9Ob106/22m – OGH Entscheidung

[15] 3.1.1. Nach § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KSchG sind für den Verbraucher Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen er während einer unangemessen langen Frist an den Vertrag gebunden ist. Diese Norm bietet daher auch für Dauerschuldverhältnisse wie den hier zu beurteilenden Vertrag mit einem Fitness-Studio einen im Einzelfall anhand einer Interessenabwägung auszufüllenden Orientierungsrahmen (10 Ob 34/05f). Bei der Prüfung, ob eine unangemessen lange Vertragsbindung gemäß § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KSchG bzw gemäß § 879 Abs 3 ABGB vorliegt, ist eine Gesamtwertung aller einschlägigen Vertragsumstände vorzunehmen (9 Ob 68/08b; RS0121007). Die Interessen des Unternehmers auf Durchführung des Vertrags sind gegen die Interessen des Verbrauchers auf angemessene und feststellbare Erfüllungszeit abzuwägen. Die Angemessenheit der Frist richtet sich nach der Art des Geschäfts und den von redlichen Vertragsparteien üblicherweise vereinbarten Fristen. Die sachliche Rechtfertigung einer längeren Bindung des Verbrauchers an den Vertrag kann sich etwa auch aus dem Interesse des Unternehmers ergeben, aufgrund des Umfangs seiner Investitionen und dem damit verbundenen wirtschaftlichen Risiko für länger klare Verhältnisse zu schaffen. Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Bindungsfrist ist auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen (9 Ob 69/11d [3.1.] mwN).

[16] 3.1.2. D er vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von dem zu 5 Ob 205/13b entschiedenen dadurch, dass dort der Unternehmer eine entsprechende Personalvorsorge zu treffen hatte, um die vertragsgemäßen personenbezogenen Leistungen erbringen zu können. Demgegenüber lassen die hier getroffenen Feststellungen den von der Revision argumentierten Zusammenhang zwischen Bindung und Leistungsangebot nicht erkennen . Die Beklagte bietet auch im Hinblick auf die von ihr getätigten Investitionen dem Kunden keine vertragliche Alternative an, bei deren Wahl die Übernahme eines höheren wirtschaftlichen Risikos durch den Anbieter mit einem höheren Preis oder eine längere Vertragsdauer mit einem entsprechenden Preisnachlass abgegolten würden (vgl 3 Ob 121/06z mwN; 4 Ob 91/08y). Vor diesem Hintergrund ist insgesamt die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass die Bindungsdauer unzulässig lang ist, nicht zu beanstanden.

[17] 3.1.3. Jedenfalls zutreffend ist auch die Ansicht der Vorinstanzen, dass die hier in ihrer Gesamtheit zu beurteilende Klausel intransparent ist: Der Verzicht auf eine Kündigungserklärung für eine bestimmte Zeit ist entgegen der Formulierung der Klausel gerade nicht eine „Mindestvertragsdauer“, welche sich erst im Zusammenhalt mit den weiteren Bestimmungen ergibt, sodass dem Verbraucher ein unklares Bild seiner vertraglichen Verpflichtung vermittelt wird.

3.2. Klausel 2 (Punkt 6.3. der AGB):

„ 6.3. Kündigung aus wichtigem Grund

Die Mitgliedschaftsvereinbarung kann sowohl vom Mitglied als auch vom Anbieter aus wichtigem Grund jederzeit schriftlich mit sofortiger Wirkung gekündigt werden. Als wichtige Gründe gelten für den Anbieter insbesondere:

[…]

[…] .“

[18] Die Vorinstanzen beurteilten diese Klausel als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil darin k eine entsprechende Einschränkung zB auf ein rechtswidriges Verhalten vorgenommen werde . Z udem sei die Klausel in ihrer derzeitigen Formulierung als nachteilig und überraschend iSd § 864a ABGB anzusehen.

[19] Die Zulässigkeit dieser Klausel ist nicht an der Zulässigkeit einer anderen – andere Verhaltensweisen betreffenden und hier gar nicht inkriminierten – Klausel zu messen. Bei kundenfeindlichster Auslegung sieht die Klausel eine unsachliche Beschränkung der Meinungsfreiheit vor, indem Äußerungen nicht an ihrem Inhalt und Zusammenhang, sondern allein an ihrem faktischen Erfolg – einer Geschäftsschädigung – gemessen würden. Die Beklagte wäre gehalten, ihren Kunden konkrete Umstände aufzuzeigen, die sie als Grund für eine außerordentliche Auflösung des Vertrags ansehen wolle. Ihnen stattdessen gänzlich generell Äußerungen verbieten zu wollen, ist überschießend.

