Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin D*, vertreten durch Dr. Harald Friedl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin F* reg GenmbH, *, vertreten durch Dr. Michael Brunner, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 22 Abs 1 Z 3 WGG iVm § 8 Abs 2 MRG, über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 28. April 2022, GZ 40 R 242/21s 24, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 21. Juni 2021, GZ 25 Msch 6/16i 17, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind Kosten des weiteren Verfahrens.
Begründung:
[1] Die Antragstellerin ist seit 1. 1. 1991 Hauptmieterin einer Wohnung im Haus der Antragsgegnerin, einer gemeinnützigen Bauvereinigung, d as diese im Jahr 1975 errichtet hat. Auf das Bestandverhältnis sind unstrittig die Bestimmungen des WGG (in ihrer Fassung vor der WGG Novelle 2016 BGBl 157/2015) anzuwenden. Im Herbst 2014 plante die Antragsgegnerin – den Mietern und daher auch der Antragstellerin samt voraussichtlicher Kosten bekanntgegebene – Dacharbeiten, eine Dämmung der obersten Geschossdecke und Reparaturen an einzelnen Loggien sowie im Inneren des Hauses. Nachdem sie Anfang 2015 bei den Stiegen 1 und 2 ein Gerüst aufgestellt hatten, erkannten Mitarbeiter der Antragsgegnerin aber sanierungsbedürftige Fassadenschäden im Bereich der Anschlüsse der Fenster an die Fassaden im Bereich der Fensterlaibungen. Da nach dem heutigen Stand der Technik bei einer Sanierung der Fensterlaibungen eine Wärmedämmung angebracht und die Fassade neu verputzt werden müsste, entschied sich die Antragsgegnerin dafür, die Wärmedämmung an der gesamten Fassade anzubringen und alle Fenster zu erneuern, was den Mietern mit Schreiben vom 11. 5. 2015 mitgeteilt wurde. E ine Förderung für die Thewosan Sanierung beantragte die Antragsgegnerin nicht, weil dies eine wesentlich stärkere Dämmung auf d er Fassade erfordert hätte als 10 cm Polysterol, wodurch sich die Fenster weiter verkleinert hätten und der Lichteinfall noch mehr verringert worden wäre als es ohnedies der Fall gewesen wäre. Mehrere Mieter – so auch die Antragstellerin – waren mit dieser Vorgangsweise nicht einverstanden, zumal sie selbst bereits auf eigene Kosten Fenster getauscht hatten.
[2] In einem am 26. 5. 2015 bei der Schlichtungsstelle eingebrachten Antrag begehrte die Antragstellerin – sowie andere Mieter der Wohnhausanlage – auszusprechen, dass sie die Benützung oder Veränderung ihres Mietgegenstands für die geplanten Arbeiten der Antragsgegnerin nicht zu dulden habe. Ihren Antrag präzisierte sie noch vor der Schlichtungsstelle dahin, dass sie nicht verpflichtet sei,
1. die thermische Sanierung der Fassade einschließlich dem Aufbringen einer Wärmedämmung an den Umfassungsmauern der Loggien zu dulden;
2. den Austausch der Fenster ihrer Wohnung einschließlich des Tausches von Loggiatüren und -fenstern zu dulden;
3. den Austausch der Fenster im Stiegenhaus zu dulden sowie
4. die Antragsgegnerin zur Beseitigung und Wiederherstellung des vorherigen Zustands zu verhalten.
[3] Gegen die abweisende Entscheidung der Schlichtungsstelle rief die Antragstellerin das Gericht an. Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist nur mehr ihr Antrag zu Punkt 1. betreffend die thermische Sanierung der Fassade einschließlich des Aufbringens der Wärmedämmung an den Umfassungsmauern der Loggien und zu Punkt 4. (Beseitigung und Wiederherstellung des vorherigen Zustands). Die Fenster ihrer Wohnung, die Loggiatüren und -fenster sind mittlerweile getauscht und nicht mehr Gegenstand ihres Begehrens. Auch ihr Begehren betreffend den Austausch der Fenster im Stiegenhaus verfolgt sie vor Gericht nicht mehr.
[4] Die Antragstellerin begründet ihren Antrag im Wesentlichen damit , die Außenfassade sei in Ordnung, sie bedürfe nur eines Neuanstrichs und einer fachgerechten Sanierung. Die Anbringung eines Vollwärmeschutzes sei nicht notwendig und unwirtschaftlich. Die angestrebte Senkung des Energieverbrauchs sei nur dann eine Verbesserungsmaßnahme, wenn die erforderlichen Kosten in einem wirtschaftlich vernünftigen Verhältnis zum allgemeinen Erhaltungszustand des Hauses stünden. Eine Amortisierung in mehr als 60 Jahren sei wirtschaftlich unvernünftig. Es liege weder eine Erhaltungs noch eine Verbesserungsarbeit vor, die die Antragstellerin zu dulden habe.
