismus sowie im Jahr 2000 ein berufsbegleitendes Studium am MCI im Fachbereich Tourismus und Freizeitwirtschaft.
[13] Auch der Sohn erwarb mit der Matura nach Durchlaufen einer einschlägigen Ausbildung die Hotel- und Gastgewerbekonzession. In den Sommermonaten danach erweiterte er sein Fachwissen durch Praktika in renommierten Hotels weltweit, während er im Winter im familieneigenen Hotel arbeitete. Ab 1997 war er dann ganzjährig im Hotel beschäftigt.
[14] Während die Tochter vorerst das Sportgeschäft sowie einen im Hotel befindlichen Skiverleih führte, leitete der Sohn vor allem das Restaurant „*“, die Umbauten sowie die im Keller befindliche Nachtbar und war für das gesamte Marketing des Hotels zuständig.
[15] Nach den ursprünglichen Plänen der Streitteile sollten die gemeinsamen Kinder später einmal den gemeinsamen Betrieb übernehmen, wie es in Familienbetrieben regelmäßig üblich ist. D abei gab es Anfang der 2000er Jahre auch Bemühungen, diese Nachfolge mittels Anpassung des Gesellschaftsvertrags der G esellschaft festzulegen. Zu einer konkreten und unmissverständlichen Regelung zwischen de n Streitteilen als Gesellschafter kam es dabei allerdings nicht.
[16] 2005 wurde die Ehe der Streitteile mit dem Ausspruch des alleinigen Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung der Ehe geschieden. Anlässlich der Scheidung untersagte der Kläger zunächst der Beklagten, die Betriebsräumlichkeiten der Gesellschaft zu betreten sowie in seinem oder der Gesellschaft Namen Rechtshandlungen zu setzen, insbesondere Bestellungen zu tätigen oder Verfügungen über das Personal zu treffen. Er widerrief d ie Prokura der Beklagten. Die Gesellschaft kündigte der Beklagten das bestehende Dienstverhältnis zum 30. 6. 2008.
[17] 2007 beendete der Kläger das Arbeitsverhältnis mit dem Sohn aufgrund persönlicher Differenzen mit der nunmehrigen Ehegattin des Klägers. Die gemeinsame Tochter führte das Sporthaus bis zu ihrer Kündigung im Jahr 2019. Mittlerweile ist sie beim Unternehmen ihres Bruders angestellt, und beide betreiben gemeinsam erfolgreich verschiedene Chalets und Hotels. Beide Geschwister würden das Unternehmen der Gesellschaft auch heute noch gerne fortführen.
[18] Seit 2011 ist der Kläger erneut verheiratet, 2008 wurde seine Tochter A* von seiner nunmehrigen Ehegattin geboren.
[19] Anlässlich der Gründung der Gesellschaft wurde zwischen dem Kläger und dessen Vater weder eine schriftliche noch eine mündliche Regelung da rüber getroffen, was mit der Gesellschaft bei Ableben eines Gesellschafters passieren sollte. Der Vater hätte nicht gewollt, dass die Gesellschaft, die er gemeinsam mit dem Kläger gegründet hat und der er wesentliches Vermögen zuwandte, mit dem Tod des Klägers aufgelöst ist. Wenn der Vater und der Kläger bei der Gründung der G esellschaft daran gedacht hätten, dass diese ohne Regelung mit dem Tod des Klägers aufgelöst würde, hätten sie vertragliche Vorkehrungen in einer Form getroffen, die es ermöglicht, dass das Unternehmen nicht verkauft werden muss. Das Interesse des Vaters war primär, dass das Unternehmen in L* innerhalb der Familie oder von der Familie weitergeführt wird. Der Vater hätte alle seine Enkelkinder – unabhängig davon, ob sie zum Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft bereits geboren wären oder nicht – gleich behandelt und keines im Vorfeld von der Nachfolge ausgeschlossen. Der Vater hätte dem diesbezüglichen Lebenslauf des Klägers, insbesondere dessen außerehelicher Beziehung und neuerlicher Eheschließung, keine Rolle in seiner Entscheidungsfindung beigemessen. Er hätte es in weiterer Folge den Nachkommen überlassen, allfällige verhärtete Fronten betreffend die Führung des Unternehmens auszutragen.
