5Ob193/22a – OGH Entscheidung

[12] 4. Zu der vom Berufungsgericht genannten Frage des Einflusses von Urkunden auf die Schlüssigkeit des Klagevorbringens ist auf die Rechtsprechung zu verweisen, wonach Urkunden bloße Beweismittel sind. Sie sind kein Prozessvorbringen und können ein solches nicht ersetzen (RS0037915). Im Einzelfall kann der Verweis auf vorgelegte Urkunden (wie etwa Honorarnoten eines Rechtsanwalts) im Vorbringen ausreichend sein, die einzelnen Positionen und die ihnen zugeordneten Beträge müssen dann nicht in der Klageerzählung ziffernmäßig angeführt werden (RS0037915 [T4]). Urkunden können dann von Einfluss auf die Schlüssigkeit des Parteivorbringens sein, wenn ihr Inhalt damit in unlösbarem Widerspruch steht (vgl RS0017844; 7 Ob 148/08b). Dies muss insbesondere für den Fall gelten, in dem ein Verweis auf vorgelegte Urkunden im Vorbringen (wie hier auf das Privatgutachten) im Einzelfall als ausreichend gewertet wird. Warum diese allgemeingültigen Grundsätze – die das Berufungsgericht zutreffend referierte – auf Schadenersatzansprüche wegen Verstoßes gegen das KartG nicht anzuwenden sein sollten, ist nicht zu erkennen. Auf § 37j Abs 1 KartG idF KaWeRÄG 2017, wonach es in Verfahren, die Ersatzansprüche aus einer Wettbewerbsrechtsverletzung zum Gegenstand haben, ausreicht, wenn die Klage zumindest soweit substanziiert ist, als diejenigen Tatsachen und Beweismittel enthalten sind, die dem Kläger mit zumutbarem Aufwand zugänglich sind und die die Plausibilität eines Schadenersatzanspruchs ausreichend stützen, geht die Revision nicht ein.

[13] 5.1. Auch zur weiteren Zulassungsfrage der Zulässigkeit der Verwendung von Schätzungen bei der Ermittlung des tatsächlich bezahlten Kaufpreises bei schadenersatzrechtlicher Beurteilung von Kartellverstößen, liegt höchstgerichtliche Rechtsprechung vor. In der Entscheidung 3 Ob 1/12m hat der Oberste Gerichtshof – ebenso bei auf Kartellverstöße gestützten Schadenersatzansprüchen – die Auffassung der Vorinstanzen, die Schadensberechnung verlange die Behauptung der „historischen“ von der Klägerin bezahlten Preise, als nicht korrekturbedürftig angesehen und daher die – vom dortigen Berufungsgericht mit ähnlicher Begründung zugelassene – Revision zurückgewiesen. Erst diese Preise können die Grundlage für die Berechnung des absoluten Betrags eines Kartellaufschlags bilden. Auch dort hatte sich die Klägerin auf eine Schätzung der Errichtungs und Wartungspreise im Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Aufzugskartell als Grundlage für die Berechnung ihres Schadens berufen.

[14] 5.2. In der ebenfalls Kartellschadenersatz betreffenden Entscheidung 8 Ob 81/13i nahm der 8. Senat darauf Bezug, erachtete das Vorbringen aber als ausreichend schlüssig, weil die Klägerinnen die „historischen“ von ihnen bezahlten Preise bestimmt behauptet hatten.

[15] 5.3. Der 9. Senat befasste sich zu 9 Ob 86/19s mit einer ebenfalls auf einen Verstoß im Zusammenhang mit dem Aufzugskartell gestützten Schadenersatzklage. Dort wurde der Schadenersatzanspruch des klagenden Bundeslandes daraus abgeleitet, dass es Gesamtbaukosten der jeweiligen Projekte mit einem bestimmten Prozentsatz gefördert habe, die Förderdarlehen seien um den Kartellzuschlag überhöht gewesen. Der 9. Senat verlangte – neben der Aufschlüsselung der Lieferkosten der einzelnen Anlagen – konkretes Vorbringen zur Höhe der jeweiligen Förderung und erachtete den Verweis auf die jeweiligen Landesgesetze als unzureichend, weil entgegen der Behauptung der Erstklägerin die Höhe der Förderung daraus nicht eindeutig abzuleiten war. Konkretes Vorbringen wurde auch zur Höhe des geltend gemachten Zinsschadens ausgehend vom überhöhten Förderbetrag gefordert. Indem der 9. Senat präzise aufgeschlüsseltes Vorbringen zur Schadenshöhe verlangte und sich nicht mit einem Verweis auf die Bandbreite laut Fördergesetzen begnügte, orientierte sich auch diese Entscheidung an den zu 3 Ob 1/12m aufgestellten Voraussetzungen für eine schlüssige Schadensbehauptung im Fall bloßen Vermögensschadens bei einem Kartellverstoß.