3.3. Klausel 3 (Punkt 6.3. der AGB):

„ 6.3. Kündigung aus wichtigem Grund

Die Mitgliedschaftsvereinbarung kann sowohl vom Mitglied als auch vom Anbieter aus wichtigem Grund jederzeit schriftlich mit sofortiger Wirkung gekündigt werden. Als wichtige Gründe gelten für den Anbieter insbesondere:

[…]

• Handlungen eines Mitgliedes, welche darauf abzielen, den Kundenstock des Anbieters zu reduzieren (Abwerbung). “

[20] Das Berufungsgericht beurteilte diese Klausel als überraschend und nachteilig iSd § 864a ABGB, weil die Abwerbung von Kunden grundsätzlich zulässig sei, solange keine wettbewerbswidrigen Handlungen gesetzt würden. Die Beklagte habe ohnedies die Möglichkeit, lauterkeitsrechtlich gegen Mitbewerber vorzugehen, die in unlauterer Weise Werbung in ihrem Geschäftslokal machen würden, und dies auch ihren Kunden in Ausübung des Hausrechts zu untersagen. Alle Kunden einem derartigen Kündigungsregime zu unterwerfen, das nach seinem Wortlaut etwa auch Gespräche befreundeter Kunden zum Thema Wechsel zu einem anderen Anbieter beinhalten würde, sei überraschend und nachteilig.

[21] Wie bereits dargelegt, ist die Zulässigkeit dieser Klausel nicht an der Zulässigkeit einer anderen – nicht inkriminierten – Klausel zu messen. Bei kundenfeindlichster Auslegung geht die Klausel weit über das Ziel hinaus, die in der Revision ins Treffen geführte planmäßige Abwerbung von Kunden zugunsten von Konkurrenten zu unterbinden. Aus welchen Gründen es die Beklagte unterlassen hat, die von ihr nunmehr ins Treffen geführten konkreten Befürchtungen in ebenso konkrete Klauseln aufzunehmen, ist nicht ersichtlich. Die Klausel ist zu Recht als überraschend und nachteilig und daher ungültig iSd § 864a ABGB qualifiziert worden.

3.4. Klausel 4 (Punkt 9. der AGB [inkriminierte Klausel unterstrichen ]):

„ 9. Datenschutz

Der Anbieter erhebt, speichert, verarbeitet und nutzt folgende personenbezogene Daten des Mitgliedes (einschließlich seines Fotos) selbst oder durch weisungsgebundene Dienstleister, soweit dies zur Erfüllung des Vertragsverhältnisses erforderlich ist: Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Adresse, Telefonnummer, E Mail Adresse, Kontonummer, Foto, Eintrittsdatum, Daten zur Verrechnung und zum Inkasso der Mitgliedsbeiträge. Beim Betreten des Fitnessstudios werden Datum, Uhrzeit sowie Mitgliedsnummer des Mitglieds elektronisch erfasst. Der Anbieter speichert diese Daten. In anonymisierter Form werden diese Daten zudem zur Optimierung der Trainingsbedingungen und des Trainingsbetriebes verwendet. Ebenso überwacht der Anbieter Teile des Studios mit Videokameras und speichert einzelfallbezogen die dabei gewonnenen Aufnahmen, soweit und solange dies im Einzelfall zur Sicherheit seiner Mitglieder und zur Aufklärung von strafbaren Handlungen sowie zur Abwehr oder Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen erforderlich ist. Der Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle werden durch Hinweisschilder erkennbar gemacht. Jedenfalls erteilt jedes Mitglied seine Zustimmung zur Erhebung, Speicherung und Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten im oben angeführten Sinn. “

[22] Die Vorinstanzen beurteilten die Klausel als unzulässig, weil sie der Beklagten ein weitreichendes Recht zur Überwachung von Kunden durch Videokameras in ihren Räumlichkeiten und zur Speicherung von Videoaufnahmen einräume. Mangels jeglicher Einschränkung erlaube die Klausel auch die Videoüberwachung in höchstpersönlichen Lebensbereichen der Kunden, wie zB Duschen oder Umkleideräumen. Gerade dies sei nach § 12 Abs 4 Z 1 DSG ohne ausdrückliche Einwilligung der betroffenen Person unzulässig. Die Überwachung der Kunden mit Videokameras und die Speicherung der Aufnahmen „im Einzelfall“ sei kein notwendiges Element der Abwicklung eines Vertrags mit einem Fitnessstudio. Bei der Koppelung der Einwilligung zu einer Verarbeitung vertragsunabhängiger personenbezogener Daten mit einem Vertragsschluss sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die Erteilung der Einwilligung nicht freiwillig erfolge, wenn nicht im Einzelfall besondere Umstände für eine Freiwilligkeit der datenschutzrechtlichen Einwilligung sprächen. Dass die in dieser Klausel vorgesehene Verarbeitung personenbezogener Daten nicht zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten erforderlich sei, werde von ihr nicht bestritten. Besondere Umstände für die Freiwilligkeit der Einwilligung habe sie nicht behauptet. Die Klausel widerspräche daher dem Koppelungsverbot und sei zudem intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.

