Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Schwarzenbacher und MMag. Matzka und die Hofrätinnen Mag. Istjan, LL.M., und Mag. Fitz, als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der Antragstellerin G* Association, *, Schweiz, vertreten durch die Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, 1. im Verfahren Nm 44/17 gegen die Erstantragsgegnerin G* GmbH, *, Deutschland, wegen Unwirksamerklärung der internationalen Marke IR * und 2. in den Verfahren Nm 45/17 und Nm 46/17 gegen die Zweitantragsgegnerin G*, Inc., *, USA, wegen Löschung der Marken AT * und AT *, beide Antragsgegnerinnen vertreten durch die Schwarz Schönherr Rechtsanwälte KG in Wien, unter Mitwirkung von Puchberger Partner Patentanwälte OG in Wien, über den Rekurs der Antragstellerin und die Revisionen der Antragstellerin und der Antragsgegnerinnen gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 7. Juli 2021, GZ 33 R 11/21m 3, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Der Rekurs der Antragstellerin gegen den Aufhebungsbeschluss im Verfahren Nm 44/17 wird zurückgewiesen.
Die Parteien haben ihre Kosten im Rekursverfahren selbst zu tragen.
2. Die Revisionen der Erstantragsgegnerin im Verfahren Nm 44/17, der Antragstellerin und der Zweitantragsgegnerin im Verfahren Nm 45/17 sowie der Antragstellerin und der Zweitantragsgegnerin im Verfahren Nm 46/17 werden gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Die Kosten in den Revisionsverfahren werden gegeneinander aufgehoben.
Begründung:
[1] Die deutsche Erstantragsgegnerin ist Inhaberin der internationalen Wortmarke „*“ (IR *, erstinstanzliches Verfahren Nm 44/17). Sie ist eingetragen für folgende Waren:
Klasse 16: Druckerzeugnisse und Schriften, sowie Periodika/Zeitschriften und Berichte betreffend die Erforschung der öffentlichen Meinung sowie sozialer, wirtschaftlicher, politischer, statistischer, religiöser, technischer und hygienischer Fragen, ebenso Themen der Kunst, des Gartenbaus, der Landwirtschaft und der Forstwirtschaft, der Viehzucht, der Fischerei und in Bezug auf Marktforschung und Werbung.
Für ihre US amerikanische Muttergesellschaft, die Zweitantragsgegnerin ist dasselbe Wort als zwei österreichische Wortmarken für folgende Dienstleistungen eingetragen:
als Marke AT *5 (erstinstanzliches Verf Nm 45/17) für
Klasse 35: Meinungsumfragen und -forschung, Wählerstromanalysen, Wahlprognosen .
Klasse 41: Veröffentlichungen
als Marke AT *3 (erstinstanzliches Verf Nm 46/17) für
Klasse 35: Durchführung von Meinungsumfragen und überprüfungen, Markterhebungen und beobachtungen
[2] Die schweizerische Antragstellerin beantragte die Löschung der österreichischen Marken der Zweitantragsgegnerin sowie die Unwirksamerklärung der internationalen Marke der Erstantragsgegnerin wegen Nichtbenutzung in den letzten fünf Jahren (§ 33a MSchG). Die Tätigkeit der Antragsgegnerinnen ziele nicht auf den österreichischen Markt ab. Soweit überhaupt, seien sie in Österreich nur im Geschäftsfeld der Unternehmensberatung tätig. Im Bereich der Markt und Meinungsforschung würden die Antragsgegnerinnen in Österreich nur Umfragen durch Dritte in Auftrag geben, deren Ergebnisse sie in den von ihnen selbst erstellten * World Poll einfließen lassen würden.
[3] Die Antragsgegnerinnen brachten vor, dass sie ihre Marken innerhalb des Konzerns jeweils in wechselseitigem Einverständnis nützen würden. Ihr Konzern sei weltweit führend in Markt- und Meinungsforschung. Sie würden für ihre jährlich veröffentlichte * World Poll die Bevölkerung in über 160 Ländern, darunter auch Österreich durch Drittanbieter befragen lassen. Außerdem hätten sie in Österreich Kunden- und Mitarbeiterbefragungen für internationale Konzerne selbst durchgeführt. Die Antragsgegnerinnen würden unter den Marken weltweit Fachbücher veröffentlichen und diese auch im deutschen Sprachraum vertreiben. Ein Zeitschriftenartikel, den die Antragsgegnerinnen verfasst hätten, sei auch in Österreich online abrufbar.