[20] Zum Zeitpunkt des Eintritts der Beklagten in die G esellschaft waren die beiden gemeinsamen Kinder des Klägers und der Beklagten bereits geboren. Es wurde zwischen den Streitteilen und dem zu diesem Zeitpunkt noch an der Gesellschaft beteiligten Vater des Klägers anlässlich des Eintritts der Beklagten in die Gesellschaft und auch in weiterer Folge zwischen de n Streitteilen nie klar und unmissverständlich besprochen, dass als Nachfolger in der G esellschaft nur die beiden gemeinsamen Kinder in Frage kommen.
[21] Nach dem „Auftauchen“ der nunmehrigen Ehefrau des Klägers und der Geburt von deren Tochter sprachen die Streitteile nicht mehr darüber, dass die Nachfolge ausschließlich durch die beiden gemeinsamen Kinder erfolgen könnte.
[22] Der Kläger will sich in seiner Dispositionsbefugnis über seinen Komplementäranteil nicht auf die gemeinsamen Kinder mit der Beklagten beschränken und möchte sich seine Freiheit betreffend die Bestellung eines Nachfolgers nicht einschränken lassen. Mit der Änderung des Gesellschaftsvertrags möchte er dafür sorgen, dass auch für seine nunmehrige Ehegattin und deren gemeinsame Tochter nach seinem Ableben gesorgt ist und der Betrieb nicht verkauft wird. Der Kläger ist der Meinung, dass seine Kinder aus erster Ehe nicht in der Lage sind, den Familienbetrieb zu führen. Demgegenüber erachtet er seine derzeitige Ehefrau für fähig, weil diese seit 15 Jahren im Betrieb tätig ist.
[23] Die Beklagte würde einer Änderung des Gesellschaftsvertrags unter ausschließlicher Miteinbeziehung der gemeinsamen Kinder zustimmen. Mit der unentgeltlichen Übertragung ihres Kommanditanteils sowie mit anderen Änderungen des Gesellschaftsvertrags ist sie nicht einverstanden, weil sie befürchtet, dass sie die Gesellschaft mit der nunmehrigen Ehegattin des Klägers fortsetzen müsste.
[24] Der Kläger begehrte – soweit im jetzigen zweiten Rechtsgang noch gegenständlich –,
A. es w e rde zwischen den Parteien festgestellt , dass die [Gesellschaft] mit den Erben oder Vermächtnisnehmern der Gesellschafter fortgesetzt wird,
A.1. wobei diese Erben oder Vermächtnisnehmer Ehegatten der derzeitigen Gesellschafter oder Nachkommen des derzeitigen Gesellschafters oder des [Vaters] sein müssen;
A.2. in eventu: wobei diese Erben oder Vermächtnisnehmer Nachkommen eines derzeitigen Gesellschafters oder des [Vaters] sein müssen;
A.3. in eventu: wobei diese Erben oder Vermächtnisnehmer Nachkommen eines derzeitigen Gesellschafters sein müssen;
A.4. in eventu: wobei diese Erben oder Vermächtnisnehmer die gemeinsamen Kinder der Gesellschafter und auf Seiten des Klägers zusätzlich [die zweite Ehefrau des Klägers und die Tochter des Klägers aus zweiter Ehe] sein dürfen und müssen.
B. Als weitere vier Eventualbegehren begehrte der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Einwilligung in die Änderung des Gesellschaftsvertrags der Gesellschaft mit demselben Inhalt wie die so eben dargestellten Feststellungsbegehren.