[5] Die Antragsgegnerin wendete ein, sie habe gemäß § 14a Abs 1 WGG dafür zu sorgen, dass die Baulichkeit, die vermieteten oder zur Nutzung überlassenen Wohnungen und Geschäftsräume und die der gemeinsamen Benützung der Bewohner der Baulichkeit dienenden Anlagen gemäß ihrem ortsüblichen Standard erhalten werden. Dies betreffe auch die Installation von technisch geeigneten Gemeinschafts-einrichtungen zur Senkung des Energieverbrauchs oder die der Senkung des Energieverbrauchs sonst dienenden Ausgestaltungen der Baulichkeit, von einzelnen Teilen der Baulichkeit oder von einzelnen Wohnungen oder Geschäftsräumen, wenn und insoweit die hiefür erforderlichen Kosten in einem wirtschaftlich vernünftigen Verhältnis zum allgemeinen Erhaltungszustand der Baulichkeit und den zu erwartenden Einsparungen stehen. Überdies habe sie gemäß § 14b Abs 1 WGG auch nützliche Verbesserungen der Baulichkeit oder einzelner Miet oder Nutzungsgegenstände nach Maßgabe der rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten und Möglichkeiten durchzuführen, soweit dies im Hinblick auf den allgemeinen Erhaltungszustand der Baulichkeit zweckmäßig sei. Ziel der seit Mai 2015 durchgeführten thermischen Sanierung der Fassaden der Wohnhausanlage sei die Errichtung eines Wärmedämmverbundsystems, das den Heizwärmeenergie-verbrauch des gesamten Objekts von derzeit 137 kW/h pro m 2 und Jahr auf 40 kW/h pro m 2 und Jahr senke, was jedes Mietobjekt energieeffizienter und für die Mieter günstiger mache. Diese Sanierung der Fassaden entspreche dem ortsüblichen Standard der allgemeinen Teile des Objekts. Die MA 25 habe das Sanierungsprojekt befundet und festgestellt, dass die gewählten Materialien von hoher Qualität seien und die Ausführung dem Stand der Technik entspreche. Eine Instandsetzung der Fassade gemäß Altbestand ohne Fenstertausch für Objekte dieser Bauart und dieses Baujahrs entspreche nicht dem Stand der Technik.
[6] Das Erstgericht wies die Anträge der Antragstellerin ab. Es stellte fest, dass die gesamte Außenhülle samt den darin befindlichen Fenster und Türkonstruktionen vor dem Beginn der thermischen Sanierung nicht mehr in funktionsfähigem Zustand gewesen ist, wodurch teilweise bereits massive Schäden an der Außenhülle aufgetreten waren. Grund dafür sind die nicht auf dem Stand der Technik befindlichen Dämmwerte des Gesamtsystems der Außenhaut des Gebäudes bestehend aus Fassade und Fenstern einschließlich der Anschlüsse der Fenster und Balkontüren an das Mauerwerk. Ebenso stellte es fest, dass die Nutzungsdauer des Gebäudes durch umfassende Sanierungsarbeiten, die es an den Stand der Technik heranführen, verlängert werden könne. Der Heizwärmebedarf vor der Sanierung betrug 134,5 kW/h pro m 2 und Jahr, nach der Sanierung hingegen 31,2 kW/h pro m 2 und Jahr. ( Diese Feststellungen wurden im Rekursverfahren mittels Beweisrüge bekämpft, die das Rekursgericht aus rechtlichen Gründen nicht erledigt hat.)