[16] 6.1. Die Entscheidung des Berufungsgerichts folgt diesen in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung vorgegebenen Grundsätzen und bedarf daher keiner Korrektur im Einzelfall. Nach dem (ursprünglichen) Klagevorbringen hat die Klägerin insgesamt (richtig) 52 LKW bei Vertriebsgesellschaften der Kartellanten erworben, die Speditions GmbH, die ihre Ansprüche der Klägerin nachträglich abgetreten hatte, weitere 34 LKW. Die Klägerin spezifizierte die erworbenen LKW mit Datum des Erwerbs, Herstellername, Fahrzeugidentifikationsnummer, Finanzierungsart und „finalem Nettokaufpreis“, behauptete, gewährte Gutschriften und Rabatte sowie vereinbarte zukünftige Servicedienstleistungen und Kosten für Aufbauten herausgerechnet zu haben, und errechnete aufgrund des in zwei Privatgutachten ermittelten „hypothetischen Wettbewerbspreises“ für jeden LKW den eingetretenen Schaden der Klägerin von (rechnerisch richtig) insgesamt 728.524,14 EUR und der Zedentin von insgesamt 552.340,78 EUR. Bei der Beurteilung der Schlüssigkeit dieser (ursprünglichen) Behauptungen verwies das Berufungsgericht auf den dazu teils im Widerspruch stehenden Inhalt der vorgelegten Urkunden und folgte insoweit dem Erstgericht, das diese Widersprüchlichkeiten zum Anlass für Erörterung und Anleitung der Klägerin genommen hatte. Als Ergebnis dieser Anleitung brachte die Klägerin (Tagsatzung ON 49) zur Berücksichtigung von Aufbauten ergänzend vor, die Schadensschätzung durch das Gutachten der Privatgutachterin sei dergestalt vorgenommen worden, dass bei LKW, die möglicherweise Aufbauten enthalten haben und bei denen der Preis der Aufbauten nicht gesondert ausgewiesen wurde, der Schaden in Form einer Hochrechnung durch Heranziehung eines bauartgleichen LKW bei einem anderen vergleichbaren Käufer ermittelt wurde und dieser Schadensbetrag in absoluten Euro Beträgen in das Gutachten aufgenommen wurde. Dass spätestens mit diesem ergänzenden Vortrag die Aufschlüsselung des konkreten Schadens der Klägerin, der sich auf insgesamt 86 Ankaufsvorgänge unterschiedlicher LKW mit unterschiedlichen Ausstattungen, Aufbauten, Serviceleistungen etc bezog, nicht mehr nachvollziehbar wurde, ist keine aufzugreifende Fehlbeurteilung. Einerseits nahm die Klägerin dabei nicht mehr auf die für die Berechnung ihres Vermögensschadens relevanten, tatsächlich bezahlten Nettoeinkaufspreise Bezug, sondern auf einen mit statistischen Methoden ermittelten Durchschnittspreis oder sogar auf von anderen Kunden bezahlte Preise, was dem Inhalt des Privatgutachtens widersprach, auf das sie sich ursprünglich in ihrem Vorbringen bezogen hatte. Andererseits ist die Behauptung unklar, weil ihr nicht zu entnehmen ist, auf welche konkreten Erwerbsvorgänge der insgesamt 84 LKW sie sich beziehen sollte, hatten doch nach der Behauptung der Klägerin selbst nicht alle LKWs Aufbauten erhalten. Auch die – bereits in der ursprünglichen Klage enthaltene – Behauptung der Klägerin, sie mache ihren durch die überhöhten Preise entstandenen Finanzierungsschaden von 33.427,34 EUR „vorerst nicht gesondert geltend, sondern (verstehe sie) als Teil des eingeklagten Anspruchs“, macht die ziffernmäßige Aufschlüsselung ihrer Schadenersatzansprüche aus den einzelnen Erwerbsvorgängen unschlüssig, weil die geltend gemachten Ansprüche (die aus nur gleichartigen Verträgen abgeleitet werden, die für sich unterschiedlich beurteilt werden könnten [vgl 8 Ob 81/13i mwN]) damit weder ausreichend individualisiert noch spezifiziert sind. Die Auffassung des Berufungsgerichts, es fehle die als erster Bezugspunkt für die Schadensberechnung notwendige Behauptung des für die vom Kartell betroffenen LKW tatsächlich aufgewendeten Betrags und damit an ausreichendem Vorbringen zur Vermögenslage, in der sich die Klägerin (und die Zedentin) infolge der erlittenen Beschädigung befunden haben, ist daher nicht zu beanstanden.