[25] Er brachte dazu vor, er wolle seinen Anteil an der Gesellschaft an seine Kinder oder seine nunmehrige Ehefrau als Erben oder Vermächtnisnehmer wirksam weitergeben können, damit die Gesellschaft und das Familienunternehmen nach seinem Tod fortbestehen können. Hinsichtlich der Bestellung seiner Nachfolger wolle er sich in seiner Freiheit nicht beschränken lassen. Die Gesellschaft sei von Anfang an darauf ausgerichtet gewesen, ein Familienunternehmen zu sein und zu betreiben und den Bestand desselben zu sichern. Die Beklagte sei lediglich mit Blick auf das Ausscheiden des Vaters aus der Gesellschaft in diese aufgenommen worden, weil eine K ommanditgesellschaft stets mindestens zwei Gesellschafter brauche. Sein Vater hätte nicht gewollt, dass die Gesellschaft mit dem Tod des Klägers aufgelöst würde . E r und der Kläger hätten in jedem Fall mit Blick auf den Weiterbestand des Familienunternehmens und die ehelichen Nachkommen des Klägers vereinbart, dass die Gesellschaft im Fall des Todes des Klägers mit dessen Erben oder Vermächtnisnehmern fortgesetzt werde. Sein Vater hätte nicht gewollt, dass weitere eheliche Nachkommen des Klägers von einer Nachfolge im Unternehmen ausgeschlossen w ü rden. Die aus einer Nachfolgeklausel allenfalls resultierende Aufnahme der nunmehrigen Ehefrau des Klägers in die Gesellschaft berühre die Gesellschaftsinteressen nicht nachteilig, zumal es auch zwischen den Streitteilen infolge der belasteten Vergangenheit kein Vertrauensverhältnis mehr gebe.
[26] Die Beklagte wandte ein, der Kläger habe nie in Frage gestellt, dass die beiden ehelichen Kinder einmal das Familienunternehmen erhalten bzw fortführen sollten. Wenn bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags und/oder Eintritt der Beklagten in die Gesellschaft der Fall bedacht worden wäre, dass die Ehe des Klägers mit der Beklagten durch Scheidung aufgelöst w ü rde und der Kläger eine neue Ehe eingehe, aus der wiederum eheliche Nachkommen hervorgehen, hätte der Vater mit dem Kläger eine Nachfolgeklausel ausschließlich zu Gunsten der beiden Kinder der Streitteile in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen. Bei Eintritt der Beklagten bzw Ausscheiden des Vaters aus der Gesellschaft hätten allerdings die Streitteile ohnehin vereinbart und in der Folge diese Vereinbarung immer wieder erneuert, dass das Unternehmen auf die gemeinsamen Kinder übergehe, sei es zu Lebzeiten oder nach dem Ableben eines oder beider Gesellschafter. Nach dem vorliegenden Gesellschaftsvertrag sei daher bereits eine Nachfolgeklausel zu Gunsten der gemeinsamen Kinder zwischen den Streitteilen und vorher zwischen dem Vater und dem Kläger vereinbart worden. Im Übrigen sei bei Eintritt der Beklagten in die Gesellschaft ein neuer Gesellschaftsvertrag abgeschlossen worden, wonach – zumindest schlüssig – ausschließlich die beiden gemeinsamen Kinder Nachfolger der Gesellschafter sein sollten. Davon könne der Kläger nicht einseitig abgehen. Es bedürfe keiner Vertragsergänzung. Im Übrigen sei der Auflösung der Gesellschaft nach dem Tod des Klägers, wie in § 131 HGB vorgesehen, der Vorzug gegenüber den von ihm gewünschten, viel zu weit gehenden Änderungen des Gesellschaftsvertrags zu geben. Der Beklagten als verbleibender Kommanditistin bleibe es nämlich in diesem Fall unbenommen, sich mit den Erben des Klägers über eine allfällige Fortsetzung der Gesellschaft bzw des Unternehmens zu einigen. Bei Eintritt der gesetzlichen Folgen bestehe zumindest eine vage Hoffnung auf Weiterbestand der Gesellschaft, wenn es der Beklagten bzw einem zu bestellenden Liquidator gelingen sollte, mit jedem einzelnen Anspruchsteller (Erben, Vermächtnisnehmer) eine Einigung zu erzielen.
[27] Die Beklagte stellte darüber hinaus einen Zwischenantrag auf Feststellung , es werde zwischen den Parteien festgestellt, dass im Fall des Todes des Klägers ein Eintrittsrecht zu Gunsten der gemeinsamen Kinder der Streitteile bestehe und diese berechtigt seien, nach dem Tod des Klägers als Gesellschafter in die Gesellschaft einzutreten und dessen Anteil gemeinsam zu übernehmen.
