Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragsteller 1. M*, 2. D*, 3. M*, 4. C*, 5. M*, 6. C*, 7. N*, 8. W*, 9. S*, 10. G*, 11. I*, 12. B*, 13. R*, alle vertreten durch Dr. Michael Göbel Rechtsanwalts GmbH in Wien, sowie der weiteren Wärmeabnehmer 14. H*, 15. Z*, 16. J*, alle vertreten durch Dr. Michael Göbel Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die Antragsgegnerin R* GmbH, *, vertreten durch Dr. Alexander Rimser, Rechtsanwalt in Wien, sowie der Verwalterin S* GmbH, *, wegen § 25 Abs 1 Z 8a iVm §§ 17 ff HeizKG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller sowie der weiteren Wärmeabnehmer gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 15. Dezember 2021, GZ 38 R 269/21x 15, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 27. August 2021, GZ 9 MSch 23/20p 12, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Den außerordentlichen Revisionsrekursen wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben.
Die Rechtssache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind Kosten des weiteren Verfahrens.
Begründung:
[1] Die Antragsteller sind (bzw waren bei Antragstellung) Miteigentümer einer Liegenschaft, auf der die Antragsgegnerin als Bauträgerin eine Wohnanlage errichtet hat. Auch die Antragsgegnerin ist Miteigentümerin. Für die Antragsteller und die Antragsgegnerin ist die Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum an näher bezeichneten Wohnungen gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 angemerkt. Wohnungseigentum ist derzeit noch nicht begründet.
[2] Aufgrund Erwerb von Miteigentumsanteilen und der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum sind unter Berücksichtigung der Übergabsstichtage ihrer Kaufverträge und § 2 Z 4 lit b HeizKG iVm § 14 Abs 2 HeizKG drei weitere Wärmeabnehmer in die Rechts stellung ihrer Voreigentümer bereits vor Aufstellung und Zustellung der im Verfahren strittigen Heizkostenabrechnung 2019 eingetreten. I hnen wurde nun der Sachbeschluss des Rekursgerichts zugestellt, sie haben sich am Revisionsrekursverfahren beteiligt.
[3] Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist der zunächst von der Erstantragstellerin allein vor der Schlichtungsstelle gestellte Antrag auf inhaltliche Überprüfung der Heizkostenabrechnung des Jahres 2019, dem die weiteren Antragsteller beigetreten sind. Im Verfahren ist unter anderem strittig, ob die Antragsgegnerin Wärmeabgeberin iSd § 2 Z 3 HeizKG ist.
[4] Während die Schlichtungsstelle dies bejahte und in ihrer Entscheidung vom 12. 10. 2020 näher bezeichnete Unrichtigkeiten in der Wärmekostenabrechnung 2019 feststellte, wies das Erstgericht nach Anrufung des Gerichts durch die Antragsgegnerin den Antrag mangels deren Passivlegitimation ab. Wärmeabgeberin sei nicht die Antragsgegnerin, sondern die als rechtlich existent zu fingierende Eigentümergemeinschaft. Am erstinstanzlichen Verfahren beteiligt waren die Antragsteller und die Antragsgegnerin, nicht hingegen die weiteren Wärmeabnehmer, die Verwalterin und das mit der Wärmeabrechnung beauftragte Unternehme n . Auch ein Hausanschlag der Entscheidung unterblieb.
[5] Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung.
[6] Gemäß § 37 Abs 5 WEG 2002 gelten für die Verwaltung der Liegenschaft und die Rechte der Miteigentümer im Gründungsstadium die §§ 16 bis 34, 36 und 52, sobald die Zusage von Wohnungseigentum angemerkt ist und zumindest ein Wohnungseigentumsbewerber Miteigentum erworben hat. Zu den in diesem Stadium anzuwendenden Bestimmungen gehöre auch § 2 Abs 5 WEG, wonach alle Wohnungseigentümer zur Verwaltung der Liegenschaft die Eigentümergemeinschaft bilden, der Rechtsfähigkeit im Umfang des § 18 Abs 1 und 2 WEG zukomme. Sie könne daher schon im Stadium des Wohnungseigentums in Vorbereitung Wärmeabgeberin iSd § 2 Abs 3 HeizKG sein und wäre bei einem Antrag auf Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung nach § 25 Abs 2 HeizKG im Verfahren außer Streitsachen in Anspruch zu nehmen. Auch den Verwalter könnte gemäß § 20 Abs 3 WEG im Anwendungsbereich des HeizKG die Abrechnungspflicht treffen, wenn die Eigentümergemeinschaft Wärmeabnehmerin wäre.