[23] Die Revision der Beklagten, die im Wesentlichen Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber ihren Mitgliedern ins Treffen führt und das Einverständnis ihrer Kunden aus dem Vertragsabschluss ableitet, steht insbesondere mit ihren Ausführungen zu präventiven Wirkungen einer Video-Generalüberwachung nicht auf dem Boden der – hier auch durch die DSGVO determinierten – Rechtsordnung. Sie zeigt keinerlei Aspekte auf, die nicht schon von den Vorinstanzen erwogen worden wären; auf die auch mit ihrem Verweis auf RS0132251 zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts kann verwiesen werden (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).

3.5. Klausel 5 (Mitgliedschaftsvereinbarung – Zusatzentgelte):

„ Zu Beginn der Mitgliedschaft wird eine einmalige Pauschale von 19,90 EUR für die Verwaltung erhoben. Das Eintrittsmedium (Karte oder Chipband) bleibt im Besitz des Mitglieds und wird ebenfalls mit einer Gebühr von 19,90 EUR berechnet. Halbjährlich wird eine Servicepauschale in Höhe von 19,90 EUR erhoben. Die vorstehenden Pauschalen werden zusätzlich zum Mitgliedschaftsbeitrag und ungeachtet der gewählten Mitgliedschaftsart erhoben. Sämtliche Beträge enthalten die gesetzliche Mehrwertsteuer. “

[24] Das Erstgericht verbot die inkriminierte Klausel für alle drei Zusatzentgelte. Die Klausel sei gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil dem Verbraucher zusätzlich zum Mitgliedschaftsbeitrag weitere Pauschalbeträge in Rechnung gestellt würden, denen keine erkennbaren Gegenleistungen gegenüberstünden.

[25] Das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, dass die Klausel in drei Bestandteile (Verwaltungspauschale, Chipgebühr und Servicepauschale) teilbar sei. Es bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung nur in Ansehung der Servicepauschale (Satz 3 der Klausel 5), wies jedoch das Begehren in Ansehung der übrigen Teile ab.

[26] Sowohl die administrativen Vorgänge im Zuge der Aufnahme der Mitglieder als auch die Schaffung einer Zutrittsmöglichkeit zu den Vertragsräumlichkeiten seien als unselbständige Nebenpflichten Bestandteile der Hauptleistung aus dem Vertrag. Die dafür eingehobenen Entgelte seien also Bestandteile des Hauptleistungsentgelts. Diese Entgelte seien Voraussetzungen für den Vertragsabschluss und der Höhe nach ziffernmäßig bestimmt. Sie fielen einmalig mit dem Vertragsabschluss und nicht erst im Erfüllungsstadium an. Bei der Verwaltungspauschale und der Chipgebühr bestehe somit – ähnlich wie bei Kreditbearbeitungsgebühren – von vornherein nicht die von der Rechtsprechung als ratio für die Kontrollunterworfenheit hervorgehobene Gefahr, dass das eigentliche Leistungsversprechen dadurch eingeschränkt, verändert oder ausgehöhlt werden könnte.

[27] Anderes gelte hingegen für die Servicepauschale. Zwar sei auch sie Voraussetzung für den Vertragsabschluss, allerdings falle sie nicht einmalig bei Vertragsabschluss, sondern erst periodisch im Erfüllungsstadium an. Die damit bezahlten Zusatzleistungen seien schon ausdrücklich in allen Stufen der von der Beklagten so genannten „All in“ Mitgliedschaften und den dafür jeweils ausgewiesenen Monatspauschalen, also sogar schon in der mit 29,90 EUR monatlich angepriesenen Basis-Mitgliedschaft enthalten. Dieses Versprechen über den in der Monatspauschale enthaltenen „All in“ Leistungsumfang werde durch die Einhebung eines zusätzlichen Entgelts, mit dem idente Leistungen mit einem Zusatzentgelt ein zweites Mal abzugelten seien, eingeschränkt und ausgehöhlt. Auch die weitere Behauptung der Beklagten, wonach die Servicepauschale die ständige Erweiterung ihres Serviceangebots abdecke, gehe ins Leere, weil ein Anspruch der die Servicepauschale entrichtenden Kunden auf eine solche Erweiterung nicht vorgesehen sei, sondern dafür zusätzliche Entgelte anfielen. Da die Regelung zur halbjährlichen Servicepauschale somit gegen § 879 Abs 3 ABGB verstoße, könne dahingestellt bleiben, ob die angesichts der fehlenden Information über das Gesamtentgelt damit verbundene Verschleierung des monatlichen bzw jährlichen Gesamtentgelts auch dem Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG widerspreche.

[28] 3.5.1. Z ur Klarstellung ist zunächst auszuführen, dass für die Qualifikation einer Klausel als eigenständig iSd § 6 KSchG nicht die Gliederung des Klauselwerks maßgeblich ist; es können vielmehr auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der AGB enthalten sein. Es kommt darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (RS0121187 [insb T1]; vgl 8 Ob 108/21x [Rz 20] mwN).