[28] Das Erstgericht wies auch im zweiten Rechtsgang sämtliche Klagebegehren und den von der Beklagten gestellten Zwischenantrag auf Feststellung (diesen rechtskräftig) ab. Die vom Kläger angestrebte Möglichkeit eines willkürlichen Ausschlusses der gemeinsamen Kinder mit der Beklagten aus einer Nachfolge im Familienunternehmen widerspreche der Verkehrssitte und dem Grundsatz von Treu und Glauben. Die Einbeziehung der nunmehrigen Ehegattin des Klägers sowie der weiteren Tochter ( bei möglichem Ausschluss der gemeinsamen Kinder mit der Beklagten) sei aus sachlichen Gründen nicht zwingend notwendig, weil diese Änderung nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern ausschließlich des Klägers liege. Es liege eine unsachliche Differenzierung zwischen den Kindern des Klägers vor, die nicht auf persönlichen Qualifikationen zur Führung des Familienunternehmens, sondern ausschließlich auf persönlichen Vorstellungen des Klägers beruhe. Unter dieser Prämisse müsse der Beklagten auch aufgrund ihrer gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht nicht zugemutet werden, in die begehrte Änderung des Gesellschaftsvertrags einzuwilligen.
[29] Das Berufungsgericht wies die (oben) unter A.1. und A.2. dargestellten Begehren (rechtskräftig) ab, gab dem Eventualbegehren laut A.3. statt und sprach aus, die Entscheidung über die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens w e rde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten. Es führte aus, die Gründungsgesellschafter hätten eine Fortsetzungsklausel vereinbart, wenn sie die mit dem Tod des Klägers für die Gesellschaft verbundene Rechtsfolge, nämlich deren Auflösung, gewusst hätten. Daher müsse der Wunsch der Beklagten, es zu den gesetzlichen Folgen der Auflösung der Gesellschaft mit dem Tod des Klägers kommen zu lassen, scheitern. Vielmehr sei die planwidrige Vertragslücke durch Vertragsauslegung dahin zu ergänzen, dass die Gesellschaft nach dem Tod des Klägers fortgesetzt w e rde. Es sei (nach dem Eintritt der Beklagten in die Gesellschaft und dem Ausscheiden des Vaters aus dieser) zu keiner Ergänzung des Gesellschaftsvertrags aus dem Jahr 1972 durch einvernehmliche Beschlussfassung der Streitteile als Gesellschafter über eine Nachfolgeregelung gekommen. Daher sei der Gesellschaftsvertrag in Bezug auf eine Nachfolgeklausel ergänzend auszulegen. Da die Brüder des Klägers vom Vater zu dessen Lebzeiten finanziell durch Übergabe eines Hotels bzw eines Privathauses abgesichert worden seien und bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags die Tochter der Streitteile bereits geboren gewesen sei , sei nicht davon auszugehen, dass die Gründungsgesellschafter Seitenverwandte des Klägers in eine Nachfolgeklausel einbezogen hätten. Da das Interesse des Vaters primär gewesen sei, dass das Unternehmen von der Familie weitergeführt w e rde, sei anzunehmen, dass die Gründungsgesellschafter die Nachkommen des Klägers in gerader Linie als Nachfolger im Familienunternehmen angesehen h ätt en und nicht die Beklagte, die ja trotz bereits bestehender Ehe mit dem Kläger und bereits geborener gemeinsamer Tochter auch nicht Gründungsgesellschafterin gewesen sei, oder im Falle geänderter Verhältnisse die Ehegattin des Klägers im Zeitpunkt seines Todes. Der Vater hätte alle seine Enkelkinder gleich behandelt und keines im Vorfeld von der Nachfolge ausgeschlossen. Somit bestehe kein Zweifel, dass nicht nur der Kläger, sondern auch dessen Vater bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags eine Nachfolgeklausel vereinbart hätten, von der alle Nachkommen des Klägers umfasst wären , also auch solche Nachkommen, die nicht aus der Ehe des Klägers mit der Beklagten stammten .