[7] Rechtlich verwies das Erstgericht zur Duldungspflicht der Mieter auf § 22 Abs 1 Z 3 WGG und § 8 Abs 2 MRG. Den hier anzuwendenden Bestimmungen für die Erhaltung in § 14a Abs 2 WGG idF vor der WGG Novelle 2016 und § 3 MRG liege ein dynamischer Erhaltungsbegriff zugrunde, weshalb eine den wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten entsprechende Erneuerung Erhaltungsarbeit sei . Die Abgrenzung des Hauses nach außen einschließlich der Fenster falle unter die allgemeinen Teile des Hauses. Die Anbringung des Wärmeschutzes an der Fassade sei nicht nur nach § 3 Abs 2 Z 5 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 5 WGG zu beurteilen, sondern – ausgehend vom dynamischen Erhaltungsbegriff – auch nach § 3 Abs 1 Z 1 MRG. Da es der Sanierung der Anschlüsse der Fenster, der Böden und Decken und Fassadenbereiche bei den Loggien und auch der Sanierung der Außenfenster und Erneuerung der Außenfenster bänke bedurfte und eine Loggiatür in der Wohnung der Antragstellerin bereits defekt gewesen sei, seien dies Erhaltungsarbeiten. Da dies der Erhaltung im ur sprünglichen und zeitgemäßen Standard entspreche, sei auch eine Wärmedämmung anzubringen, weshalb es näherer Erörterungen der Frage der Wirtschaftlichkeit nach § 3 Abs 2 Z 5 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 5 WGG nicht bedürfe. Die geplanten Maßnahmen seien von der Antragstellerin zu duldende Erhaltungsarbeiten. Die dadurch bewirkten Veränderungen seien zumutbar.
[8] Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs der Antragstellerin aus rechtlichen Gründen Folge und hob diesen Sachbeschluss auf. Die erstmalige Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade sei keine Erhaltungsarbeit iSd § 3 Abs 2 Z 1 MRG und auch nicht über den „dynamischen Erhaltungsbegriff“ dieser Bestimmung zu unterstellen. Träfe diese Ansicht zu, wäre immer dann, wenn sich an einer noch nicht wärmegedämmten Fassade Reparaturbedarf ergebe, die Anbringung eines Vollwärmeschutzes als Erhaltungsmaß-nahme gerechtfertigt und auch gegen den Vermieter durchsetzbar, selbst wenn der allgemeine Erhaltungszustand des Hauses wichtigere Erhaltungsarbeiten erforderte, die voraussichtliche Restlebensdauer des Gebäudes eine solche Investition nicht rechtfertige und der Vollwärmeschutz Kosten in vielfacher Höhe gegenüber jenen erforderte , die für die bloße Reparatur aufzuwenden seien und eine Amortisation dieser Kosten durch Energieeinsparungen in angemessener Zeit ausgeschlossen sei. § 3 Abs 2 Z 5 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 5 WGG sei dann nur in jenen Fällen anzuwenden, in denen keine Reparatur erforderlich sei. Anders als wenn eine bereits vorhandene Wärmeschutzfassade zu sanieren sei, was hier nur eine einzige Hauswand in der gesamten Anlage betreffe und zweifellos Erhaltungsmaßnahme sei, sei bei der erstmaligen Herstellung eines Vollwärmeschutzes daher gemäß § 3 Abs 2 Z 5 MRG und § 14a Abs 2 Z 5 WGG erforderlich, dass die hiefür aufzuwendenden Kosten in einem wirtschaftlich vernünftigen Verhältnis zum allgemeinen Erhaltungszustand des Hauses (der Baulichkeit) und den zu erwartenden Einsparungen stehen, andernfalls sei dies keine Erhaltungsmaßnahme.
[9] Die Frage, ob eine energiesparende Maßnahme, die dem Rentabilitätsgebot nicht standh alte und daher nicht Erhaltungsmaßnahme sei, eine Verbesserung iSd § 4 Abs 2 Z 3 MRG (bzw § 14b Abs 2 Z 3 WGG) sein könne , sei dahin zu beantworten, dass auch für eine Verbesserungsarbeit deren Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu fordern sei. Für die Frage der Duldungspflicht der Mieterin in Bezug auf die Maßnahme mache es daher keinen substantiellen Unterschied, wenn man eine Subsumtion unter § 4 Abs 2 Z 3 MRG bzw § 14b Abs 2 Z 3 WGG als zulässig ansehe. Dass sich das Erstgericht mit der Frage der Wirtschaftlichkeit der Herstellung der Wärmeschutzfassade nicht befasst und dazu keine Feststellungen getroffen habe, werde daher zu Recht als sekundärer Feststellungsmangel gerügt. Die Feststellung über die Reduktion des Heizwärmebedarfs reiche für die Beurteilung nicht aus. Zur diesbezüglichen Ergänzung des Verfahrens sei der Sachbeschluss aufzuheben. Sollte die Wirtschaftlichkeit der Maßnahme bejaht werden, wäre das Vorbringen der Antragstellerin zur Nachteiligkeit der Anbringung der Wärmedämmfassade nur in die Richtung zu prüfen, ob eine schonendere Alternative zur Verfügung stünde, wofür die Antragstellerin beweispflichtig wäre.