[7] Hier sei davon auszugehen, dass die Antragsteller ihr Begehren vor der Schlichtungsstelle nur gegen die Antragsgegnerin, nicht jedoch gegen die Eigentümergemeinschaft oder die Verwalterin der Liegenschaft gerichtet hätten. Ihnen gegenüber sei das Verfahren vor der Schlichtungsstelle nicht anhängig gemacht worden, eine Richtigstellung der Parteibezeichnung scheide aus. Die mangelnde Beiziehung der Eigentümergemeinschaft oder der Verwalterin sei daher keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, auch eine Überraschungsentscheidung des Erstgerichts liege nicht vor. Mangels einer Feststellung , dass die Antragsteller ihre Wärme im Abrechnungszeitraum 2019 von der Antragsgegnerin erhalten bzw diese Wärme von einem Erzeuger übernommen und im eigenen Namen an sie weitergegeben habe, habe das Erstgericht zutreffend deren Wärmeabgebereigenschaft verneint.
[8] Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht nicht zu, weil sich die Beantwortung der Frage, wer iSd § 2 Z 3 HeizKG als Wärmeabgeber anzusehen sei, ebenso aus dem Gesetz ergebe wie die sukzessive Zuständigkeit gemäß § 39 MRG iVm § 25 Abs 2 HeizKG.
[9] Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsteller, in dem sie die Abänderung im Sinn einer Feststellung der Unrichtigkeit der Heizkostenabrechnung 2019, hilfsweise eine Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen anstreben. Die weiteren Wärmeabnehmer haben in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs, mit dem sie dem Verfahren beigetreten sind, überdies sich selbst als 14., 15. und 16. Antragsteller bezeichnet und neben der bisherigen Antragsgegnerin auch den Errichter der Wärmeversorgungsanlage, die Eigentümergemeinschaft und die Verwalterin als weitere Antragsgegner genannt.
[10] Die Antragsgegnerin und die Verwalterin haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.
[11] Die Revisionsrekurse sind berechtigt , weil den Entscheidungen und den Verfahren der Vorinstanzen der Verfahrensmangel der Verletzung des rechtlichen Gehörs der weiteren Wärmeabnehmer gemäß § 66 Abs 1 Z 1 iVm § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG anhaftet, der über deren Rüge wahrzunehmen ist. Er ist im Sinn einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen auch berechtigt.
[12] 1. Wenn einer Partei durch unterbliebene Beiziehung die Möglichkeit genommen wird, sich am Verfahren (als solche) zu beteiligen, wird das rechtliche Gehör verletzt ( G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG 2 § 15 Rz 13 mwN). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bildet im Außerstreitverfahren einen Verfahrensfehler, der analog § 55 Abs 3 AußStrG zwar aus Anlass eines zulässigen Rechtsmittels sogar von Amts wegen aufzugreifen ist, aber nicht – wie die Nichtigkeitsgründe der Zivilprozessordnung – absolut wirkt (RIS Justiz RS0119971 [T7]). Er ist vielmehr nur dann wahrzunehmen, wenn er Einfluss auf die Richtigkeit der Entscheidung haben konnte (RS0120213). Nach § 58 Abs 1 Z 1 und Abs 3 iVm § 71 Abs 4 AußStrG ist insbesondere auch bei diesem schweren Verfahrensmangel vor der Entscheidung auf Aufhebung und Zurückverweisung der Außerstreitsache an eine Vorinstanz zu prüfen, ob nicht eine Bestätigung „selbst aufgrund der Angaben im (Revisions )Rekursverfahren“ oder eine Abänderung ohne weitere Erhebungen möglich ist. Um in diesem Sinn beurteilen zu können, ob die vom Gesetzgeber bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 58 Abs 1 und 3 AußStrG für die Erledigung eines Rechtsmittels in der Sache abgelehnte Aufhebung der angefochtenen Entscheidung vermeidbar ist, ist es erforderlich, den bisher nicht gehörten Parteien Gelegenheit zu geben, sich am Rechtsmittelverfahren zu beteiligen und ihre materiellen und/oder prozessualen Rechte geltend zu machen oder auch nicht (RS0123128).