[30] Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil im Hinblick auf die zahlreichen Familienunternehmen, die in Form einer Personengesellschaft betrieben w e rden, der Rechtsfrage besondere Bedeutung zukomme, ob der Gesellschaftsvertrag konkludent geändert werde, wenn die Gesellschafter übereinstimmend von einer bestimmten Rechtsnachfolgeregelung ausg ing en.
[31] Gegen den stattgebenden Teil des Urteils des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Revision ist zulässig , weil das Berufungsgericht von oberstgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen ist und es klarstellender Äußerungen zur Auslegung eines Gesellschaftsvertrags einer Personengesellschaft nach Gesellschafterwechsel bedarf; sie ist auch berechtigt .
1. Zu den Feststellungsbegehren
[32]1.1. Gemäß § 131 Z 4 iVm § 161 Abs 2 UGB (§ 907 Abs 8 UGB) wird die Kommanditgesellschaft durch den Tod des unbeschränkt haftenden Gesellschafters aufgelöst, sofern sich – wie hier – aus dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes ergibt. Nach § 177 UGB hat hingegen der Tod des Kommanditisten die Auflösung der Gesellschaft nicht zur Folge.
[33]Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen mangels einer Fortsetzungs- und Eintrittsklausel im Gesellschaftsvertrag für den Fall des Todes des Komplementärgesellschafters nicht (unmittelbar) die dispositive Regelung des § 131 Z 4 UGB für anwendbar hielten, sondern eine ergänzende Vertragsauslegung nach dem hypothetischen Parteiwillen der Gründungsgesellschafter vornahmen. Denn nach der Rechtsprechung hat ergänzende Vertragsauslegung vor allem dann einzutreten, wenn die Parteien die Anwendung vorhandenen Dispositivrechts – wie hier – jedenfalls nicht wollten, dennoch aber selbst keine Regelung trafen, oder wenn sich die vorhandene gesetzliche Regelung für den konkreten Fall als unangemessen, nicht sachgerecht, unbillig etc erweist (RS0017890).
[34]1.2. Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften sind grundsätzlich nach § 914 ABGB auszulegen (7 Ob 559/90 [GmbHCo KG]; 3 Ob 2135/96h [KG]; 4 Ob 229/07s [GesbR]; 2 Ob 209/10i; RS0109668); auch mangels einer ausdrücklichen Regelung ist daher zwischen den Gründungsmitgliedern der übereinstimmende Parteiwille maßgeblich.
[35]1.3. Der Oberste Gerichtshof hat aber mehrfach auf die im Schrifttum verbreitete Ansicht hingewiesen (4 Ob 229/07s; 2 Ob 209/10i) und sich dieser auch angeschlossen (siehe 6 Ob 226/13y; 6 Ob 145/19w = RS0109668 [T6]; 6 Ob 96/20s; 6 Ob 90/21k), wonach die Auslegung gemäß § 914 ABGB nicht bei einem Wechsel im Mitgliederbestand der Gesellschaft gilt, weil dem neu hinzutretenden Gesellschafter in der Regel nur die Erklärungstatbestände, auf denen die Gesellschaft beruht, als Vertrauensgrundlage zur Verfügung stehen; diesfalls wird der objektiven Auslegung der Vorrang eingeräumt.
[36] 1.4. Im jüngeren Schrifttum werden dazu folgende Ansichten vertreten:
[37] Enzinger (Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften [1995] 175) meint, die Berücksichtigung des übereinstimmenden Willens bloß eines Teils der Gesellschafter, insbesondere der Gründungsgesellschafter, sei bei fortgesetzten Gesellschaften unzulässig, wenn die später hinzugekommenen Gesellschafter gerade diesen Willen nicht gehabt hätten.
[38] U. Torggler/H. Torggler (in Straube , HGB 3 [2003] § 105 Rz 6a) führen aus, maßgeblich könne freilich nur die Parteienabsicht sein, die den aktuellen Gesellschaftern gemeinsam sei.
[39] U. Torggler (in Straube/Ratka/Rauter, UGB I 4 [2012] § 105 Rz 84) und, diesem folgend, S.-F. Kraus (in U. Torggler, UGB 3 [2019] § 105 Rz 31) vertreten die Ansicht, ein von der objektiven Auslegung abweichendes Verständnis der Altgesellschafter bleibe beim Gesellschafterwechsel nur dann ohne weiteres verbindlich, wenn es dem Eintretenden bei seinem Beitritt bekannt sei.