[10] Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zu, weil gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob das erstmalige Anbringen einer Wärmeschutzfassade im Zug von Erhaltungsarbeiten im Weg des „dynamischen Erhaltungsbegriffs“ unter § 3 Abs 2 Z 1 MRG subsumierbar sei, was die Entscheidung 5 Ob 198/17d nahezulegen scheine.
[11] Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin, in dem sie die Abänderung im Sinn einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses beantragt.
[12] Die Antragsgegnerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
[13] Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, er ist im Ergebnis aber nicht berechtigt.
[14] In ihrem Revisionsrekurs beruft sich die Antragsgegnerin auf den dynamischen Erhaltungsbegriff, nach dem auch eine den wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten entsprechende Erneuerung (Verbesserung) im Sinn einer Reparaturbedürftigkeit schadhaft gewordener Teile des Hauses Erhaltungsarbeit iSd § 3 Abs 2 MRG sei. Zweckmäßige und wirtschaftlich gebotene Erneuerungs-arbeiten seien selbst dann noch Erhaltung, wenn es dadurch zu einer vollständigen Erneuerung komme oder Veränderungen vorgenommen werden müssen. Dies habe der Oberste Gerichtshof zu 5 Ob 198/17d so ausgesprochen und die Anbringung des Vollwärme schutzes an der Fassade dort – ausgehend von einem dynamischen Erhaltungsbegriff – entweder § 3 Abs 2 Z 1 MRG oder – bei Vorliegen der dort geforderten Voraussetzungen – § 3 Abs 2 Z 5 MRG unterstell t .
Hiezu wurde erwogen:
[15] 1. Die Antragstellerin stützt ihren Antrag der Sache nach auf § 8 Abs 2 MRG. Gemäß § 20 Abs 1 Z 1 lit b WGG in der hier maßgeblichen Fassung vor BGBl 157/2015 ist § 8 MRG im Bereich der Wohnungsgemeinnützigkeit anzuwenden. Gemäß § 22 Abs 1 Z 3 WGG ist über derartige Ansprüche im wohnrechtlichen Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung (RIS Justiz RS0070525; 5 Ob 1 76 /15s; 5 Ob 262 /15p; 5 Ob 1 29 /19k) auch für den Antrag eines Mieters, der nach eigenmächtiger Vornahme von Änderungsarbeiten durch den Vermieter die Wiederherstellung des früheren Zustands anstrebt.
[16] 2.1. Gemäß § 8 Abs 2 MRG hat der Hauptmieter das Betreten des Mietgegenstands durch den Vermieter oder die von diesem beauftragten Personen aus wichtigen Gründen zu gestatten, wobei die berechtigten Interessen des Mieters nach Maßgabe der Wichtigkeit des Grundes angemessen zu berücksichtigen sind; er hat die vorübergehende Benützung und die Veränderung seines Mietgegenstands zuzulassen,
a) wenn und soweit ein solcher Eingriff in das Mietrecht zur Durchführung von Erhaltungs oder Verbesserungsarbeiten an allgemeinen Teilen des Mietshauses oder zur Behebung ernster Schäden des Hauses oder zur Erhaltung einer mitvermieteten Heiztherme, eines mitvermieteten Warmwasserboilers oder eines sonstigen mitvermieteten Wärme be reitungsgeräts in seinem oder in einem anderen Mietgegenstand notwendig oder zweckmäßig ist;
b) wenn und soweit ein solcher Eingriff in das Mietrecht zur Beseitigung einer von seinem oder einem anderen Gegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung oder zur Durchführung von Veränderungen (Verbesserungen) in einem anderen Mietgegenstand notwendig, zweckmäßig und bei billiger Abwägung aller Interessen auch zumutbar ist; die Zumutbarkeit ist im besonderen anzunehmen, wenn die Beseitigungsmaßnahmen oder die Veränderung keine wesentliche oder dauernde Beeinträchtigung des Mietrechts zur Folge hat.