[13] 2. Aus diesem Grund hat der erkennende Senat mit der Vorentscheidung vom 6. April 2022 die Rückstellung der Akten an das Erstgericht zwecks Einbeziehung der weiteren Wärmeabnehmer und der Verwalterin beschlossen. Er verwies dort bereits darauf , dass die Änderungen des HeizKG durch BGBl 2021/101 aufgrund der Übergangsbestimmungen des § 29 Abs 1e HeizKG idF BGBl 2021/101 im hier zu beurteilenden Fall noch nicht anzuwenden sind. D ie Parteistellung im Verfahren nach § 25 HeizKG richtet sich nach den allgemeinen Regeln des außerstreitigen Verfahrens. In den die Abrechnung betreffenden Verfahren – wie nach § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG – kommt die Passivlegitimation jedenfalls dem abrechnungspflichtigen Wärmeabgeber zu. Die übrigen Wärmeabnehmer, die nicht Antragsteller sind, sind als Parteien im materiellen Sinn beizuziehen, wobei auf den Wechsel der Wärmeabnehmereigenschaft nach Aufnahme des Betriebs der gemeinsamen Wärmeversorgungsanlage
[14] 3.1 Nach Zustellung der Rekursentscheidung in Entsprechung dieses Beschlusses beteiligte sich die Verwalterin am Verfahren nicht, wohl aber die weiteren Wärmeabnehmer. Sie berufen sich in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs auf die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Schon vor Legung der nunmehr strittigen Heizkostenabrechnung seien ihnen die Wohnungen übergeben und die Einräumung von Wohnungseigentum zugesagt worden. Ihre Beiziehung im Verfahren erster Instanz sei unterblieben, die Berichtigung der Parteienbezeichnung auf die Eigentümergemeinschaft und/oder den Verwalter sei nicht erörtert worden. Sollte die bisherige (Erst )Antragsgegnerin nicht Wärmeabgeberin sein, sei sie dessen ungeachtet als Antragsgegnerin zu führen, weil sie nicht nur ihre Passivlegitimation bestritten habe, sondern dem Antrag auch inhaltlich entgegengetreten sei. Die Verpflichtung zur Legung einer Heizkostenabrechnung könne auch mehrere Personen treffen, im wohnrechtlichen Mehrparteienverfahren sei ein gegen die falsche Antragsgegnerin gerichteter Antrag nicht zwingend abzuweisen. Im Verfahren auf Überprüfung nach § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG mittels Feststellungsbeschlusses sei die Benennung eines Verfahrensgegners nicht erforderlich. Die mangelnde Beiziehung der weiteren Wärmeabnehmer habe ihnen die Möglichkeit genommen, selbst dem Antrag der bisherigen Antragsteller beizutreten und weitere Antragsgegner als Wärmeabgeber zu benennen.