[40] Schauer ( in Kalss/Nowotny/Schauer , Österreichisches Gesellschaftsrecht 2 [2017] Rz 2/345; derselbe in Straube/Ratka/Rauter, UGB I 4 [2021] § 105 Rz 79) und, ihm folgend, Zib (in Zib/Dellinger, Großkomm UGB [2017] § 105 Rz 66) meinen, zwischen den Gründungsmitgliedern sei der übereinstimmende Parteiwille selbst dann maßgebend, wenn er in den ausdrücklichen Erklärungen keinen Niederschlag gefunden habe. Komme es zu einem Gesellschafterwechsel, könne auf den subjektiven Parteiwillen nur mehr zurückgegriffen werden, wenn dieser den neu eintretenden Mitgliedern bekannt gewesen sei und sie zumindest konkludent ihre Zustimmung zum Ausdruck gebracht hätten.
[41] Artmann (in Artmann, UGB 3[2019] § 105 Rz 56a) lehrt, komme es zum Gesellschafterwechsel oder zum Beitritt neuer Gesellschafter, so gälten vorstehende Aussagen (iW: Auslegung nach § 914 ABGB) nur, soweit eine echte Willensbildung (wenn auch uU in schlüssiger Form, § 863 ABGB) über den Vertragsinhalt stattgefunden habe.
[42] 1.5. Zusammengefasst wird somit in der jüngeren Literatur einhellig für die Maßgeblichkeit eines subjektiven, von der objektiven Auslegung des Gesellschaftsvertrags abweichenden Parteiwillens die Kenntnis des hinzutretenden Gesellschafters von diesem subjektiven Parteiwillen gefordert; die Mehrzahl der Autoren ( Schauer , Zib , Artmann und wohl auch Enzinger ) verlangt überdies auch die (zumindest konkludente) Zustimmung des hinzutretenden Gesellschafters.
[43] 1.6. Der erkennende Senat schließt sich den Meinungen an, die Kenntnis und Zustimmung des hinzutretenden Gesellschafters vom abweichenden Parteiwillen der Altgesellschafter fordern. Das Abstellen auf bloße Kenntnis brächte nämlich für die Altgesellschafter die Unsicherheit mit sich, dass sie im Fall ihrer Unkenntnis über den Kenntnisstand des Neugesellschafters beim Eintritt in die Gesellschaft nicht wüssten, ob nun ihr abweichender Parteiwille maßgeblich wäre oder nicht. Diese Unsicherheit wird beim zusätzlichen Erfordernis der (zumindest konkludenten) Zustimmung durch den Neugesellschafter vermieden, weil die Altgesellschafter diesfalls auf eine ihnen zugegangene Willenserklärung des Neugesellschafters vertrauen können.
1.7. Es wird somit festgehalten:
[44] Zwischen den Gründungsmitgliedern einer Personengesellschaft ist der übereinstimmende Parteiwille selbst dann maßgebend, wenn er in den ausdrücklichen Erklärungen keinen Niederschlag gefunden hat. Kommt es zu einem Gesellschafterwechsel, kann auf den subjektiven Parteiwillen der Gründungsgesellschafter nur mehr zurückgegriffen werden, wenn dieser den neu eintretenden Mitgliedern bekannt war und sie diesem subjektiven Parteiwillen zumindest konkludent zugestimmt haben.
[45] 1.8. Eine Kenntnis und (allenfalls konkludente) Zustimmung der Beklagten zu einer Nachfolgeregelung wie in dem vom Berufungsgericht stattgegebenen Feststellungsbegehren (A.3.) oder dem Eventualfeststellungsbegehren (A.4.) liegt aber nach den Feststellungen nicht vor: Es steht fest, dass nach den ursprünglichen Plänen der Streitteile die gemeinsamen Kinder später einmal den gemeinsamen Betrieb übernehmen sollten und die Beklagte einer Änderung des Gesellschaftsvertrags unter ausschließlicher Miteinbeziehung der gemeinsamen Kinder zustimmen würde.