[29] Die Klausel 5 umfasst mehrere Klauseln, die eigenständige Regelungsbereiche enthalten und einer isolierten Wahrnehmung zugänglich sind. Die gesonderte Beurteilung der voneinander abzugrenzenden Klauseln ist daher zulässig und geboten. Dem Satz 4 der Klausel 5 kommt hingegen im vorliegenden Zusammenhang kein eigenständiger Regelungsgehalt zu, sodass er hier vernachlässigt werden kann.

[30] 3.5.2. Weiters ist vorab allgemein zu beiden Revisionen festzuhalten, dass in AGB enthaltene Entgeltklauseln, die ein Zusatzentgelt nicht zur Abgeltung einer nur aufgrund von Besonderheiten im Einzelfall erforderlichen Mehrleistung, sondern zur Abgeltung einer im Regelfall mit der Erfüllung der vertraglichen Pflichten verbundenen Leistung vorsehen, das eigentliche Leistungsversprechen einschränken, es verändern oder aushöhlen und damit der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB unterliegen (RS0016908 [T5, T6; vgl auch T8, T16, T32]).

[31] Nach der jüngeren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (C 224/19, C 259/19, Caixabank SA ua) kann eine in einem Darlehensvertrag zwischen einem Verbraucher und einem Finanzinstitut enthaltene Klausel, nach der der Verbraucher eine Bereitstellungsprovision zu zahlen hat, entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachen, wenn das Finanzinstitut nicht nachweist, dass diese Provision tatsächlich erbrachten Dienstleistungen und ihm entstandenen Kosten entspricht, was vom nationalen Richter zu beurteilen ist.

[32] Die vor dieser Entscheidung ergangene Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach alles, was der Kreditnehmer über die Rückgabe der Valuta hinaus für den Erhalt der Leistung des Kreditgebers zu geben hat, und daher auch laufzeitunabhängige „Bearbeitungs-“ oder „Manipulationsgebühren“, Entgelt und daher nicht kontrollunterworfen sei (vgl RS0130662), ist daher in unionsrechtlichem Lichte neu zu bewerten.

[33] Vor diesem Hintergrund ist nicht nur für einen Vertrag zwischen Verbraucher und Kreditunternehmung, für den vielfältige sonstige rechtliche Rahmenbedingungen bestehen (vgl 6 Ob 13/16d), sondern umso mehr für einen Vertrag über die Benützung eines Fitnessstudios ein konkreter Konnex zwischen dem ausgewiesenen Sonderentgelt und den tatsächlich erbrachten Dienstleistungen und dem Unternehmer entstandenen Kosten gefordert. Wenn auch eine Pauschalierung von Entgelten nicht von vornherein unzulässig ist, solange damit die konkreten Kosten nicht grob überschritten werden (vgl RS0123253), ist die Verrechnung von Entgelten ohne konkrete Zusatzleistung und ohne konkrete Kosten als unzulässig anzusehen.

[34] 3.5.3. Die Revision der Beklagten wendet sich gegen die Stattgebung in Ansehung von Satz 3 der Klausel 5. Die Kunden wüssten ganz genau, dass sie vereinbarungsgemäß neben der monatlichen Gebühr halbjährlich eine Servicepauschale in Höhe von 19,90 EUR, also monatlich gerade einmal 3,30 EUR bezahlen müssten. Die Servicepauschale sei ebenso wie die Einschreibegebühr und die Chipgebühr, die das Berufungsgericht als zulässig ansehe, eine Hauptleistungspflicht, sodass § 879 Abs 3 ABGB nicht anwendbar sei.

3.5.4. Dazu ist auszuführen:

[35] Diese Klausel ist mit dem „All in“ Konzept der Beklagten nicht vereinbar und insofern gröblich benachteiligend. Warum sie eine Hauptleistungspflicht umschreiben sollte, ist nicht nachvollziehbar. Wie bereits dargelegt, sind Klauseln, die ein Zusatzentgelt nicht zur Abgeltung einer nur aufgrund von Besonderheiten im Einzelfall erforderlichen Mehrleistung, sondern zur Abgeltung einer im Regelfall mit der Erfüllung der vertraglichen Pflichten verbundenen Leistung vorsehen, als Neben-leistungen gröblich benachteiligend. Schon die Vorinstanzen haben zutreffend darauf verwiesen, dass der Verbraucher keinerlei über die vertragliche Hauptleistung hinausgehende „Service“-Leistungen erhält, sondern nach den AGB Zusatzleistungen – welcher Art immer diese sein mögen – nochmals gesondert entgolten werden müssten. Konkrete Umstände im Sinne der erwähnten Rechtsprechung des EuGH, dass die Servicepauschale darüber hinaus tatsächlich erbrachten Dienstleistungen und konkret entstandenen Kosten entspricht, sind von der Beklagten weder vorgebracht worden noch ersichtlich. Die „Pauschalierung“ ohne konkrete Kosten oder Leistungen ist daher unzulässig.

[36] Die Ausführungen der Revision zum Übergehen von Blg ./C sind unverständlich, handelt es sich doch bei dieser Urkunde – anders als etwa im Verfahren 6 Ob 62/22v – um die Beantwortung des Aufforderungsschreibens der Klägerin vom 2. 11. 2020.

3.6. Klausel 6 (Online Anmeldung [inkriminierte Klausel unterstrichen]):

„ Die Mitgliedschaftsvereinbarung kann sowohl vom Mitglied wie auch von dem Anbieter jeweils unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 4 Wochen zu jedem Monatsletzten schriftlich gekündigt werden. Zusätzlich kann das Mitglied innerhalb der ersten 14 Tage ab Vertragsunterschrift ohne Angabe von Gründen, von der Mitgliedschaft zurücktreten. In diesem Fall ist lediglich die Anmeldegebühr zu bezahlen. Ein zeitlich begrenzter Kündigungsverzicht wird nicht vereinbart. Die Anmeldegebühr beträgt einmalig 29,80 EUR und wird im ersten Monat verrechnet. (…) “

[37] Das Erstgericht verbot die inkriminierte Klausel mit der Begründung, dass entgegen dem Vorbringen der Beklagten der Geltendmachung der Unzulässigkeit dieser Klausel das Hindernis der Streitanhängigkeit nicht entgegenstehe: Es handle sich um eine Klausel, die anders formuliert sei als Klausel 5 und überdies auch speziell auf im Fernabsatz geschlossene Verträge abziele. Hinsichtlich der Anmeldegebühren sei zunächst auf die Ausführungen zu Klausel 5 zu verweisen, wonach die bei jeder Mitgliedschaft zwingend vorzunehmende Anmeldung keinen Mehrwert für den Kunden darstelle. Indem die Anmeldegebühr dem Kunden auch dann verrechnet werde, wenn dieser innerhalb von 14 Tagen vom Vertrag zurücktrete, verstoße die Klausel zudem auch gegen § 16 Abs 1 und 4 FAGG. Nach dieser Bestimmung habe ein Verbraucher, der von einem Vertrag über Dienstleistungen zurücktrete, mit dessen Erfüllung der Unternehmer auf Verlangen des Verbrauchers bereits begonnen habe, dem Unternehmer einen Betrag zu zahlen, der im Vergleich zum vertraglich vereinbarten Gesamtpreis verhältnismäßig den vom Unternehmer bis zum Rücktritt erbrachten Leistungen entspreche. Außer dieser Zahlung dürfen dem Verbraucher wegen seines Rücktritts keine weiteren Zahlungen auferlegt werden.

[38] Das Berufungsgericht erachtete die Berufung der Beklagten betreffend den inkriminierten Passus „ Die Anmeldegebühr beträgt einmalig 29,80 EUR und wird im ersten Monat verrechnet. “ als berechtigt, weil die Einhebung einer Anmeldegebühr bzw einer Verwaltungspauschale oder Einschreibgebühr zulässig sei (vgl Ausführungen zur Klausel 5). Die von der Klägerin behauptete und vom Erstgericht bejahte Unzulässigkeit wegen Verstoßes gegen § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 3 KSchG sei daher nicht gegeben. Ein Verstoß gegen § 6c Abs 1 KSchG liege ebenfalls nicht vor, sei für den Verbraucher doch die einmalige Anmeldegebühr iHv 29,80 EUR aus dem Online-Abschluss auf den Webseiten der Beklagten objektiv und eindeutig erkennbar. Deshalb verstoße die Klausel auch nicht gegen § 5a Abs 1 Z 3 KSchG. Demgegenüber müsse die Rechtsrüge betreffend den inkriminierten Passus „ In diesem Fall ist lediglich die Anmeldegebühr zu bezahlen. “ schon deshalb erfolglos bleiben, weil sich die Beklagte mit der Begründung der Unzulässigkeit dieses Klauselbestandteils durch das Erstgericht in der Berufung überhaupt nicht befasst habe. Darüber hinaus sei die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zutreffend, dass die Klausel insoweit gegen § 16 Abs 1 und 4 FAGG (iVm § 11 Abs 1 FAGG) verstoße (vgl dazu insbesondere auch 4 Ob 179/18d).

[39] 3.6.1. Die Revision der Beklagten richtet sich gegen den bestätigenden Teil der Klausel. Da beide genannten Sätze der Klausel 6 eine Einheit bildeten, hätte das Klagebegehren auch in Bezug auf den ersten Satz „ In diesem Fall ist lediglich die Anmeldegebühr zu bezahlen. “ abgewiesen werden müssen. Andernfalls läge ein Widerspruch zum gewollten Ergebnis vor.

3.6.2. Dazu ist auszuführen:

[40] Es braucht hier nicht näher untersucht zu werden, ob die Beklagte in ihrer Berufung insoweit auch rechtliche Erwägungen gegen den nunmehr von ihr in der Revision bekämpften Teil der Klausel 6 (als Einheit) ins Treffen geführt hat. Jedenfalls ist die Revision insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt, als sie sich mit dem Argument des Berufungsgerichts, die Klausel, insofern sie die Verrechnung der Anmeldegebühr auch im Falle eines Vertragsrücktritts innerhalb von 14 Tagen ab Vertragsunterfertigung beinhaltet, verstoße insoweit gegen § 16 Abs 1 und 4 FAGG (iVm § 11 Abs 1 FAGG), nicht einmal im Ansatz auseinandersetzt (vgl RS0043603 [T9]).