[15] 3.2 Damit zeigen die weiteren Wärmeabnehmer zutreffend auf, dass ihre mangelnde Beiziehung zum Verfahren erster Instanz das Verfahrensergebnis (Abweisung mangels Passivlegitimation) beeinflussen hätte können, was bereits zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zum Zweck ihrer Beteiligung als weitere Antragsteller und Berücksichtigung ihres Vorbringens zur Wärmeabgebereigenschaft weiterer Antragsgegner, gegebenenfalls deren Beiziehung zum Verfahren führen muss . Bereits jetzt ist aber aus prozessökonomischen Gründen zur weiteren Argumentation der Revisionsrekurswerber wie folgt Stellung zu nehmen:
[16] 4.1 G emäß dem auch im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren anwendbaren § 10 Abs 3 AußStrG müssen Anbringen die Bezeichnung der Sache, Vor- und Familiennamen und Anschriften des Einschreiters, seines Vertreters sowie – soweit dies erforderlich ist – Namen und Anschriften der ihm bekannten anderen Parteien enthalten. Im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren hindert aber die unvollständige Anführung aller Verfahrensparteien insbesondere dann nicht zwingend die ordnungsgemäße Verfahrensführung, wenn es sich um ein Mehrparteienverfahren handelt (vgl 5 Ob 74/85 [zur Rechtslage vor dem AußStrG 2005]). Dem Gesetzgeber schien nämlich aufgrund des weitreichenden materiellen Parteienbegriffs die Aufzählung aller übrigen Parteien nicht in jedem Fall wünschenswert ( G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG I 2 § 10 Rz 26 ff).
[17] 4.2 Auch an die Bestimmtheit eines Begehrens in einem wohnrechtlichen Außerstreitverfahren sind keine allzu strengen Anforderungen zu stellen, sodass es genügt, wenn das Begehren deutlich erkennbar, somit das Verfahrensziel klar umschrieben ist (RS0070562; 5 Ob 15/01v [zum HeizKG]). Demgemäß sind die Möglichkeiten einer Berichtigung der Parteienbezeichnung großzügig zu handhaben und Verfahrensbeteiligten ist von Amts wegen Gelegenheit zur Teilnahme am Verfahren zu geben. Wenn auch die Amtswegigkeit – entgegen der Ansicht der Revisionsrekurswerber – nicht so weit reicht, dass die „richtige“ Antragsgegnerin in einem Verfahren auf Überprüfung der Heizkostenabrechnung vom Gericht aus eigenem zu ermitteln wäre, sind doch jedenfalls in wohnrechtlichen Außerstreitverfahren, für die nicht eine sukzessive Zuständigkeit der Gerichte nach vorheriger Anrufung der Schlichtungsstelle iSd §§ 39, 40 MRG vorgesehen ist (RS0070562 [T12, T24, T27]), dem Gericht aus dem Antrag erkennbare weitere Personen in das Verfahren amtswegig einzubeziehen. Sind diese weiteren Personen dem Gericht nicht bekannt, ist dieser Mangel zu verbessern ( Klicka/Rechberger in Rechberger/Klicka , AußStrG 3 § 10 AußStrG Rz 9). Eine nachträgliche Richtigstellung der Parteienbezeichnung scheidet nur dann aus, wenn der Antragsteller trotz Erörterung auf der von ihm gewählten Bezeichnung beharrt (RS0107428 [T2, T7, T9]). Auch im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren kommt allerdings eine bedingte Bezeichnung des Gegners, gegen den das Rechtsschutzbegehren gerichtet ist, nicht in Betracht (RS0039602 [T7]).
[18] 4.3 Hier hat die damals noch unvertretene Erstantragstellerin bei der Schlichtungsstelle die Überprüfung der Wärmekostenabrechnung 2019 begehrt, ohne formell einen Antragsgegner zu nennen. In ihrem Antrag hat sie aber sowohl die Verwalterin als auch das mit der Abrechnung betraute Unternehmen genannt. Die Schlichtungsstelle forderte diese beiden zur Stellungnahme auf, sie äußerten sich nicht. Die Vollmachtsbekanntgabe des Antragstellervertreters vom 20. 8. 2020 nannte erstmals die Bauträgerin – ohne nähere Begründung – als Antragsgegnerin. Die Schlichtungsstelle forderte diese zur Stellungnahme auf und legte ihre Rechtsansicht dar, warum sie als Wärmeabgeberin zu qualifizieren sei. Die Antragsgegnerin äußerte sich dazu nicht. Die Entscheidung der Schlichtungsstelle wurde den Vertretern der Antragsteller, der Antragsgegnerin, dem Anlagenerrichter, dem Abrechnungsunternehmen und der Verwalterin zugestellt. Die Eigentümergemeinschaft bezog die Schlichtungsstelle nicht formell als Partei in das Verfahren ein.