[4] Die Nichtigkeitsabteilung des österreichischen Patentamts gab allen Löschungsanträgen statt. Die Antragsgegnerinnen hätten keine Benutzungshandlungen für Schriften, Periodika/Zeitschriften, Markterhebungen und beobachtungen, Wählerstromanalysen, Wahlprognosen sowie Veröffentlichungen nachgewiesen. Die Kunden und Mitarbeiterbefragungen seien zwar als Meinungsumfragen im Sinn der Eintragung anzusehen. Es sei jedoch nicht nachvollziehbar, ob sie der Erschließung des österreichischen Marktes gedient hätten, weil zwar an österreichische Unternehmen Rechnungen gelegt worden seien, aber unklar sei, ob die Umfragen von diesen Niederlassungen in Österreich oder deren ausländischen Konzernmüttern in Auftrag gegeben worden seien. Meinungsforschung hätten die Antragsgegnerinnen nicht betrieben, weil damit nur die Ermittlung der öffentlichen Meinung anhand der Befragung eines repräsentativen Bevölkerungsquerschnitts gemeint sei. Weniger als zwei Umfragen pro Jahr wären als Benutzungsnachweis aber ohnehin quantitativ unzureichend.
[5] Die Löschung der österreichischen Marke für die Dienstleistungen Wählerstromanalysen und Wahlprognosen erwuchs unbekämpft in Rechtskraft.
[6] Das Berufungsgericht bestätigte die Löschung/ Unwirksamerklärung der Marken für die Waren Periodika/Zeitungen und für die Dienstleistungen Veröffentlichungen sowie Markterhebungen und beobachtungen, weil keine Benutzungshandlungen festgestellt worden seien. Es wies die Löschungsanträge für die Dienstleistungsgruppen Meinungsumfragen und forschung sowie Durchführung von Meinungsumfragen und überprüfungen ab, weil es nicht darauf ankomme, wer die Dienstleistungen in Auftrag gebe. Für die Waren Druckerzeugnisse und Schriften sowie Berichte trug es der Nichtigkeitsabteilung die Verfahrensergänzung und neuerliche Entscheidung auf.
[7] Die Antragstellerin beantragt in ihrem als Revision bezeichneten Rechtsmittel die Wiederherstellung der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
[8] Die Antragsgegnerinnen beantragen in ihrer Revision die Abweisung aller Anträge ausgenommen für die Dienstleistungen Wählerstromanalysen und Wahlprognosen; hilfsweise stellen auch sie einen Aufhebungsantrag.
[9] In den freigestellten Rechtsmittelbeantwortungen beantragen die Parteien jeweils die Zurück bzw Abweisung der Rechtsmittel der Verfahrensgegner.
[10] Das Rechtsmittel (richtig: Rekurs – siehe unten I.1.) der Antragstellerin gegen den Aufhebungsbeschluss ist absolut unzulässig , die Revisionen sind mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zulässig ( RS0124973 ).
I. Zum Verfahren Nm 44/17 (internationale Marke der Erstantragsgegnerin)
[11] 1. Das Rechtsmittel der Antragstellerin gegen die Aufhebung und Zurückverweisung für die Warengruppen Druckerzeugnisse, Schriften und Berichte ist absolut unzulässig.
[12] 1.1. Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist als Revision bezeichnet, wandte sich nach seiner Rechtsmittelerklärung und dem Rechtsmittelantrag aber im Verfahren Nm 44/17 gegen Punkt II. der Entscheidung des Berufungsgerichts, mit dem dieses die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung aufhob. Bei diesem Spruchpunkt handelt es sich um einen Beschluss des Berufungsgerichts, sodass das Rechtsmittel der Antragstellerin ungeachtet seiner Bezeichnung als Rekurs zu behandeln ist ( RS0036258 ).
[13] Gemäß § 41 Abs 2 MSchG iVm § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist der Rekurs gegen einen solchen Aufhebungsbeschluss nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dies ausgesprochen hat ( RS0043898 ). Dies gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht mit seiner Entscheidung einen Teil der erstinstanzlichen Entscheidung bestätigt, einen anderen Teil dieser Entscheidung aber aufhebt und die Rechtssache in diesem Umfang zurückweist ( RS0043854 ).
[14] Das Berufungsgericht setzte dem Aufhebungsbeschluss keinen Zulassungsausspruch bei. Soweit sich die Antragstellerin gegen diesen Beschluss wendet, ist ihr Rechtsmittel daher als jedenfalls unzulässiger Rekurs zurückzuweisen.