4. Veröffentlichungsbegehren:

[41] Die Vorinstanzen begründeten die Veröffentlichung des klagsstattgebenden Urteilsspruchs im redaktionellen Teil der Regionalausgaben der „Kronen Zeitung“ für das Bundesland Kärnten damit, dass der Rechtsverkehr als Gesamtheit das Recht habe, über gesetz- bzw sittenwidrige AGB aufgeklärt zu werden. Durch die Aufklärung werde die Aufmerksamkeit der Verbraucher für die Unzulässigkeit von Vertragsbestandteilen geschärft und es werde ihnen damit erleichtert, ihre Rechte gegenüber dem Unternehmer wahrzunehmen. Gemessen an diesem Zweck, dem Umstand, dass es sich bei einem Fitnessstudiovertrag um eine Angelegenheit des alltäglichen Lebens handle und derartige Verträge von unzähligen Verbrauchern österreichweit abgeschlossen würden, sei die Information eines breiten Publikums erforderlich, sodass das Begehren auf Urteilsveröffentlichung in einer auflagenstarken Tageszeitung nicht überschießend sei.

[42] 4.1. Die Revision der Beklagten führt dagegen ins Treffen, die Veröffentlichung sei überschießend. Die maßgeblichen Verkehrskreise seien ihre Vertragspartner, also ihre Mitglieder und Interessenten. Darüber hinaus bestehe kein Aufklärungsbedarf, weil alle anderen Personen ihre AGB gar nicht kennen würden, ihnen ihre Verträge und AGB gleichgültig seien und sie dementsprechend auch kein Interesse daran hätten, über den Ausgang des streitgegenständlichen Verfahrens informiert zu werden. Zudem würden Fitnessstudios etwa 10 % der jeweiligen Gesamtbevölkerung im Umkreis der Studios der Beklagten ansprechen, was nur einen geringen Teil der Gesamtbevölkerung des jeweiligen Bezirks ausmache. Die Urteilsveröffentlichung in einer reichweitenstarken Zeitung stehe dazu völlig außer Verhältnis und sei schikanös.

[43] 4.2. Die Vorinstanzen haben die Grundsätze der Rechtsprechung zur Urteilsveröffentlichung richtig wiedergegeben. Die Berechtigung des Begehrens auf Urteilsveröffentlichung hängt davon ab, ob an der Aufklärung des Publikums im begehrten Ausmaß ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin besteht; diese Frage hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen (RS0079737 [T12]). Unter Berücksichtigung des Zwecks der Urteilsveröffentlichung (RS0121963) ist dem Berufungsgericht keine vom Obersten Gerichtshof wahrzunehmende Fehlbeurteilung unterlaufen. Dem Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Aufklärung wird die Bereitstellung von Informationen auf der Website der Beklagten nicht gerecht (vgl RS0121963 [T10, T13, T15]). Das in der Revision der Beklagten enthaltene Zahlenmaterial zu ihrem Zielpublikum bleibt ohne Tatsachengrundlage. Die Ermächtigung zur Veröffentlichung in einer auflagenstarken Tageszeitung wie hier ist daher nicht zu beanstanden, zumal es der Rechtsprechung entspricht, dass eine solche Veröffentlichung sogar dann sinnvoll ist, wenn der Fokus der Geschäftstätigkeit des beklagten Unternehmens im Internet liegt (vgl RS0121963 [T13]; 1 Ob 201/20w [Rz 172] mwN). Eine Veröffentlichung in von der Beklagten anscheinend gewünschten auflagenschwächeren Zeitschriften würde den dargelegten Zwecken des Veröffentlichungsbegehrens nicht ausreichend entsprechen.

II. Zur Revision der Klägerin:

[44] 1. Die Revision der Klägerin wendet sich gegen den klageabweisenden Teil des Berufungsurteils (Teile der Klauseln 5 und 6). Sie macht die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend.

2.1. Zur Klausel 5:

[45] Die Revision führt rechtlich zusammengefasst ins Treffen, dass auch „Verwaltungspauschale“ und „Gebühr für das Eintrittsmedium“ keine Haupt- sondern Nebenleistungen seien. Es sei nicht ersichtlich, welcher Aufwand mit einer Verwaltungspauschale abzudecken wäre. Es gebe keine Feststellungen, dass der Aufwand über den normalen und mit jeder Vertragsbegründung verbundenen Aufwand hinausgehen würde; der Verbraucher erhalte für die zusätzliche Gebühr keine konkrete Gegenleistung. Die Einhebung einer eigenen Gebühr für Eintrittsmedien, die den automatisierten Zutritt ermöglichen würden, sei vollkommen unüblich, die Kosten hierfür seien in der Regel im Preis für die Dienstleistung enthalten. Die Pflicht zur Ermöglichung des Zugangs zum Fitnessstudio ergebe sich auch schon aus der Mitgliedsvereinbarung selbst, ohne dass dafür ein gesonderter Aufwand verrechnet werden dürfte. Zudem seien die Kosten für den Chip und der Aufwand für dessen Aktivierung so gering, dass sie eine Gebühr von 19,90 EUR nicht rechtfertigten.

[46] Die Revision der Klägerin ist insofern berechtigt.

[47] 2.2. Generell ist der Ansicht des Erstgerichts und der Revision beizutreten, dass aus den oben grundsätzlich in Pkt 3.5.2. sowie konkret zur Servicegebühr erläuterten Gründen keine Hauptleistungen vorliegen, sondern im Regelfall mit der Erfüllung der vertraglichen Pflichten verbundene Leistungen, für die eine gesonderte Abgeltung verlangt wird; sie schränken damit das eigentliche Leistungsversprechen ein, verändern es und höhlen es aus, sodass sie der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB unterliegen.

[48] Der Verwaltungspauschale entsprechen keine konkreten Aufwendungen oder Leistungen, die nach den Feststellungen über das übliche, mit jeder Vertragsbegründung entstehende Maß hinausgehen. Insbesondere hat die Beklagte weder vorgebracht noch ist festgestellt oder sonst im Verfahren hervorgekommen, dass sie den im Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung entstehenden Aufwand nicht durch die in den Fitnessstudios ohnehin anwesenden Trainer erledigen würde, oder ihr ein konkret bezifferbarer (oder auch nur plausibel pauschalierbarer) Mehraufwand entstünde, der durch die von ihr sonst eingesetzten Trainer nicht bewältigbar wäre. Die Klausel ist daher im Lichte des eingangs Gesagten gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

[49] Dies gilt umso mehr für die Gebühr für das Eintrittsmedium , weil die Ermöglichung des Zutritts zu den Fitnessstudios zu den Vertragspflichten der Beklagten gehört und schon aus diesem Grund nicht nachvollziehbar ist, warum ihre Kunden dafür ein zusätzliches Entgelt bzw für den dafür geforderten Erwerb eines Chips oder einer Karte einen zusätzlichen Kaufpreis leisten sollten (vgl 6 Ob 62/22v [Rz 62 ff]; 4 Ob 62/22d [Rz 63 ff]; 4 Ob 59/22p [Rz 58 ff]).

[50] Da bereits eine gröbliche Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB durch die Sätze 1 und 2 der Klausel 5 zu bejahen ist, muss die Frage einer Intransparenz der Klauseln nicht mehr erörtert werden.

[51] Da weiters das Unterlassungsbegehren zu diesen Klauseln bereits aufgrund der dargelegten Umstände berechtigt ist, fehlt es auch den von der Klägerin behaupteten Mängeln des Berufungsverfahrens an Relevanz (vgl 6 Ob 62/22v [Rz 66]).

3.1. Zur Klausel 6:

[52] Weiters wendet sich die Revision der Klägerin gegen die Abweisung ihres Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehrens in Bezug auf den Passus: „ Die Anmeldegebühr beträgt einmalig 29,80 EUR und wird im ersten Monat verrechnet. “ Auch dieser Klauselteil sei intransparent, weil für den Verbraucher nicht ersichtlich sei, welche Gegenleistung mit dieser Gebühr abgegolten werden solle.

[53] Dieser Rechtsansicht ist aus den bereits oben zu den Punkten 3.5.4. angestellten Überlegungen zu folgen. Dass jeder Kunde wisse, dass er diese Einschreibgebühr einmalig bezahlen müsse, um Mitglied werden zu können und derartige Einschreibegebühren gerade im Sportbereich auch üblich seien, begründet noch nicht die geforderte Transparenz des inkriminierten Klauselteils.

[54] III. Zusammengefasst war daher nur der Revision der Klägerin, nicht aber jener der Beklagten Folge zu geben. Das der Klage zur Gänze stattgebende erstgerichtliche Urteil war in der Hauptsache wiederherzustellen, indem dem Klagebegehren auch betreffend die Klauseln 5 und 6 zur Gänze stattzugeben war.