[17] 2.2. § 8 Abs 2 MRG erfasst nach der Rechtsprechung (RS0069346) auch eine dauernde Veränderung des Mietgegenstands jenes Mieters, dessen Duldungspflicht nach dieser Gesetzesstelle zu beurteilen ist. Die Duldungspflicht gemäß § 8 Abs 2 Z 1 MRG betreffend Erhaltungs und Verbesserungsarbeiten an allgemeinen Teilen sieht – im Gegensatz zu § 8 Abs 2 Z 2 MRG – keine Interessensabwägung vor (RS0069319; RS0101796 [T8]). Auch für eine Maßnahme nach § 8 Abs 2 Z 1 MRG gilt zwar das Schonungsprinzip des § 8 Abs 3 MRG, sodass deren Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit in dem Sinn zu prüfen ist, dass nicht mehr als unbedingt nötig in die Rechte des Mieters eingegriffen wird: Eine weitergehende Interessensabwägung (im Sinn einer Prüfung der Zumutbarkeit) findet jedoch nicht statt (RS0069474 [T4]).
[18] 3. Zur Relevanz der vom Rekursgericht als erheblich bezeichnete n Rechtsfrage der Abgrenzung zwischen Erhaltungsarbeiten nach § 3 Abs 2 Z 1 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 1 WGG und § 3 Abs 2 Z 5 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 5 WGG für die Entscheidung ist vorauszuschicken, dass die Parteien – wie auch die Vorinstanzen – übereinstimmend davon aus gehen , dass eine Duldungspflicht der antragstellenden Mieterin nur dann bestehen kann, wenn die Voraussetzungen der §§ 3, 4 MRG bzw §§ 14a, 14b WGG vorliegen. Dies entspricht der herrschenden Lehre (vgl H. Böhm/Pletzer in GeKo Wohnrecht I § 8 MRG Rz 101; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch , Wohnrecht 4 § 8 MRG Rz 32; Beer/Vospernik in Illedits/Reich Rohrwig , Wohnrecht 3 § 8 MRG Rz 8), wonach das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 3 oder 4 MRG Vorfrage für das Bestehen der Duldungspflicht nach § 8 MRG ist. Dies entspricht auch der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (RS0101796). Dass es darauf nicht ankäme, behauptet die Antragstellerin in ihrem Revisionsrekurs auch gar nicht. Davon ist daher auszugehen.
[19] 4. Maßgeblich für den Erhaltungsbegriff ist hier § 14a Abs 1 WGG idF vor BGBl 157/2015. Danach hat die Bauvereinigung bei der Überlassung des Gebrauchs einer Wohnung oder eines Geschäftsraums aus dem Titel eines Miet oder sonstigen Nutzungsvertrags nach Maßgabe der rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten und Möglichkeiten dafür zu sorgen, dass die Baulichkeit, die vermieteten oder zur Nutzung überlassenen Wohnungen oder Geschäftsräume und die der gemeinsamen Benützung der Bewohner der Baulichkeit dienenden Anlagen im jeweils ortsüblichen Standard erhalten werden. Die Erhaltung iSd Abs 1 umfasst gemäß § 14a Abs 2 Z 1 WGG die Arbeiten, die zur Erhaltung der allgemeinen Teile der Baulichkeit erforderlich sind, sowie gemäß § 14a Abs 2 Z 5 WGG idF vor BGBl 157/2015 die der Senkung des Energieverbrauchs sonst dienenden Ausgestaltungen der Baulichkeit, von einzelnen Teilen der Baulichkeit oder von einzelnen Mietgegenständen, wenn und insoweit die hiefür erforderlichen Kosten in einem wirtschaftlich vernünftigen Verhältnis zum allgemeinen Erhaltungszustand der Baulichkeit und den zu erwartenden Einsparungen stehen. Die Bestimmung ist nahezu wortgleich zu § 3 Abs 2 Z 1 und Z 5 MRG, sodass die hiezu ergangene Rechtsprechung sinngemäß heranzuziehen ist.
[20] 5 .1. § 3 Abs 1 MRG enthält den „dynamischen Erhaltungsbegriff“ (RS0069944 [T13]), weshalb auch eine den wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten entsprechende Erneuerung (Verbesserung) schadhaft gewordener Teile des Hauses Erhaltungsarbeit iSd § 3 Abs 2 Z 1 MRG ist (5 Ob 198/17d; vgl auch RS0070000). Voraussetzung für die Qualifikation als Erhaltungsarbeit – auch im Rahmen des dynamischen Erhaltungsbegriffs – ist ein Mangel im Sinn einer Reparaturbedürftigkeit, einer Einschränkung der Funktionsfähigkeit oder Brauchbarkeit oder zumindest einer Schadensgeneigtheit (RS0069944 [T11]). Dies gilt allerdings nicht für die sogenannten „fiktiven“ Erhaltungsarbeiten nach § 3 Abs 2 Z 4–6 MRG (vgl 5 Ob 169/19t; Pletzer in GeKo Wohnrecht I § 3 MRG Rz 32, 36, 85 ff).