[15] 1.2. Die Rechtsmittelbeantwortung der Erstantragsgegnerin geht nur auf die Erheblichkeit der aufgeworfenen Rechtsfragen ein. Da sie nichts zur absoluten Unzulässigkeit des Rekurses ausführte, hat sie keinen Anspruch auf Kostenersatz (vgl RS0127604).
[16] 2. Das Rechtsmittel der Erstantragsgegnerin gegen die Löschung ihrer internationalen Marke für die Waren Periodika/Zeitschriften zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
[17] 2.1. Die Erstantragsgegnerin argumentiert, dass auch eine Verwendung für bloße Online-Publikationen geltungserhaltend für Marken sei, die in der Warenklasse 16 für Periodika/Zeitschriften eingetragen sei.
[18] 2.2. Diese Rechtsfragen stellen sich jedoch im vorliegenden Fall nicht, weil die Antragsgegnerinnen nach den Feststellungen der Vorinstanzen keine (Online
[19] Die Revision ist daher mangels Präjudizialität der aufgeworfenen Rechtsfrage zurückzuweisen (vgl RS0088931 ).
II. Zum Verfahren Nm 45/17 (österreichische Wortmarke AT *5 der Zweitantragsgegnerin für die Dienstleistungen Meinungsumfragen und forschung (Klasse 35) sowie Veröffentlichungen (Klasse 41)
[20] 1. Die Revision der Antragstellerin gegen die Abweisung ihrer Löschungsanträge für die Dienstleistungen Meinungsumfragen und forschung (Klasse 35) zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
[21] 1.1. Zwar kann ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinn des § 503 Z 2 ZPO vorliegen, wenn das Berufungsgericht eine erforderliche Mitteilung nach § 473a ZPO unterlässt (RS0111842). Es liegt jedoch am Revisionswerber, die Relevanz aufzuzeigen, indem er ausführt, welche ihn belastenden Feststellungen des Erstgerichts er in einem gemäß § 473a ZPO eingeräumten Schriftsatz konkret rügen hätte wollen (RS0111842 [T3]). Dieses Erfordernis erfüllt die Revision der Antragstellerin nicht.
[22] 1.2. In der Rechtsrüge argumentiert die Antragstellerin, dass die Antragsgegnerinnen ihre Marke nicht rechtserhaltend für Meinungsumfragen und -forschung im Inland benutzt haben.
[23] 1.3. Gemäß § 33a MSchG kann jedermann die Löschung einer Marke beantragen, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig im Sinn des § 10a MSchG benutzt wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann.
[24] Der markenrechtliche Benutzungszwang hat den Zweck, Zeichen, die vom Markeninhaber tatsächlich nicht benutzt werden, für andere Interessenten wieder freizubekommen (vgl RS0066801 ; vgl Grünzweig in Grünzweig , Markenrecht [13. Lfg 2021] § 33a MarkSchG Rz 2). Dem liegt die Zielsetzung zugrunde, die Zahl der eingetragenen Marken zu begrenzen, um dadurch die Anzahl verwechslungsfähiger Zeichen und so die Zahl wirtschaftlich nicht gerechtfertigter Markenkonflikte zu reduzieren ( Schaal , Anmeldestrategien zum europäischen Markenrechtsschutz, WRP 2022, 555 [559 ]). Deshalb sind Marken nach jüngerer Rechtsprechung für die unbenutzten Waren und Dienstleistungen für verfallen zu erklären, wenn sie nur für einen Teil der registrierten Waren und Dienstleistungen benutzt wurden (vgl EuGH C 720/18 und C 721/18 , Ferrari , Rn 38 und C-371/18, Sky , Rn 68–70; vgl auch Koppensteiner in Koppensteiner/Thyri/Eckert , Wettbewerbsrecht XIV [2021] § 47 Verlust des Markenrechts Rz 78 ; Fuhrmann in BeckOK MarkenR 30 [2022] UMV 2017 Art 18 Rz 25 zum Benutzungszwang der UMV).
[25] Dabei sind die im Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis verwendeten Bezeichnungen für die Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis auszulegen (vgl RS0116295 zum Ausschließlichkeitsrecht nach § 10 MSchG).
