Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher und MMag. Matzka sowie die Hofrätinnen Mag. Istjan, LL.M., und Mag. Fitz als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K* GmbH, *, vertreten durch Dr. Bernhard Fink und andere Rechtsanwälte in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagten Parteien 1. K* GmbH, *, 2. Mag. A* P*, 3. Mag. M* W*, alle vertreten durch Eisenberger Offenbeck Rechtsanwalts GmbH in Graz, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 95.000 EUR), über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 10. März 2022, GZ 5 R 25/22v 17, womit der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 23. Jänner 2022, GZ 14 Cg 96/21i 12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss (unter Einschluss der rechtskräftigen Abweisung des Sicherungsantrags gegen die zweit und drittbeklagten Parteien) wie folgt zu lauten hat:
„I. Einstweilige Verfügung
Der Erstbeklagten wird zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs der Klägerin geboten, es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Unterlassungsklage ab sofort zu unterlassen, zu Zwecken des Wettbewerbs
1. mit folgendem Logo
zu werben, sofern sie oder ihr Lieferant nicht über ein entsprechendes Lizenzrecht verfügt;
2. mit dem Begriff 'Original' zu werben, sofern sie oder ihr Lieferant nicht Erfinder dieses Produkts ist oder das Produkt über einen aufrechten Design oder Musterschutz verfügt.
II. Der gleichlautende Sicherungsantrag gegen die zweitbeklagte und die drittbeklagte Partei wird abgewiesen.
III.1. Die klagende Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens gegen die erstbeklagte Partei vorläufig und die erstbeklagte Partei hat ihre diesbezüglichen Kosten endgültig selbst zu tragen.
2. Die klagende Partei ist schuldig, den zweit- und drittbeklagten Parteien zur ungeteilten Hand deren mit 5.622,23 EUR (darin 937,04 EUR USt) bestimmten Kosten des Sicherungsverfahrens erster und zweiter Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Text
Begründung:
[1] Die Klägerin vertreibt insbesondere über ihren Online Shop und über Amazon Produkte aus Zirbenholz, insbesondere Zirbenwürfel, Wasserkaraffen, Äpfel und Birnen sowie Kugeln und Zirbenkissen. Die Erstbeklagte (deren Geschäftsführer die Zweit und Drittbeklagten sind) bietet in ihrem Kaufhaus und online Waren der […] Vertriebs GmbH aus Zirbenholz (insbesondere Zirbenwürfel, Wasserkaraffen samt Zirbenkugeln, Zirbenkissen) zum Verkauf an. Bei dem im Spruch abgebildeten Tirol Logo handelt es sich um eine zugunsten eines dritten Unternehmens geschützte Wort Bild- Marke (Lizenzgegenstand), welche beim Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) als Unionsmarke aufrecht registriert ist. Die Erstbeklagte bot am 5. 6. 2021 in ihrem Kaufhaus Waren der Vertriebs GmbH aus Zirbenholz zum Verkauf an, auf deren Produktverpackungen und auf Prospekten das Tirol Logo angebracht war. Ein Lizenzvertrag, der dies erlaubt hätte, bestand zu diesem Zeitpunkt nicht. Erst nachträglich, nämlich am 23. 11. 2021, schlossen die Markeninhaberin und die Vertriebs GmbH eine Vereinbarung, wonach letzterer rückwirkend mit Ende 30. 4. 2021 die Lizenz zur Verwendung der Marke „Tirol“ gewährt wurde. Am 5. 8. 2021 bot die Erstbeklagte auf ihrer Website ein „Zirben Gute Nacht Set“ mit der zusätzlichen Bezeichnung „Original“ an, ohne dass zu ihren Gunsten ein Designschutz bestanden hätte. Dies obwohl die Erstbeklagte auf Aufforderung der Vertriebs GmbH bereits am 2. 12. 2020 in den Produktbeschreibungen ihres Web Shops das Wort „Original“ entfernt hatte. Dass diese Bezeichnung am 5. 8. 2021 dennoch aufschien, lag daran, dass die Erstbeklagte die Bezeichnung bei den älteren Artikeln irrtümlich nicht entfernt hatte.
[2] Die Klägerin stützte ihr Sicherungsbegehren auf § 2 UWG, die Beklagten bestritten jegliche Lauterkeitswidrigkeit.
[3] Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab, zumal nicht feststehe, dass die Erstbeklagte ein Produkt mit dem Tirol Logo beworben habe, das nach dem 30. 4. 2021 in Verkehr gebracht worden sei, und zumal ihr aufgrund der Entfernung des „Original“ Zusatzes die Motivation fehle, die Produkte der Vertriebs GmbH in Zukunft mit dem Wort „Original“ zu bewerben, sodass diesbezüglich keine Wiederholungsgefahr vorliege. Den Zweit und Drittbeklagten fehle die Passivlegitimation.