[21] 5 .2. Für die Abgrenzung der Erhaltung von der Verbesserung ist die Erhaltung „im jeweils ortsüblichen Standard“ von Bedeutung, sodass zweckmäßige und wirtschaftlich gebotene Erneuerungsarbeiten zur Erhaltung bestehender Anlagen noch zur Erhaltung gehören, selbst wenn es sich um die erstmalige Herstellung eines mängelfreien Zustands handelt oder es dabei zu einer vollständigen Erneuerung kommt und dabei sogar Veränderungen vorgenommen werden (RS0114109). Der in § 3 Abs 2 Z 3 zweiter HS MRG normierte Grundsatz, dass der Ersatz einer nur mit unwirtschaftlichem Aufwand reparaturfähigen Anlage durch eine gleichartige neue noch Erhaltung (und nicht Verbesserung) ist, ist verallgemeinerungsfähig und gilt überall dort, wo sich aus Gründen der Wirtschaftlichkeit die Frage der (Teil )Erneuerung statt der bloßen Ausbesserung stellt (RS0070000). Die Erneuerung ist daher dann noch Erhaltungsarbeit, wenn die Reparatur nicht mehr möglich oder wirtschaftlich nicht mehr vertretbar ist (vgl zum Ersatz von Holzrahmen- durch Kunststofffenster RS0069979, RS0101796 [T3]; 5 Ob 286/01x [ Aufzug ]; Pletzer in GeKo Wohnrecht I § 3 MRG Rz 32) und die damit einhergehende Anhebung auf den ortsüblichen und technischen Standard dem sonstigen Erhaltungszustand des Hauses entspricht (RS0069971). Bei notwendigem Ersatz ist daher eine Anpassung auf Entwicklungen der Bautechnik und zeitgemäße Wohnkultur vorzunehmen (5 Ob 106/08m mwN). Ist hingegen die Reparatur der schadhaften Gebäudeteile möglich und wirtschaftlich vertretbar, wird dem ortsüblichen Standard auch dann entsprochen, wenn dadurch nicht die heutigen Anforderungen des Wärme- und Schallschutzes erzielt werden können (5 Ob 189/01g = RS0020937 [T2], vgl auch § 28 Abs 1 Z 1 WEG). Zur Beurteilung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit der Reparatur ist unter Berücksichtigung der zu erwartenden restlichen Lebensdauer ein Vergleich zwischen deren Kosten und denen der Erneuerung anzustellen (5 Ob 203/07z).
[22] 5 .3. Z ur Senkung des Energieverbrauchs führende Maßnahmen wie die Aufbringung eines äußeren Fassadenvollwärmeschutzes und der Einbau neuer Fenster sind kraft Gesetzes (§ 3 Abs 2 Z 5 MRG) das gesamte Haus betreffende Erhaltungsarbeiten (RS0114108). Auf eine Reparaturbedürftigkeit kommt es insoweit nicht an. Ob eine energiesparende Maßnahme als Erhaltungsarbeit im Sinn dieser Gesetzestelle zu qualifizieren ist, ist eine vom Gericht zu lösende Rechtsfrage. Tat fragen stellen sich nur im Zusammenhang mit den Kosten, die in einem wirtschaftlich vernünftigen Verhältnis zum Erhaltungszustand des Hauses und den zu erwartenden Einsparungen stehen müssen (RS0118005). Es bedarf daher für die Qualifikation als solche „fiktive“ Erhaltungsarbeit konkreter Feststellungen, die beurteilen lassen, ob die Voraussetzungen der technischen Eignung und Wirtschaftlichkeit erfüllt sind. Derartige Feststellungen fehlen nach der Rechtsauffassung des Rekursgerichts.
[23] 5 .4. Soweit die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht richtig ist, kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob die aufgetragene Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (RS0043414 [T12]; RS0042179). Hält das Berufungsgericht nämlich ausgehend von einer richtigen Rechtsansicht die erstgerichtlichen Feststellungen für unzureichend und weitere Feststellungen für erforderlich, kann der Oberste Gerichtshof dem nicht entgegentreten (RS0043414 [T8]). Dass es für eine Subsumtion der hier geplanten und weitgehend bereits durchgeführten Arbeiten an der Fassade und den Fenstern unter § 3 Abs 2 Z 5 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 5 WGG einer Wirtschaftlichkeitsbetrachtung dieser Maßnahme im Sinn des Auftrags des Rekursgerichts bedarf, zieht der Revisionsrekurs nicht in Zweifel, davon ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut dieser Bestimmungen auch auszugehen. Zu prüfen bleibt allerdings, ob allenfalls – wie vom Erstgericht angedacht und im Revisionsrekurs moniert – im Rahmen des dynamischen Erhaltungsbegriffs auch eine Wertung als Erhaltungsarbeit iSd § 3 Abs 2 Z 1 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 1 MRG in Betracht kommt. Dies ist nach Auffassung des erkennenden Senats zu bejahen.