[46] Das Erstgericht hat zwar zum Kenntnisstand der Beklagten bei ihrem Eintritt keine Feststellungen getroffen. Die Feststellungen lassen jedoch insgesamt keinen Zweifel daran aufkommen, dass sie diesem hypothetischen Parteiwillen niemals (ausdrücklich oder konkludent) zugestimmt hat.
[47]Mangels schriftlichen Gesellschaftsvertrags bzw offenkundiger Unklarheiten kann der Beklagten auch kein Vorwurf unterlassener Erkundigungen (wie in 4 Ob 229/07s zu einem [zumindest] unklaren Vertragstext) hinsichtlich vertraglicher Abweichungen von der dispositiven Rechtslage zur Nachfolge vorgeworfen werden.
[48] 1.9. Mit dem ausschließlichen Rückgriff auf den Parteiwillen der Gründungsgesellschafter zur ergänzenden Vertragsauslegung hat das Berufungsgericht die unter 1.3. dargestellte oberstgerichtliche Rechtsprechung und die daraus zu ziehenden Folgerungen beim vorliegenden Gesellschafterwechsel nicht berücksichtigt. Da hier eine Zustimmung der Beklagten zu keiner einzigen begehrten Nachfolgeregelung vorliegt, erweisen sich sämtliche Feststellungsbegehren als unberechtigt.
2. Zu den Eventualbegehren auf Einwilligung in die Änderung des Gesellschaftsvertrags
[49] 2.1. Wegen der mangelnden Berechtigung der Feststellungsbegehren sind die eventualiter auf Einwilligung gerichteten Leistungsbegehren zu prüfen.
2.2. Rechtsprechung
[50]In der oberstgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei Personengesellschaften unter Umständen die gegenseitige Treuepflicht der Gesellschafter die Zustimmung zu einer Änderung des Gesellschaftsvertrags gebieten kann (6 Ob 695/87; 8 Ob 577/83; RS0059617). Eine derartige Verpflichtung wird bejaht, sofern dies die wohlverstandenen Interessen der Gesellschaft erfordern (6 Ob 695/87; RS0059617). Eine nähere Konturierung dieses Kriteriums oder Kasuistik dazu ist der Rechtsprechung jedoch nicht zu entnehmen.
2.3. Lehre
[51] Nach Jabornegg/Artmann ( in Artmann, UGB I 3 [2019] § 112 Rz 13 mwN) kommen Zustimmungspflichten zu Änderungen des Gesellschaftsvertrags nur dann in Betracht, wenn es um existentielle Fragen der weiteren gemeinsamen Zweckverfolgung geht.
[52] Nach Schauer (in Kalss/Nowotny/Schauer , Österreichisches Gesellschaftsrecht 2 [2017] Rz 2/447) kann ausnahmsweise eine Treuepflicht bestehen, in die Änderung des Gesellschaftsvertrags einzuwilligen. Dafür sei das Gewicht der beabsichtigten Änderung für die weitere Verwirklichung des Verbandszwecks gegen die Beeinträchtigung der Interessen des Gesellschafters abzuwägen.
[53] Thöni (in Zib/Dellinger, Großkomm UGB [2017] § 119 Rz 339) vertritt die Ansicht, die Zustimmungspflicht zu Vertragsänderungen setze voraus, dass die vorgesehene Maßnahme im Gesellschaftsinteresse zwingend geboten und dem betroffenen Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwerten Belange zumutbar sei.
[54] Appl (in Straube/Ratka/Rauter ,UGB I 4 [2017] § 119 Rz 76) führt aus, im Fall von Gesellschaftsvertragsänderungen bestehe im Allgemeinen keine Zustimmungspflicht der Gesellschafter, weil in diesen Belangen die Gesellschafter grundsätzlich zur eigennützigen Stimmrechtsausübung berechtigt seien. Nur ausnahmsweise seien einer privatautonomen Stimmrechtsausübung Grenzen gesetzt. Eine solche Grenze liege etwa dann vor, wenn die angestrebte Änderung des Gesellschaftsvertrags im Hinblick auf die Gesellschaftsverhältnisse oder die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich und dem zustimmungspflichtigen Gesellschafter zumutbar sei. Eine Zustimmungspflicht bestehe auch dann, wenn die Gesellschaftsvertragsänderung im dringenden und überwiegenden Interesse einzelner Gesellschafter gelegen sei und damit keine oder bloß unerhebliche Nachteile für die übrigen Gesellschafter verbunden seien.