[17] 6.2. Auf § 37j Abs 1 KartG und die dort genannte Privilegierung bei der Prüfung der Schlüssigkeit der Klage kommt die Revision nicht mehr zurück. Die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit dieser Bestimmung auch ohne Offenlegungsantrag nach § 37j Abs 2 KartG (vgl hiezu ErläutRV 1522 BlgNR 25. GP 11; Brand , Schadenersatz im Kartellrecht [2017] 9.3.1.2., 257; Guggerbauer , KartG und WettbG 3 [2017] § 37j KartG Rz 2) bedarf daher keiner weiteren Erörterung. Im Übrigen gingen beide Vorinstanzen – von der Revision unbeanstandet – davon aus, die Klägerin hätte sich betreffend die von ihr bzw der Zedentin erworbenen LKWs und deren historische Ankaufspreise die Kenntnis der erforderlichen Tatsachen und die erforderlichen Beweismittel mit zumutbarem Aufwand verschaffen können.

[18] 6.3. Der in der Revision als erheblich erachteten Rechtsfrage der Verwendung von Schätzgutachten bei Ausmittlung von Schäden nach einem Kartellverstoß im Allgemeinen kommt für die Lösung des konkreten Falls keine Bedeutung zu. Die Vorinstanzen stützten die Abweisung der Klage ja nicht darauf, dass die Klägerin versuchte, die Höhe des auf den Kartellverstoß gestützten Schadenersatzanspruchs durch Privatgutachten nachzuweisen, auch der nach diesem Gutachten geschätzte „hypothetische Wettbewerbspreis“ floss in die Beurteilung nicht ein. Die Abweisung der Klage beruhte vielmehr darauf, dass das Klagevorbringen in Bezug auf die historischen Einkaufspreise mit diesen Privatgutachten und den dort zitierten und von der Klägerin selbst vorgelegten Originalurkunden in Widerspruch stand und der für die LKW tatsächlich aufgewendete Betrag letztlich nicht mehr (und zwar auch nicht unter Bezugnahme auf diese Gutachten) nachvollziehbar behauptet wurde. Diese im Einzelfall vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des klägerischen Vorbringens ist nicht zu beanstanden, zumal auch der Frage, wie ein bestimmtes Vorbringen zu verstehen ist, keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (RS0042828 [T3]). Wenn die Revisionswerberin erstmals in der Revision versucht, ihr Vorbringen durch (weitere) Modifikationen oder Erläuterungen schlüssig zu stellen, widerspricht dies dem im Revisionsverfahren geltenden Neuerungsverbot (§ 504 Abs 2 ZPO).

[19] 7. Das Berufungsgericht vermischte die Frage der Schlüssigkeit des Vorbringens mit der nach der Beweisbarkeit der behaupteten Tatsachen nicht, sondern nahm bei seiner Schlüssigkeitsprüfung auf die zur Grundlage der Klageerzählung gemachten Privatgutachten und die dort genannten Urkunden Bezug, was nicht zu beanstanden ist. Eine Überprüfung der Behauptungen der Klägerin auf ihre inhaltliche Richtigkeit nahm das Berufungsgericht nicht vor, es glich das Vorbringen nur mit dem Inhalt jener Urkunden ab, auf die sich die Klägerin selbst berufen hatte. Dies stand ihm im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung nach der bereits zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu. Fragen nach der Methodik der Schadensberechnung laut Privatgutachten stellen sich nicht und wurden vom Berufungsgericht auch nicht beantwortet.