[26] 1.4. Regelmäßig kann jedoch nur anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, ob Nutzungshandlungen tatsächlich in Zusammenhang mit den eingetragenen oder nur mit anderen Waren und Dienstleistungen erfolgten (vgl RS0116295 zum Ausschließlichkeitsrecht nach § 10 MSchG); ob sie auf dem Markt der durch sie geschützten Waren oder Dienstleistungen oder nur innerhalb des betreffenden Unternehmens erfolgen (vgl 17 Ob 26/09m, Oscar II , [2.1] mwN aus der BGH und EuGH-Rsp); ob sie selbständig auf den entsprechenden Märkten erbracht wurden oder ausschließlich als unselbständige Hilfsdienstleistung der Fertigung des vom Markeninhaber eigentlich vertriebenen Endprodukts oder der Erbringung der von ihm entgeltlich angebotenen Dienstleistung dienten (vgl EuG T 323/18, Fomanu , Rn 60–62); und ob nur eine symbolische oder eine ernsthafte funktionsgerechte Benutzung der Marke erfolgte ( RS0123519 ).
[27] Diese Fragen haben daher in der Regel keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung. Die vorliegende Entscheidung des Berufungsgerichts bewegt sich im Rahmen des von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung abgesteckten Beurteilungsspielraums.
[28] 2. Die Revision der Zweitantragsgegnerin gegen die Löschung ihrer österreichischen Wortmarke AT *5 für die Dienstleistung Veröffentlichung (Klasse 41) zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
[29] Dem Verständnis der Vorinstanzen, dass die Antragsgegnerinnen nicht einmal deutlich vorgebracht hätten, Veröffentlichungen im Auftrag Dritter durchgeführt zu haben, traten diese weder in Berufung noch Revision entgegen.
III. Zum Verfahren Nm 46/17 (österreichische Wortmarke AT *3 der Zweitantragsgegnerin für die Dienstleistungen Durchführung von Meinungsumfragen und überprüfungen, Markterhebungen und beobachtungen (Klasse 35)
[30] 1. Die außerordentliche Revision der Antragstellerin gegen die Abweisung des Löschungsantrags für die Marke der Zweitantragsgegnerin AT *3 für Meinungsumfragen und überprüfungen zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
[31] 1.1. Die Behauptungs- und Beweislast für die ernsthafte Benutzung einer Marke trifft den Markeninhaber (vgl RS0123518 zum Verletzungsprozess).
[32] Zur Dienstleistungsgruppe der Meinungsüberprüfung erstatteten die Antragsgegnerinnen kein Vorbringen zu einer geltungserhaltenden Benutzung, sodass schon aus diesem Grund dem Löschungsantrag in diesem Umfang stattzugeben war.
[33] 1.2. Für die Dienstleistung der Meinungsumfragen kann auf die obigen Ausführungen zum typischen Einzelfallcharakter einer Entscheidung über die geltungserhaltende Nutzung (II.1.2 im Verfahren Nm 45/17) verwiesen werden.
[34] 2. Die außerordentliche Revision der Zweitantragsgegnerin gegen die Löschung ihrer österreichischen Wortmarke AT *3 für Markterhebungen und -beobachtungen zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
[35] Die Revisionsausführungen gegen die Löschung der Marke für die Begriffe Markterhebungen und beobachtungen lassen nämlich außer Acht, dass nach Ansicht der Vorinstanzen auch für diese beiden Dienstleistungen keine Benutzungsnachweise erbracht wurden. Die Revision ist daher mangels Präjudizialität der aufgeworfenen Rechtsfragen zurückzuweisen (vgl RS0088931 ).
IV. Kosten der Revisionsverfahren
[36] Die beiden Antragsgegnerinnen wurden in sämtlichen verbundenen Verfahren gemeinsam vertreten und differenzierten – ebenso wie die Antragstellerin – bei der Ausführung ihrer Rechtsmittel und beantwortungen nicht danach, welche Antragsgegnerinnen in welchen Verfahren Parteistellung hatten.
[37] Auch die Kosten wurden von sämtlichen Parteien mit einem einheitlichen Streitwert so verzeichnet, als beträfen sie ein einziges Verfahren, in dem beide Antragsgegnerinnen Parteistellung hätten.
[38] Da sämtliche Parteien erfolglose Rechtsmittel erhoben, die jeweils nur einen Teil der eingetragenen Marken und zu jeder Marke nur einen Teil der eingetragenen Waren bzw Dienstleistungen betrafen, ist mangels anderer Anhaltspunkte in einer Gesamtbetrachtung der drei verbundenen Verfahren insgesamt von einem gleichteiligen Obsiegen und Unterliegen aller drei Parteien auszugehen (vgl RS0119001), sodass die Kosten gegeneinander aufzuheben sind (§§ 42, 35 Abs 5 MSchG iVm §§ 143 Abs 2, 122 Abs 1 PatG und §§ 50, 43 Abs 1 Satz 1 Fall 2 ZPO).
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