Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, MMag. Matzka und Dr. Annerl sowie die Hofrätin Mag. Fitz als weitere Richter in der Markenrechtssache der Antragstellerin I*, S.A. *, Spanien, vertreten durch die Mag. Bert Ortner Rechtsanwalts GmbH in Wien, wider die Antragsgegnerin H*, wegen Widerspruchs gegen die Marke AT *, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 14. Juli 2022, GZ 33 R 42/22x 3, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Text
Begründung:
[1] Die Antragstellerin ist Inhaberin der prioritätsälteren Wortmarke EUTM * (Widerspruchsmarke):
ZARA HOME
[2] Diese ist eingetragen unter anderem für die Klasse :
35 Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Schaufensterdekoration; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Herausgabe von Werbetexten; Veranstaltung von Messen zu gewerblichen oder zu Werbezwecken; Organisation von Ausstellungen für wirtschaftliche oder Werbezwecke; Verkaufsförderung, Sales promotion, für Dritte; Unterstützung beim Betrieb von Franchiseunternehmen; Unterstützung bei den kommerziellen Aufgaben eines Unternehmens, bestehend in der Bearbeitung von Bestellungen über weltweite Kommunikationsnetze; Unterstützung von Handelsunternehmen durch die Ausgabe und Verwaltung von Einkaufskarten; Präsentationen mit Mannequins für Werbezwecke oder zur Verkaufsförderung, Verkaufsförderung und Management von Einkaufszentren; Verkauf im Einzelhandel und über weltweite elektronische Kommunikationsnetze; Auktions- und Versteigerungsdienste; Dienstleistungen einer Im- und Exportagentur; Erteilung von Auskünften in Handels- und Geschäftsangelegenheiten; Erstellung von Wirtschaftsprognosen; Marktforschung; Vermietung von Werbeflächen; Mannequindienste für Werbe- und verkaufsfördernde Zwecke; Vermietung von Büromaschinen und -geräten; Meinungsforschung; Personalanwerbung; Öffentlichkeitsarbeit; Vermietung von Werbeflächen; Vermietung von Werbematerial; Erstellen von statistischen Informationen.
[3] Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der prioritätsjüngeren Wort-Bild-Marke AT * (angegriffene Marke):
[4] Diese ist eingetragen unter anderem für die Klasse: Diese ist eingetragen unter anderem für die Klasse:
35 Dienstleistungen des Einzelhandels für Computersoftware; Einzelhandels- oder Großhandelsdienstleistungen für pharmazeutische, veterinärmedizinische Artikel, Hygienepräparate sowie medizinische Artikel; Einzelhandelsdienstleistungen für Kunstwerke, erbracht von Kunstgalerien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Abwassereinrichtungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Artikel für veterinärmedizinische Zwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Artikel zur Verwendung mit Tabak; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Ausrüstung zum Erhitzen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Ausrüstung zum Garen von Nahrungsmitteln; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Ausrüstung zum Kühlen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Autoteile; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Autozubehör; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Backwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Baumaschinen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Baumaterialien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bekleidung; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bekleidungsaccessoires; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bekleidungsstücke und Bekleidungsaccessoires; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Beleuchtung; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Besteck; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bier enthaltende Abonnementboxen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Biere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Blumen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bodenbeläge; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Brennstoffe; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bräunungsapparate; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Computerhardware; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Computersoftware; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Desserts; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Drucksachen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Duftpräparate; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Einrichtungsgegenstände; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Einstreumaterial für Tiere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Einweg- Papiererzeugnisse; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Eiscreme; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Erdbewegungsmaschinen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fahrradzubehör; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fahrzeuge; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Farben; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Feinkostwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fleisch; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fruchteis; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Früchte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Futtermittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fäden; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Garne; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gartenartikel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gartenbauprodukte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gefriergeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gehörschutzvorrichtungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gepäckbehältnisse; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte für Hygienezwecke für Menschen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte für Hygienezwecke für Tiere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte für Schönheitszwecke für Menschen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte für Schönheitszwecke für Tiere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte zur Navigation; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte zur Zubereitung von Nahrungsmitteln; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte zur physikalischen Therapie; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geschirr; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gewebe; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Haarprodukte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Haustierprodukte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Heimtextilien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Heizgeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kaffee; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kakao; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kleineisenwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kochgeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Konditorwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kopfbedeckungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kosmetika enthaltende Abonnementboxen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kraftfahrzeugzubehör; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kunstgegenstände; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kunstmaterialien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kunstpelze; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Küchengeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Küchenmesser; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kühlgeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Lebensmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Lebensmittel enthaltende Abonnementboxen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Meeresfrüchte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Milchprodukte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Mittel für veterinärmedizinische Zwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Mobiltelefone; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Modeaccessoires; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Musikinstrumente; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Möbel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Nahrungsergänzungsmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Nahrungsmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Nähartikel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Papier- und Schreibwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Pelze; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Pralinen enthaltende Abonnementboxen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Präparate für die Zubereitung von Getränken; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Präparate für die Zubereitung von alkoholischen