[19] 4.4 Die Auffassung des Rekursgerichts, die Antragsteller hätten im gesamten Verfahren vor der Schlichtungsstelle ausdrücklich nur die Antragsgegnerin unter Verweis auf den Wärmelieferungsvertrag vom 2. 12. 2016 als Wärmeabgeberin in Anspruch genommen, ist in dieser Allgemeinheit daher nicht zu teilen. Eine konkrete Benennung der Wärmeabgeberin samt Begründung, aus welchen Gründen diese als solche zu betrachten sei, gab es vor der Schlichtungsstelle nicht, die im Übrigen alle weiteren in Betracht kommenden Personen (abgesehen von der Eigentümergemeinschaft) in ihr Verfahren auch einbezog.
[20] 4.5 Für den Fall, dass die Eigentümergemeinschaft als Wärmeabgeberin zu qualifizieren wäre, kann sich der Antrag der Wärmeabnehmer auf inhaltliche Überprüfung der Abrechnung gegen unterschiedliche Rechtssubjekte als Anspruchsgegner richten, nämlich gegen die Verwalterin nach § 20 Abs 3 WEG iVm §§ 17 ff HeizKG oder die Eigentümergemeinschaft nach den Bestimmungen des HeizKG (vgl 5 Ob 74/06b). Das Argument des Rekursgerichts, eine Berichtigung der Parteienbezeichnung sei aufgrund sukzessiver Zuständigkeit ausgeschlossen, weshalb die unterlassene Erörterung der Passivlegitimation der Eigentümergemeinschaft weder eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens noch eine Überraschungsentscheidung begründe, könnte nur in Bezug auf die Eigentümergemeinschaft als Antragsgegnerin berechtigt sein, in keinem Fall aber hinsichtlich der Verwalterin. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (RS0132061 = 5 Ob 39/18y) bedarf der gegen den Verwalter persönlich gerichtete Antrag des Wärmeabnehmers auf Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung nach § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG in Gemeinden mit eingerichteter Schlichtungsstelle deren vorheriger Anrufung nämlich nicht. Jedenfalls für die Verwalterin wäre eine Berichtigung der Parteienbezeichnung daher nicht aus dem Grund ausgeschlossen, dass die Schlichtungsstelle nicht angerufen wurde.
[21] 5. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher zur Verfahrensergänzung aufzuheben. Das Erstgericht wird insbesondere mit den weiteren Wärmeabnehmern zu erörtern haben, gegen wen als Wärmeabgeber sie nun ihren Anspruch auf Feststellung der richtigen Heizkostenabrechnung des Jahres 2019 geltend machen wollen. Dass die bisherige Antragsgegnerin schon aufgrund ihrer Eigenschaft als dem Antrag entgegentretende Miteigentümerin dem Verfahren beizuziehen (und demgemäß als Antragsgegnerin zu führen) sein wird, wird zu berücksichtigen sein. Eine Abweisung des Antrags mangels Passivlegitimation wird nur dann in Betracht kommen, wenn die Antragsteller und/oder weitere Wärmeabnehmer auf der Wärmeabgebereigenschaft einer Antragsgegnerin beharren, der diese Eigenschaft jedenfalls nicht zukommt. Je nach Ergebnis dieser Erörterung werden allenfalls auf Antragsgegnerseite benannte weitere Personen (wie die von den weiteren Wärmeabnehmern bereits als weitere Antragsgegner geführten Errichter der Wärmeversorgungsanlage, die Eigentümergemeinschaft und die Verwalterin, allenfalls auch das mit der Wärmeabrechnung beauftragte Unternehmen) in das Verfahren einzubeziehen und ihnen rechtliches Gehör zu gewähren sein.
[22] 6. Die nach § 37 Abs 3 Z 17 MRG iVm § 25 Abs 2 HeizKG erforderlichen Billigkeitserwägungen können erst in dem die Sache erledigenden Sachbeschluss angestellt werden (RS0123011 [T1]; 5 Ob 172/19h). Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind daher Kosten des weiteren Verfahrens.
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