IV. Zur Kostenentscheidung:

[55] 1. Dieses Ergebnis macht ein Eingehen auf den gegen die erstinstanzliche Entscheidung gerichteten Kostenrekurs der Klägerin erforderlich (RS0036069), der allerdings aus folgenden Erwägungen erfolglos bleiben muss: Richtig ist zwar, dass es sich beim Schriftsatz der Klägerin vom 15. 11. 2021, in dem das Klagebegehren um die Klausel 6 ausgedehnt wurde, um einen sogenannten bestimmenden Schriftsatz handelt. Die Besonderheit des bestimmenden Schriftsatzes ist, dass er nicht zurückgewiesen werden darf ( Obermaier , Kostenhandbuch³ Rz 3.54; RS0037392). Alle Schriftsätze sind aber – unabhängig von ihrer Bezeichnung und von ihrer prozessrechtlichen Qualifikation – nur unter dem Erfordernis ihrer Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit zu honorieren; es besteht für Schriftsätze niemals eine Ersatzpflicht, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw -verteidigung nicht notwendig waren ( Obermaier , Kostenhandbuch³ Rz 3.56). Nach der Aktenlage sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Klägerin die Anfechtung der Klausel 6 nicht bereits in der Klage vornehmen hätte können (vgl Obermaier , Kostenhandbuch³ Rz 1.249 f). Die Beklagte hat daher Anspruch auf die richtig verzeichneten Kosten ihrer Kostenrekursbeantwortung.

[56] Die gänzlich unterlegene Beklagte hat der Klägerin gemäß § 41 ZPO die vom Erstgericht daher richtig zugesprochenen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in Höhe von 9.228,32 EUR (darin 1.414,22 EUR USt und 743 EUR Pauschalgebühr) zu ersetzen. Die Replik der Klägerin vom 30. 4. 2021 war zweckmäßig und notwendig, wie auch das Berufungsgericht bei Behandlung der Kostenrüge der Beklagten bereits zutreffend dargelegt hat.

[57] 2. Die Klägerin hat die gegen die gänzliche Klagsstattgebung gerichtete Berufung der Beklagten letztlich erfolgreich abgewehrt. Die Beklagte hat der Klägerin daher nach §§ 50, 41 ZPO die verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung in Höhe von 3.051,12 EUR (darin 508,52 EUR USt) zu ersetzen. Gesonderte Kosten für die Beantwortung des mit der Berufung der Beklagten von dieser erhobenen Kostenrekurses sind der Klägerin als in der Hauptsache gänzlich obsiegender Partei jedoch nicht zuzusprechen (RS0087844 [T5]).

[58] 3. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO.

[59] 3.1. Im Hinblick auf die Ausführungen des Berufungsgerichts ist auf das Revisionsinteresse einzugehen:

[60] Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren hinsichtlich der vorerst allein geltend gemachten Klauseln 1 bis 4 (pauschal) mit 30.500 EUR bewertet. Damit entfielen 7.625 EUR als anteiliger Streitwert auf jede der vier Klauseln. Nach Klageausdehnung um zwei weitere Klauseln (Klauseln 5 und 6) ging das Berufungsgericht mangels Änderung der Bewertung durch die Klägerin vom „Zweifelsstreitwert“ nach § 56 Abs 2 JN von jeweils 5.000 EUR für die Klauseln 5 und 6 aus, welcher Bewertung die Klägerin in ihrer Revision ausdrücklich gefolgt ist (Revision Seite 2 und Seite 16). Der Annahme des Berufungsgerichts, dass auch der Streitwert des Veröffentlichungsbegehren nach Klageausdehnung um die Klauseln 5 und 6 im Hinblick auf § 56 Abs 2 JN um jeweils 5.000 EUR zu erhöhen sei, ist die Klägerin jedoch unter Hinweis darauf entgegengetreten, dass sie – ihrer ständigen Praxis folgend – die Bewertung abschließend mit 4.400 EUR (ohne Berücksichtigung der Anzahl der inkriminierten Klauseln) vorgenommen habe (Seite 16 der Revisionsschrift).

[61] 3.2. Die erfolgreiche Revision der Klägerin hat sich gegen die teilweise Abweisung des Unterlassungsbegehrens hinsichtlich der Klauseln 5 und 6 gewandt. Das (anteilige) Revisionsinteresse hinsichtlich der Klausel 5 beträgt 3.333,33 EUR und hinsichtlich der Klausel 6 2.500 EUR, sodass die Kosten der Revision der siegreichen Klägerin auf Basis eines Revisionsinteresses von insgesamt 5.833,33 EUR (statt wie verzeichnet von 10.675 EUR) zu bemessen waren (somit mit einem Ansatz nach TP 3 C von 325 EUR). Beim Revisionsinteresse von 5.833,33 EUR beträgt die Pauschalgebühr nach TP 3 GGG 762 EUR.

[62] 3.3. Die mangels erheblicher Rechtsfrage zurückgewiesene Revision der Beklagten wandte sich gegen die gänzliche Stattgebung der Klauseln 1 bis 4, weiters gegen die teilweise Stattgebung der Klauseln 5 und 6 sowie gegen die Stattgebung des Veröffentlichungsbegehrens. Die Kosten der Revisionsbeantwortung der Klägerin waren daher auf Basis eines Revisionsinteresses von insgesamt 39.066,66 EUR zu bemessen. Da die Klägerin auf die Unzulässigkeit der Revision der Beklagten hingewiesen hat, war ihre Revisionsbeantwortung zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlich.

[63] Die der Klägerin zu ersetzenden Kosten des Revisionsverfahrens betragen daher insgesamt 3.554,66 EUR.