[24] 6.1. In der von den Vorinstanzen zitierten Entscheidung des Fachsenats 5 Ob 198/17d, die allerdings die Rückzahlung einer verbotenen Ablöse gemäß § 27 MRG betraf, findet sich die allgemeine Aussage, dass die Anbringung des Wärmeschutzes an der Fassade entweder – ausgehend von einem dynamischen Erhaltungsbegriff – § 3 Abs 2 Z 1 MRG oder – wenn die dort geforderten Voraussetzungen erfüllt sind – § 3 Abs 2 Z 5 MRG zu unterstellen sei. Eine Zuordnung zu einem dieser Tatbestände war mangels rechtlicher Relevanz nicht erforderlich.
[25] 6.2. Auszugehen ist davon, dass sich die Tatbestände des § 3 Abs 2 Z 1 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 1 WGG einerseits und § 3 Abs 2 Z 5 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 5 WGG andererseits unterscheiden. W ährend es nach der ständigen bereits zitierten Rechtsprechung für die Qualifikation als Erhaltungsarbeit iSd § 3 Abs 2 Z 1 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 1 WGG eines Mangels im Sinn einer Reparaturbedürftigkeit, einer Einschränkung der Funktionsfähigkeit oder Brauchbarkeit oder ebenfalls einer Schadensgeneigtheit bedarf, ist dies für die Anwendung des § 3 Abs 2 Z 5 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 5 WGG nicht Voraussetzung, weshalb es sich dabei eben auch um „fiktive“ Erhaltungsarbeiten handelt. Die Anwendung der Z 5 erfordert aber die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung im Sinn dieser Gesetzesstelle und verlangt daher – im Gegensatz zur Definition der Erhaltungsarbeit in der Z 1 – dass die erforderlichen Kosten in einem wirtschaftlich vernünftigen Verhältnis zum allgemeinen Erhaltungszustand des Hauses und den zu erwartenden Einsparungen stehen.
[26] 6.3. Soweit wärmedämmende Maßnahmen deshalb erforderlich sind, weil eine bloße Reparatur des betroffenen allgemeinen Teil des Hauses nicht mehr möglich oder wirtschaftlich nicht mehr vertretbar ist, und die damit einhergehende Anhebung auf den ortsüblichen und technischen Standard dem sonstigen Erhaltungszustand des Hauses entspricht, wäre eine Subsumtion unter § 3 Abs 2 Z 1 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 1 WGG – im Gegensatz zur Auffassung des Rekursgerichts – nicht auszuschließen. D ient die Anbringung eines Vollwärmeschutzes daher der Anpassung an die Entwicklung der Bautechnik und einer zeitgemäßen Wohnkultur und ist eine derartige Neuherstellung der Fassade nach dem aktuellen technischen Standard im Vergleich zu den Kosten der bloßen Reparatur als wirtschaftlich vertretbar anzusehen, wäre – im Rahmen des dynamischen Erhaltungsbegriffs – von einer Erhaltungsarbeit iSd § 3 Abs 2 Z 1 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 1 WGG auszugehen. Bei einem solchen Verständnis des dynamischen Erhaltungsbegriffs führt nicht schon jeglicher Reparaturbedarf an der Fassade zu einer – von den Mietern durchsetzbaren – Verpflichtung zur Anbringung eines Vollwärmeschutzes und auch die Anwend ung von § 3 Abs 2 Z 5 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 5 WGG ist nicht auf Fälle beschränkt, wo gar kein Reparaturbedarf an der Fassade besteht.