Getränken; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Regenschirme; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Reinigungsartikel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Reinigungsmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Safes; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Sattlerwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Schmierstoffe; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Schmuckwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Schokolade; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Schreibwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Schuhwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Smartphones; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Smartwatches; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Spiele; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Spielwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Sportartikel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Sportausrüstung; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Sportkinderwagen und Buggys; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Sportwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Streu für Tiere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Süßigkeiten; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Tabak; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Taschen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Tauchausrüstung; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Tee; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Teppiche; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Tierpflegemittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Toiletteartikel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Unterrichtsmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Waffen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Wandverkleidungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Wasserversorgungseinrichtungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Zeitmessinstrumente; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf alkoholfreie Getränke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf alkoholische Getränke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf audiovisuelle Ausrüstung; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf audiovisuelle Geräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf aufgezeichnete Inhalte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf chemische Erzeugnisse für forstwirtschaftliche Zwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf chemische Erzeugnisse für gartenwirtschaftliche Zwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf chemische Erzeugnisse für landwirtschaftliche Zwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf diätetische Erzeugnisse; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf elektrische Haushaltsgeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf elektronische Haushaltsgeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf festliche Dekorationsartikel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf gartenwirtschaftliche Erzeugnisse; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf gartenwirtschaftliche Geräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf gartenwirtschaftliche Produkte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf gefrorenen Joghurt; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf handbetätigte Geräte für Bauzwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf handbetätigte Werkzeuge für Bauzwecke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf herunterladbare Musikdateien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf herunterladbare elektronische Veröffentlichungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf informationstechnische Geräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf kodierte Prepaid-Karten für Dritte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf landwirtschaftliche Maschinen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf lebende Tiere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf medizinische Apparate; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf medizinische Instrumente; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf pharmazeutische, medizinische und veterinärmedizinische Artikel sowie Hygienepräparate; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf sanitäre Anlagen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf sexuelle Hilfsmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf tragbare Computer; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf veterinärmedizinische Apparate; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf veterinärmedizinische Instrumente; Einzelhandelsdienstleistungen über weltweite Computernetze in Bezug auf Biere; Einzelhandelsdienstleistungen über weltweite Computernetze in Bezug auf Lebensmittel; Einzelhandelsdienstleistungen über weltweite Computernetze in Bezug auf alkoholfreie Getränke; Einzelhandelsdienstleistungen über weltweite Computernetze in Bezug auf alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]; Geschäftsführung von Einzelhandelsgeschäften; Geschäftsführung von Einzelhandelsunternehmen für Dritte; Geschäftsführung von Großhandels- und Einzelhandelsgeschäften; Online-Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich Kosmetika und Schönheitsprodukte; Online-Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bekleidungsstücke; Online-Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf herunterladbare Klingeltöne; Online-Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf herunterladbare Musikdateien; Online-Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf herunterladbare, aufgezeichnete Musik und Filme; Präsentation von Finanzprodukten in Kommunikationsmedien für den Einzelhandel; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien für den Einzelhandel; Schaufensterdekoration für Einzelhandelsgeschäfte; unbemannte Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Getränke; unbemannte Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Nahrungsmittel; Verwaltung der geschäftlichen Angelegenheiten von Einzelhandelsgeschäften.
[5] Nachdem das Patentamt dem Widerspruch der Antragstellerin gegen die angegriffene Marke in Ansehung von großen Teilen der Klasse 35 stattgegeben und die Markenregistrierung insofern aufgehoben hatte, wies das nur von der Antragsgegnerin gegen die Stattgebung angerufene Rekursgericht den Widerspruch auch insofern zur Gänze ab; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.
[6] Der von der Antragstellerin dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs zeigt keine erheblichen Rechtsfragen auf.
Rechtliche Beurteilung
[7] 1. Der behauptete Verfahrensmangel wurde geprüft; er liegt nicht vor:
[8] 1.1. Die Unterlassung der Erörterung eines bisher unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunkts kann nur dann einen Verfahrensmangel verwirklichen, wenn dadurch einer Partei die Möglichkeit genommen wurde, zur bisher unbeachtet gebliebenen Rechtslage entsprechendes Tatsachenvorbringen zu erstatten. Werden hingegen nur dieselben Tatsachen, die schon der bisher erörterten Rechtslage zugrunde lagen, rechtlich anders gewertet, kann eine Verletzung des § 182a ZPO keine Rechtsfolgen haben (vgl RS0120056 [T13]; RS0037300 [T44]). In einer Verfahrensrüge wegen Verletzung der Pflichten des § 182a ZPO hat ein Rechtsmittelwerber daher darzulegen, welche zusätzlichen oder anderen Behauptungen rechtserheblicher Tatsachen er aufgrund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht aufgestellt hätte (vgl RS0120056 [T12]; RS0122749 ).
[9] 1.2. Die Antragstellerin führt in ihrer Mängelrüge aber lediglich Argumente ins Treffen, warum der Markenbestandteil „HOME“ doch in die Beurteilung der Verwechslungsgefahr einzubeziehen wäre.
[10] Da den Rechtsmittelausführungen nicht zu entnehmen ist, welches weitere Tatsachenvorbringen die Antragstellerin im Rahmen der von ihr vermissten Erörterungen erstatten hätten wollen, ist ihre auf das Verbot von Überraschungsentscheidungen gestützte Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl 17 Ob 12/08a ).
[11] 2. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach einem unions weit einheitlichen Maßstab unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt und den Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und den Grad der Gleichartigkeit zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen (RS0121482).
[12] 2.1. Die Verwechslungsgefahr ist bei – hier im Wesentlichen gegebener – Identität der Waren bzw Dienstleistungen (vgl RS0116294) nach der Zeichenähnlichkeit zu prüfen; dafür sind die verwendeten Zeichen in Bild, Klang und Bedeutung einer gesamthaften Würdigung zu unterziehen (RS0117324; RS0066753) , wobei in der Regel die Verwechslungsgefahr nach einem dieser Gesichtspunkte genügt ( RS0066779 [T13]; RS0079571; RS0079190 [T22]).
[13] Ob das verwendete Zeichen der Marke des Konkurrenten in Bild, Klang oder Bedeutung ähnlich ist, richtet sich nach dem Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen. Entscheidend ist die Wir