7Ob177/22p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Solé als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich, Dr. Weber und Mag. Fitz als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R* OG, *, vertreten durch 1. Mag. Dr. Maria Lisa Aidin, Rechtsanwältin in Salzburg, und 2. Mag. Thomas Klein, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei R* E*, vertreten durch Dr. Gerhard Halbreiner, Rechtsanwalt in Graz, wegen Feststellung, in eventu Unterlassung, über den Rekurs und die „außerordentliche Revision“ der klagenden Partei gegen das Urteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 11. August 2022, GZ 7 R 10/22b, 7 R 11/22z, 7 R 12/22x 187, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, eine Gleichschrift des Rekurses der klagenden Partei in ON 189 an die beklagte Partei zuzustellen und den Akt nach Ablauf der Rekursbeantwortungsfrist dem Obersten Gerichtshof wieder vorzulegen.

Begründung:

[1] Das Berufungsgericht hob mit Spruchpunkt II.1. seiner Entscheidung aus Anlass der von der Klägerin erhobenen Berufung das erstgerichtliche Urteil, soweit es das H auptbegehren und das erste Eventualbegehren abw ies , als nichtig auf, erklärte das darauf entfallende Verfahren für nichtig und wies die Klage insoweit zurück.

[2] In ihrem als außerordentliche Revision bezeichneten Schriftsatz wendet sich die Klägerin inhaltlich auch gegen diesen Beschluss des Berufungsgerichts .

[3] 1. Gemäß § 519 Abs 1 Z 1 Fall 1 ZPO ist ein Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem es ein Prozesshindernis, über dessen Vorliegen das Erstgericht – wie hier – weder ausdrücklich noch in den Gründen abgesprochen hatte, erstmals wahrnimmt und aus diesem Grund die Klage – allenfalls auch bloß teilweise oder nur in Bezug auf ein Eventualbegehren (vgl Musger in Fasching/Konecny 3 § 519 ZPO Rz 33 mwN) – zurückweist, mit Vollrekurs – also ohne die Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 502 Abs 1 und § 528 Abs 2 ZPO – anfechtbar (RS0116348; RS0043861).

[4] 2. Gemäß § 521 Abs 1 ZPO beträgt die Rekursfrist 14 Tage (§ 521 Abs 1 ZPO). Das gilt auch für zweiseitige Rekurse (§ 521a ZPO), mit Ausnahme jener gegen Endbeschlüsse im Besitzstörungsverfahren und Aufhebungsbeschlüsse des Berufungsgerichts nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO (RS0127522 [T3]). Im vorliegenden Fall ist die Versäumung der Rekursfrist durch die Klägerin jedoch unschädlich. Da eine einheitliche Entscheidungsausfertigung des Berufungsgerichts vorliegt, gilt nämlich die längere, vierwöchige Revisionsfrist (RS0041670; 1 Ob 53/20f). Der in der außerordentlichen Revision der Klägerin enthaltene Rekurs gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ist daher rechtzeitig.

[5] 3. Gemäß § 521a ZPO idF ZVN 2009 ist das Rekursverfahren über einen Rekurs gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zweiseitig (RS0128487; Musger in Fasching/Konecny 3 § 519 ZPO Rz 32). Das Erstgericht hat daher gemäß § 521a Abs 1 ZPO die Rechtsmittel schrift dem Beklagten zuzustellen, um diesem die Gelegenheit zur Erstattung einer Rekursbeantwortung zu geben.