[55] 2.4. Nach diesen in Rechtsprechung und Lehre vertretenen, im Wesentlichen übereinstimmenden Kriterien kann hier eine Zustimmungspflicht der Beklagten zu sämtlichen vom Kläger begehrten Fortsetzungs- und Nachfolgeklauseln, die dem Kläger kraft seiner Testierfreiheit ein Wahlrecht unter den in den Klauseln genannten Personen einräumen würden, nicht aus der gesellschaftsrechtlichen Treue- bzw Interessenwahrungspflicht abgeleitet werden. Aus der primär maßgeblichen Sicht der Gesellschaft ist nämlich ein besonderer Vorteil einer „offenen“ gegenüber einer auf die gemeinsamen Kinder beschränkten Nachfolgeklausel (der die Beklagte zustimmt) nicht ersichtlich. Denn die gemeinsamen Kinder der Streitteile sind einschlägig ausgebildet und auch bereit, das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen fortzuführen. Ein erfolgreicher weiterer Betrieb durch die gemeinsamen Kinder der Streitteile scheint daher aus derzeitiger Sicht nicht weniger wahrscheinlich als durch die nunmehrige Ehefrau des Klägers und/oder (später) deren Tochter (deren Eignung und Bereitschaft überdies nicht feststeht und wohl aufgrund ihres Alters noch gar nicht ausreichend beurteilt werden kann).
[56] Dem Kläger geht es mit seinen Begehren gerade nicht (primär) um das Gesellschaftsinteresse, sondern um sein eigenes, nämlich dass er seine nunmehrige Ehefrau und seine Tochter aus dieser Ehe versorgt wissen will. Zwar könnte nach Appl (aaO) das überwiegende Interesse eines Gesellschafters eine Zustimmungspflicht begründen. Hier steht aber der nicht bloß unerhebliche Nachteil der Beklagten, durch die Gesellschaftsvertragsänderung ihre Kinder de facto von der Nachfolge (als Komplementäre) in der Gesellschaft ausschließen und gegebenenfalls nach dem Tod des Klägers die Gesellschaft (statt mit ihren Kindern) mit der zweiten Ehefrau des Klägers und/oder deren Tochter als Komplementärin(nen) fortsetzen zu müssen, einer solchen Zustimmungspflicht entgegen.
[57] 2.5. Ob eine Zustimmungspflicht der Beklagten dahin besteht, in eine Fortsetzungs- und Nachfolgeklausel (nur) mit den gemeinsamen Kindern der Streitteile einzuwilligen, muss nicht geprüft werden, zumal die Bereitschaft der Beklagten dazu ohnehin feststeht. Eine Verurteilung der Beklagten dazu kommt jedoch nicht in Betracht, weil der Kläger dies nicht begehrt hat. Ein derartiger Zuspruch könnte auch nicht als bloßes Minus gegenüber den Einwilligungsklagebegehren verstanden werden, stünde diese Einschränkung doch diametral im Gegensatz zu der vom Kläger gewollten Freiheit bei der Auswahl der nachfolgeberechtigten Personen im Rahmen seiner Testierfreiheit.
3. Ergebnis
[58] Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass weder die Feststellungsbegehren noch die Einwilligungsbegehren zu Recht bestehen. Es war daher im Umfang der Anfechtung das gänzlich klageabweisende Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen.
4. Kosten
[59]Der Ausspruch über die Kosten gründet darauf, dass das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil sowohl zu den erstinstanzlichen als auch zu den zweitinstanzlichen Kosten einen Kostenvorbehalt bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache ausgesprochen hat. Diesem nach § 52 Abs 1 Satz 2 ZPO unanfechtbaren Ausspruch entsprechend konnte nicht auch die Kostenentscheidung des Ersturteils wiederhergestellt werden. Der Auftrag an das Erstgericht, über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu entscheiden, gründet auf § 52 Abs 3 ZPO.
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