[27] 6.4 . Die Feststellungen des Erstgerichts zu den Schäden an der Außenhülle, der Verlängerung der Nutzungsdauer im Fall der Reparatur und der Verminderung des Heizwärmebedarfs wurden einerseits mit Beweisrüge bekämpft, die das Rekursgericht – ausgehend von seiner Rechtsauffassung – nicht erledigt hat. Andererseits reichen auch die bekämpften Feststellungen zur abschließenden Beurteilung dieser Frage nicht aus. Im fortgesetzten Verfahren wird vielmehr zu klären und festzustellen seien, in welchem Umfang konkret eine Reparaturbedürftigkeit der Fassade tatsächlich bestand und ob die Erneuerung durch Anbringung einer Vollwärmeschutzfassade nicht nur den Entwicklungen der Bautechnik und einer zeitgemäßen Wohnkultur entsprach, sondern unter Berücksichtigung der zu erwartenden restlichen Lebensdauer und des Alters des Gebäudes auch im Vergleich zu den Kosten der (bloßen) Reparatur als wirtschaftlich vertretbar an zusehen ist . Dabei wird zu berücksichtigen sein , dass – wie auch das Rekursgericht erkannte – die Erneuerung der vorhandenen Wärmeschutzfassade an einer Hauswand jedenfalls Erhaltungsarbeit iSd § 3 Abs 2 Z 1 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 1 WGG ist und auch die nach den unbekämpften Feststellungen entsprechend dem Stand der Technik im Bereich der Fensterlaibungen aufzubringende Wärmedämmung – bei notwendigem Fenstertausch – als Erhaltungsarbeit zu werten sein wird .
[28] 7 . Inwieweit die Antragstellerin durch die erforderlichen Arbeiten in ihrem Mietrecht überhaupt beeinträchtigt war oder weiterhin ist , ergibt sich aus den Feststellungen ebenso nicht. Danach hat die Antragstellerin das Betreten der Loggia, die Sanierung des dortigen Fußbodens und des Geländers und die Arbeiten der Fassaden im Bereich der Loggia zugelassen, wodurch eine Fassadendämmung mit 10 cm Dicke an den Seitenwänden der Loggia angebracht, die Vorderkante der Loggia um 8 cm nach außen versetzt und ein größeres Gefälle des Bodens hergestellt und der Boden verfliest wurde. Inwieweit dadurch in die ungestörte Benützung des Bestandgegenstands eingegriffen wurde bzw es allenfalls zu einer dauernden Veränderung des Bestandgegenstands der Antragstellerin gekommen ist, lässt sich daraus nicht ableiten. Auch insoweit ist das Verfahren daher ergänzungsbedürftig.
[29] 8 . Soweit die Antragstellerin in ihrer Revisionsrekursbeantwortung Feststellungen zur Frage der Einhebung eines (erhöhten) Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags vermisst und diesen Aspekt entgegen dem Rekursgericht für rechtlich relevant hält, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Wortlaut der § 20 Abs 1 lit b WGG iVm § 8 Abs 2 MRG und des § 22 Abs 1 Z 3 WGG keinen Anhaltspunkt dafür bietet, dass für die Beurteilung der Duldungspflicht des Nutzungsberechtigten das von der GBV nach § 14 Abs 1 WGG begehrte angemessene Entgelt oder die allfällige Erhöhung der EVB nach § 14d WGG von Relevanz wären . Die Frage, ob jene Arbeiten, zu deren Durchführung in das Nutzungsverhältnis eingegriffen wird, als Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten zu qualifizieren sind, wird im Verfahren nach § 22 Abs 1 Z 3 WGG ja nur als Vorfrage und damit nicht bindend beurteilt (RS0041180). Zu 5 Ob 109/90 (RS0069477) sprach der Senat demgemäß ausdrücklich aus, dass es auf die Höhe des vom Mieter vereinbarungsgemäß zu zahlenden Hauptmietzinses bei der Beurteilung der Duldungspflicht des Mieters nicht ankommt. Die in der Revisionsrekursbeantwortung angesprochene Entscheidung des Gesetzgebers des WGG, die Überprüfungsmöglichkeiten des Nutzungsberechtigten gegen die Einhebung erhöhter EVB zu beschränken (vgl hiezu auch 5 Ob 237 / 17i), spricht nicht dafür, sondern dagegen, eine solche Überprüfungsmöglichkeit auf dem Umweg über das Verfahren nach § 20 Abs 1 lit b WGG iVm § 8 Abs 2 MRG zu eröffnen.
[30] 9 . Aus diesen Gründen konnte dem Revisionsrekurs der Antragsgegnerin daher im Ergebnis kein Erfolg beschieden sein.
[31] 10 . Da die erforderlichen Billigkeitserwägungen nach § 37 Abs 3 Z 17 MRG iVm § 22 Abs 4 WGG erst aufgrund der Endentscheidung angestellt werden können, war die Kostenentscheidung deren Ergebnis vorzubehalten (5 Ob 176 / 15s; 5 Ob 262/15p; 5 Ob 115/20b) .
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