[20] 8. Warum der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz durch diese Entscheidung verletzt werde, ist nicht nachvollziehbar. Der von der Revisionswerberin „zur Vermeidung von Wiederholungen“ getätigte Verweis auf ihre Berufungsschrift dazu ist unzulässig und unbeachtlich (RS0043616). Im Übrigen ist nicht erkennbar, weshalb es dem Effektivitätsgrundsatz widersprechen sollte, von einer durch ein Kartell geschädigten Klägerin zu verlangen, als Grundlage für eine Schadensberechnung Behauptungen zu den von ihr selbst bezahlten Kaufpreisen zu verlangen.

[21] 9. Eine Vermischung von Schlüssigkeit und Verteilung von Beweis und Behauptungslast hinsichtlich der Frage, ob die erworbenen LKW aufgrund ihrer Tonnage von der Kommissionsentscheidung umfasst seien, liegt nicht vor. Eine inhaltliche Aussage zu dieser Problematik traf das Berufungsgericht nicht.

[22] 10. Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Die unrichtige Wiedergabe oder unzutreffende Auslegung des Parteivorbringens ist keine Aktenwidrigkeit (RS0041814 [T8]). Dass die Auslegung des Klagevorbringens im Einzelfall nicht korrekturbedürftig ist, wurde bereits ausgeführt.

[23] 11. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Die ergänzenden Ausführungen des Berufungsgerichts in Bezug auf die von ihm (allenfalls) als Negativfeststellung zum Vorliegen eines Schadens gewerteten Ausführungen des Erstgerichts waren nicht relevant für die Berufungsentscheidung, sodass es auf deren Überraschungseignung nicht ankommt. Die hilfsweise behauptete Mangelhaftigkeit wegen Nichteinholung des „beantragten Gutachtens“ betrifft einen angeblichen Mangel des Verfahrens erster Instanz, der nicht Gegenstand der Berufung war und schon deshalb nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden kann (RS0043111).

[24] 12. Der angeregten Einholung eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH bedarf es nicht. Weder haben die Vorinstanzen bei der Prüfung des notwendigen Klageinhalts auf Schlüssigkeit jene Maßstäbe angelegt, die für die Beweisbarkeit dieser Ansprüche gelten, noch gingen sie davon aus, dass eine „fundierte“ Schätzung des hypothetischen Wettbewerbspreises unmöglich wäre. Die Frage des hypothetischen Wettbewerbspreises erörterten die Vorinstanzen bei ihrer Entscheidung gar nicht. Auf die Beurteilung dieser Frage kommt es daher nicht an (vgl RS0109025).

[25] 13. Damit war die Revision zurückzuweisen.

[26] 14. Gemäß §§ 41, 50 ZPO hat die Klägerin der Beklagten und den Nebenintervenienten die Kosten ihrer Revisionsbeantwortungen zu ersetzen, in denen sie auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen haben. Leistungen eines österreichischen Rechtsanwalts für einen ausländischen Unternehmer unterliegen allerdings nicht der österreichischen Umsatzsteuer. Verzeichnet der österreichische Anwalt im Prozess – kommentarlos – 20 % Umsatzsteuer, wird im Zweifel nur die österreichische Umsatzsteuer angesprochen. Ist die Höhe des ausländischen Umsatzsteuersatzes nicht allgemein bekannt, kann die zu entrichtende ausländische Umsatzsteuer nur zugesprochen werden, wenn Entsprechendes behauptet und bescheinigt wird (§ 54 Abs 1 ZPO – RS0114955). Angesichts des Sitzes der Beklagten sowie der Dritt bis Fünftnebenintervenienten in Deutschland war diesen die in Deutschland zu entrichtende Umsatzsteuer (19 %) zuzusprechen (RS0114955 [T12]). Die Erst und Zweitnebenintervenienten haben auf die Leistungsempfängerschaft der Erstnebenintervenientin in Schweden und die dortige Umsatzsteuer von 25 % verwiesen, sodass diese zuzusprechen war. Vergleichbare Behauptungen hinsichtlich der Sechst bis Neuntnebenintervenienten (teils mit Sitz in Schweden, teils in Frankreich, teils in Deutschland) fehlen, diese haben kommentarlos 20 % (somit die österreichische) Umsatzsteuer verzeichnet. Für deren Revisionsbeantwortung scheidet ein Zuspruch von Umsatzsteuer daher aus.