[4] Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung, bemaß den Wert des Entscheidungsgegenstands je Sicherungsbegehren mit 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigend und ließ nachträglich den Revisionsrekurs zu. Die Werbung mit dem Tirol-Logo am 5. 6. 2021 sei unrichtig gewesen, da ihre Lieferantin zu diesem Zeitpunkt über kein Lizenzrecht zur Verwendung des Tirol
Rechtliche Beurteilung
[8] 1. Der Senat hat sich schon wiederholt mit den auch hier relevanten Rechtsfragen im Zusammenhang mit den gegenständlichen Zirbenprodukten und dem Tirol Logo bzw dem „Original“-Werbezusatz befasst.
[9] 1.1. In der Entscheidung 4 Ob 156/21a wurde zum Tirol Logo Folgendes ausgesprochen:
1. Der Senat hat im Bereich des § 2 UWG bereits mehrfach ausgesprochen, dass ein irreführender Gebrauch eines Kennzeichens auch von Mitbewerbern geltend gemacht werden kann, die nicht über das entsprechende Kennzeichenrecht verfügen (vgl RS0126780; 17 Ob 19/11k, ORAL B [Pkt C.1.1.] jeweils § 2 Abs 3 Z 1 UWG [betreffend Imitationsmarketing]). Daran ist auch hier anzuknüpfen.
2. In der referierten Rechtsprechung wurde die Bejahung der Irreführung durch die Verwendung verwechslungsfähiger Zeichen davon abhängig gemacht, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die nachgeahmte Gestaltung kennen und als Hinweis auf die Herkunft aus einem anderen Unternehmen verstehen muss (4 Ob 199/19x, Kronen der Habsburger; 4 Ob 227/12d, Tico Pop Lutscher [Pkt 1.]; vgl auch RS0126781). Die Rechtsprechung folgt hier den Grundsätzen zur Verwechslungsgefahr im Markenrecht (17 Ob 10/11m, Jungle Man). Diese Judikatur kann auch im streitgegenständlichen Fall angewendet werden.
3. Nach den vom Rekursgericht iSd § 269 ZPO als offenkundig angenommenen, vom Revisionsrekurs nicht bestrittenen Umständen ist das Tirol Logo weithin bekannt und wertgeschätzt. Es wird von den angesprochenen Verkehrskreisen als „offizielles“ Logo wahrgenommen, das die Ansicht des Inhabers zum Ausdruck bringt, die so gekennzeichneten Produkte erfüllten den genannten Förderzweck. Unter diesen Umständen hat das Rekursgericht zutreffend eine Irreführung nach § 2 UWG bejaht. Das Fehlen einer objektiven Prüfung und fortlaufender Kontrolle ändert nichts daran, dass die Verbraucher das derart positiv besetzte Logo nach den unbekämpft gebliebenen Annahmen des Rekursgerichts als besondere staatliche bzw staatsnahe Auszeichnung erkennen. Wenn das Logo auf einem Produkt angebracht ist, werden sie annehmen, der Verwender sei dieser Auszeichnung nach Ansicht des Inhabers würdig. Ob, wie die Revisionsrekurswerber vortragen, die Voraussetzungen inhaltlich eingehalten werden, ändert nichts daran, dass Verbraucher von staatlichen bzw staatsnahen Stellen verliehenen Auszeichnungen gerade deswegen besondere Sympathie entgegenbringen, weil sie die Wertschätzung des Landes zum Ausdruck bringen (vgl OPMS Om 12/11 [Pkt 4.4]; 4 Ob 29/15s, Blutzuckermessgeräte). Diese Wertschätzung des Landes wird der Erstbeklagten aber aktuell nicht mehr zuteil. Dass sie ehemals lizenzberechtigt war, ändert daran nichts (vgl Obergfell in Fezer/Büscher/Obergfell, dUWG³, Anhang zu § 3 Abs 3 Nr 2 Rz 45). Dadurch steigert sich die Irreführungseignung sogar noch insofern, als Verbraucher bei rechtskonformem Verhalten anderer, ehemals ausgezeichneter Unternehmer, zwangsläufig annehmen müssen, die Beklagte sei aktuell noch ein der Auszeichnung würdiges Unternehmen. Dies kann sie ohne Zweifel dazu veranlassen, den Produkten der Beklagten den Vorzug gegenüber Konkurrenzprodukten zu geben und sie somit zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten.