Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G* regGenmbH, *, vertreten durch Ehrlich-Rogner Schlögl Rechtsanwalts Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei M*, vertreten durch Dr. Andreas Zahradnik, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Mag. Sonja Scheed, Rechtsanwältin in Wien, wegen 1.628,62 EUR sA und Räumung, über den „außerordentlichen Revisionsrekurs“ der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 6. April 2022, GZ 39 R 23/22d 38, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 27. Oktober 2021, GZ 23 C 246/21s 19, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der „außerordentliche Revisionsrekurs“ wird zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Das Erstgericht wies den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Verhandlung vom 21. September 2021 „sowie der Frist zur rechtzeitigen Bezahlung des Mietrückstands“ ab (ON 19).
[2] Das Rekursgericht gab dem dagegen vom Beklagten durch seinen Verfahrenshelfer am 12. Jänner 2022 elektronisch eingebrachten Rekurs nicht Folge und wies mit demselben Beschluss die vom Beklagten persönlich am 13. Jänner 2022 elektronisch eingebrachte Ergänzung des Rekurses zurück (ON 38). Es sprach aus, dass der Revisionrekurs nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig sei.
[3] Der dagegen vom Beklagten erhobene „außerordentliche Revisionrekurs“ ist unzulässig.
[4] 1.1 Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluss zur Gänze bestätigt hat, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Die Verweigerung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nach ständiger Rechtsprechung einer Zurückweisung der Klage nicht gleichzuhalten (RS0044536 [T1, T4]; RS0112314 [T7, T13]; RS0044487 [T10]). Eine Bestätigung der Entscheidung des Erstgerichts durch das Rekursgericht liegt dann vor, wenn die beiden Instanzen nach meritorischer Prüfung zum selben Ergebnis gelangten (RS0044215 [T1]). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
[5] 1.2 Nach ständiger Rechtsprechung bestehen keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO (RS0053031). Den Antrag des Beklagten auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung eines Antrags auf Aufhebung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, auf den er in seinem „außerordentlichen Revisionrekurs“ hinweist und ersucht, mit der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsmittels zuzuwarten, wies der Verfassungsgerichtshof am 27. Juli 2022 ab *.
[6] 2.1 Soweit sich das Rechtsmittel auch gegen die vom Rekursgericht ausgesprochene Zurückweisung der einen Tag nach Rekurserhebung vom Beklagten (ohne Unterschrift eines Rechtsanwalts) eingebrachten Rekursergänzung wendet, ist darauf nicht inhaltlich einzugehen: Die Zulassung der vom Beklagten eingebrachten „Rekursergänzung“ könnte nur für die Entscheidung über das Rechtsmittel gegen die Verweigerung der Wiedereinsetzung durch das Erstgericht von Bedeutung sein. Darüber hat aber bereits das Rekursgericht im Sinn der Bestätigung der Entscheidung des Erstgerichts endgültig und unanfechtbar abgesprochen. Diese Entscheidung des Rekursgerichts wäre auch im Fall einer nachträglichen Zulassung der Rekursergänzung des Beklagten keiner weiteren Überprüfung mehr zugänglich. Der Prüfung der Frage, ob die Rekursergänzung des Beklagten zuzulassen gewesen wäre oder nicht, kommt daher keine praktische, sondern nur mehr rein theoretische Bedeutung zu, die eine Beschwer des Beklagten nicht begründen kann. Sein Rechtsmittel war daher auch insoweit, als es sich gegen die Zurückweisung seiner Rekursergänzung durch das Rekursgericht richtet, als unzulässig zurückzuweisen (8 Ob 580/86).
[7] 2.2 Einer Verbesserung des Formmangels der Eingabe des Beklagten (Rekursergänzung) durch Nachtrag einer Anwaltsunterschrift bedurfte es daher ebenfalls nicht (vgl RS0005946).
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